空间失序与犯罪异化分析_失序之和

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空间失序与犯罪异化分析

关键词：虚拟空间；
异化；
应对 当今时代，互联网络已经逐渐融入社会生活的各个层面，成为重要的生产、 生活工具。在此背景下，犯罪行为人也将实施犯罪的场所扩展至网络空间，犯罪 行为也不再单纯限于对于信息系统和网络的攻击，而是转向攫取网络背后所隐藏 的巨大的经济利益和价值，进而产生了各类存在于虚拟空间中的犯罪行为。较之 传统社会中的犯罪行为，虚拟空间的犯罪行为因虚拟空间的特性而变得独特。因 而，要有效规制这类新型犯罪行为，需要正确理解虚拟空间的特征。

一、虚拟性：虚拟空间的犯罪特征 虚拟空间最重要的特征就在于它的不现实性。日益频繁的线上支付诠释了 虚拟空间的虚拟性――数据的交换即可完成买卖支付。在虚拟空间中，基本构成 单位为数字代码组合而成的数据，并以文字、声视频等形式表现出来。由此，虚 拟空间归结到底就是数据的构成，由数据表达事物以及事物之间的关系。因而， 在数据构成的网络空间中，万事万物可闻可见却又不可触。虚拟空间中的犯罪也 必然受空间虚拟性的影响而呈现出鲜明的特征。（1）方式的隐蔽性。人们在网 络空间进行的各类活动，实际上是摆脱了现实社会中各种角色身份的限制与约束 的。正是基于虚拟身份与现实身份并非一一对应，在进行犯罪行为之初，行为人 就会有意利用技术手段隐藏自身的真实身份，因而其犯罪行为也是具有技术加持 下的隐蔽行为。（2）行为的非现场性。虚拟空间中行为依赖的是信息数据的传 输，这虚化了行为人与受害人之间的实际距离，也便捷了共同犯罪中犯罪同伙之 间的联络和交流，使得犯罪的难度大大降低。而且犯罪行为与结果之间几乎没有 界限，犯罪行为展现出一旦实施就已经完成的特点。网络空间的无限性凸显了立 法及司法监管的有限性，使得对网络空间中的潜在犯罪人的预防能力也随之下降。

（3）危害的网络复制性。虚拟空间中时空的概念并不明晰，迅捷的信息传递也 导致网络犯罪社会危害性的扩大。网络犯罪的潜在受害人的范围非常广，这是因为网络行为的迅捷性为犯罪行为人提供了充足的时间，仅仅是瞬间其就可以物色 到大量受害人；
而行为人的行为也因为易于被多次自动重复而易于被复制和传播， 投入产出比在网络平台上能得以极大提升，即使一次犯罪获利较小，但千百次的 快速复制也会使犯罪所得无限扩大。因此，虚拟空间的犯罪具有更大的法益侵害 危险性①。

二、犯罪异化：虚拟空间中犯罪的现状反映 现阶段，网络在很大程度上已超出工具理性的范畴。当技术成为新的范式， 存在于网络空间中的犯罪行为也变得形态多样。网络对犯罪形态的影响与改变已 向整个犯罪体系蔓延。（一）对象异化：虚拟财产界定的尴尬犯罪行为在现实社 会和虚拟空间中的评价、认定原则本应没有区别，但网络空间的技术性无疑使犯 罪对象的存在样态发生变化，从而给刑法适用带来一定的障碍。而犯罪对象的异 化无疑是传统犯罪网络变异最明显的体现。刑法通说观点认为，犯罪对象是指刑 法分则规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或具体物②。而信息时代的快 速发展，产生了众多不同于人亦不能作为物的新的犯罪对象。固有的观念认为信 息只能依靠可触可摸的载体才能成为物，因而对于存在于电子数据、电磁记录中 的信息并没有明确的规定③。虚拟空间的开放性创设出具有某些线下物的性质但 表现或者存在形式上又不同于实体物的线上对象。其中，最为显著的即为虚拟财 产问题。所谓虚拟财产是相对于真实世界中现实存在的实物财产而言的仅存在于 网络虚拟空间中的财产④。虚拟财产产生于互联网游戏，随着互联网娱乐事业的 蓬勃发展而壮大。何为虚拟财产？对虚拟财产应当怎么规制？目前这类问题显然 已成为法学界争论的焦点之一。司法实践中也出现了同案不同判的现象，显示出 虚拟财产性质的不明晰。比如，2006年1月13日的全国首例盗卖QQ号案，法院以 侵犯通信自由罪分别判处被告人曾某、杨某拘役6个月，并追缴违法所得人民币 61650元⑤。及至2008年，全国首例网游盗窃案以盗窃罪判处被告人于某有期徒 刑3年3个月，并处罚金人民币2万元⑥。而2009年12月15日，全国最大制售木马 案以提供侵入计算机信息系统程序罪和非法获取计算机信息系统数据罪对数名 被告人判处刑罚⑦。上述案件发生的具体时空环境存在客观差异，但案件性质具 有类似性，行为性质也相当一致，都是通过盗取网络账号密码，窃取游戏装备或 虚拟财产以获利，但判决结果的不同显示出传统刑法对于新生事物保护的混乱甚 至是缺失。新事物的诞生往往伴随着新的社会关系，对新的社会关系不加以正确 调整会对现有的社会秩序造成重大的冲击，犯罪对象异化对传统刑法的冲击即可 见一斑。（二）结果异化：信息失序罪⑧泛滥刑法中的危害结果是指危害行为对 刑法所保护的社会关系所造成的实际损害和现实危险⑨。虚拟空间中因为不存在绝对的中心，而是呈现出平铺样态，危害行为与危害结果之间引起与被引起的直 接模式就必然受到冲击，危害结果往往不是直接结果那么简单，而是常常发生显 著增长的量变。危害结果异化最为严重的是信息失序类犯罪。传统刑法也强调对 于信息的保护，但关注点在于对越权信息阅览或是破坏、干扰计算机信息系统的 打击，限于对信息基本形式数据的保护，对信息本身的合法性与否却只字不提。

虚拟空间中存在大量的有害、违法信息，这些信息一旦脱离信息秩序，造成的不 仅仅是虚拟空间中的混乱，更危及现实社会稳定。传统犯罪的现行规制力度并不 足以应对此种变化。（三）形态异化：帮助、预备形态的独立虚拟空间的本身构 成具有一定的技术支撑，想要打破虚拟空间的秩序，需要一定的技术支持，而这 些技术上的支持，较之传统犯罪行为中的帮助行为、预备行为而言具有来自虚拟 空间的独特异化。1.帮助形态异化在三网融合的大背景下，网络已不再是高技术 精英的专属平台，而是覆盖普通民众，沿平民化路线推进转移，这是因为网络服 务商提供了各类技术帮助而使得技术门槛大大降低。这在一定程度上助长了网络 犯罪行为的实施，便利了网络共同犯罪的联络与沟通。传统犯罪在向虚拟空间扩 张时，必须调整网络设置的技术门槛，因此网络犯罪大多存在为其提供计算机和 网络技术支持的帮助者。帮助的方式则多种多样，可以是提供病毒、木马软件等 行为，也可以是提供网站域名、存储空间的行为，还可以是提供软件漏洞、系统 后门的行为。此类技术支持行为理应是刑法评价和制裁的重点，然而其并不能等 同于传统刑法共同犯罪理论中的帮助犯，因为这类行为主体在主观上和接受帮助 的对象之间并无意思联络。例如，在虚拟空间中发布木马软件的行为，其在客观 上对于利用该木马软件实施网络攻击的犯罪人起到了至关重要的帮助作用，但发 布木马软件的行为人和实施虚拟空间中网络攻击的犯罪人之间可能从未联络过， 也可能永远不会发生实际的犯罪交流和意思联络。此外，更为关键的是，在虚拟 空间中，提供技术上的帮助和支持行为，受到网络无中心性的影响，可以发挥“聚 拢效应”，使得本来散布于虚拟空间中的一般违法犯罪行为较为轻微的社会危害 性急剧放大。2.预备形态异化传统犯罪在虚拟空间中另外一个显著的变异就是犯 罪预备行为的异化。犯罪预备行为因为尚未进入实行阶段，其对法益侵害的危害 性显然轻于已经着手实施构成要件的实行行为。但是，犯罪预备行为是在为顺利 实施犯罪提供便利，因而指向明确且与实行行为之间联系紧密。因此刑法规定对 于预备犯的处罚应当以实行行为为参照从轻、减轻或者免除处罚。换言之，犯罪 的预备行为无论从存在价值抑或惩罚必要性而言都以实行行为为基础。然而，虚 拟空间中的预备行为却呈现出明显的独立化倾向：其一，虚拟空间中，犯罪行为 预备阶段的社会危害性不容小觑。比如，仅看编写木马程序的行为本身，因为没 有进入实行阶段，其危害性不能被认为是严重的。但木马程序的传播这一预备行为，却为后续的侵入行为提供了无限次的可能。现实社会中，一次预备行为通常 只能为一次具体的犯罪实行行为提供准备，但由于网络的无限复制性，网络空间 中的预备行为却可以为多个、多批次的犯罪行为提供多次的准备，其便利实行行 为的可能性被扩大到极致。其二，现实社会中的犯罪预备行为通常只是为实行行 为做辅助性和准备性的工作，犯罪行为的最后实施效果主要依赖于实行行为的进 行；
而虚拟空间中的预备行为却因为自身的技术性而在整个犯罪体系中得以加强， 它关系到实行行为的成败。现实社会中犯罪预备行为和实行行为联系紧密，预备 阶段向实行阶段过渡的指向性明确，因而传统刑法理论对预备行为的评价和制裁 体系以既遂犯为参照。换言之，预备行为的刑法评价基于后续实行行为的完成来 确立。但是在虚拟空间中，犯罪的预备行为和实行行为的联系却极为松散，有时 仅凭预备行为根本难以确定将要发生的后续实行行为的类型和指向⑩。以设立虚 假网站的行为为例，网民访问虚假网站本身并不具有危害性，然而虚假网站却在 获得网民信任之后，充分利用这一信任，进行一系列的后续犯罪行为。事实上虚 拟空间中众多犯罪行为都是从设立虚假网站开始的，如利用虚假网站收集个人信 息、实施网络诈骗、传播木马程序等。可以说，在虚拟空间中设置虚假网站的行 为可以为众多的后续犯罪行为服务。

三、严格的责任：犯罪异化的实然应对 如前文所述，在虚拟空间这一因技术架构形成的社会关系集合体中，犯罪 形态发生了诸多变异，传统刑法与新生的虚拟空间之间日益不融洽，刑法适用在 虚拟空间中也略显捉襟见肘。因此，刑法规制亟须调整和完善，以应对虚拟空间 的无中心性和迅捷性。（一）网络服务提供者严格的责任绿色、纯净的网络环境 与虚拟空间中网络服务提供者的责任密不可分。《刑法修正案（九）》中增设第 二百八十六条之一，规定了网络服务提供者的信息网络安全管理义务。不过，在 目前的司法适用中对此尚存在争议。以“快播案”为例，虽然法院最终认定被告人 成立传播淫秽物品牟利罪，但被告人“只做技术不做内容，没有直接上传淫秽色 情视频”的辩护理由确有其合理性。这也反映出网络风险的控制及网络犯罪的预 防与规制亟须通过刑事法律体系予以周延。而在互联网的产业化发展趋势之下， 网络服务提供者法律责任的明确更是回应的重点。现有的法律及相关行政法规都 明确了网络服务提供者不再是纯粹的商业活动经营者，而是兼具网络安全管理者 身份，同时负有信息网络安全监管的法律义务。如果在明知他人利用自己提供的 信息网络服务实施违法犯罪时，不采取相关技术措施制止，而是继续提供网络服 务，其不履行监管义务的行为就不再属于单纯的技术中立行为，就具有了刑事归 责的前提。（二）传统犯罪构成的罪名独立化合理设置独立罪名，指的是在虚拟空间中，在犯罪形态异化的情形下，有必要将帮助行为、预备行为从共犯体系、 实行犯体系中抽离出来，单独成立罪名，以规制虚拟空间中较之传统社会有着更 大社会危害性的行为。1.帮助行为的正犯化在传统刑法学视野下，帮助行为需要 与实行行为搭配方能具备刑法上的意义􀁉􀁓。帮助行为正犯化 是指“将原本属于其他犯罪的帮助行为予以犯罪化，使其独立成 罪”􀁉􀁔，是虚拟空间中对传统犯罪形态的变异。由于虚拟空 间具有技术架构的特征，虚拟空间中的违法犯罪行为多需要一定的技术支持或其 他帮助，技术帮助行为与实行行为之间的危害性方面发生了调转，帮助行为越来 越具有独立惩罚的必要性。共同犯罪的网络异化迟早会突破传统共同犯罪理论的 界限，若仍坚持在传统理论基础上解释，无疑违背了罪刑法定原则，最终将削弱 刑法的权威性。其实，帮助行为正犯化并不是虚拟空间中的首创。现行刑法实施 以来，立法上就一直在探索关于帮助行为正犯化的设置，譬如资助型犯罪、运输 型犯罪、协助型犯罪的设置等。而虚拟空间中大量存在的技术性帮助行为，其危 害性具有迅时复制性、难以控制等明显特征，又无法在传统刑法共同犯罪主犯、 从犯区分体系中厘清其真实地位，因而常常陷入追责困境。而“帮助行为的正犯 化”的立法方式通过将危害严重的帮助行为独立入罪化，使帮助行为不再依附于 被帮助者或主犯的犯罪行为，从而降低刑事侦查及刑事追诉难度。《刑法修正案 （九）》就汲取了最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办 理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子 信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对他人上述犯罪活动提供接入帮 助、存储帮助、通信帮助、结算帮助的人员以共犯论处的经验，将明知他人利用 信息网络实施犯罪，又对其提供帮助的行为单独入罪，设置了帮助信息网络犯罪 活动罪，这是帮助行为正犯化的一声号角。在今后涉及虚拟空间的网络刑事立法 中，帮助行为的正犯化立法模式将会被作为一种常见的立法选择模式，会产生越 来越多的单独的帮助行为独立罪名，这种回应方式是对虚拟空间中帮助行为异化 的最佳应对。2.预备行为的实行化传统社会中，被动反应是刑法的一大特点，刑 法介入需要法益受到侵害或者面临现实的危险，故而独立的预备行为入罪处罚有 失法理的正当性而难免受到质疑。但是在社会飞速发展的现阶段，刑法功能的关 注点也应向预防风险的方向合理倾斜。“以‘实行行为的开始’作为可罚行为的起点， 是一种从拿破仑刑法典开始，并为许多国家刑法典所采用的立法模式”，而将刑 事处罚的触角延伸至犯罪预备行为，也正是上述衡平的结果 􀁉􀁕。放眼域外，《德国刑法典》对离既遂较远的犯罪预备行 为原则上不处罚，除非是“要么被科处特别之刑罚的预备行为，要么是实施应处 罚的行为”􀁉􀁖；
《日本刑法典》对处罚预备行为持限定态度，其刑法总则中并没有规定预备犯，只是分则规定了几种预备罪，即使对预备概念 的解释也同样持限定态度􀁉􀁗。所谓预备行为的实行化，是指 某些犯罪的预备行为在刑法分则中以独立罪名的既遂形态予以规制，并配置以独 立法定刑的立法现象。《刑法修正案（九）》对于预备行为实行化进行了设置， 显著的就是对于恐怖主义的规制，即《刑法》第一百二十条之二，列举的有准备 凶器、危险物品等工具，组织培训或者参加培训，与相关人员联络，策划等其他 预备行为。一般而言，行为人做出上述几种行为，均会进行下一步的实施恐怖主 义犯罪的行为，这些行为均是后续的实施恐怖主义犯罪行为的预备。不过，虽为 预备，但这些行为与后续行为紧密相连，为恐怖活动的顺利实施奠定基础，而恐 怖活动一旦进入实行阶段后果便不可预计。因此，鉴于这些行为本身具有严重的 社会危害性，立法将其提升为实行行为，认为其构成独立的犯罪。由于虚拟空间 中行为的迅捷性，行为多在瞬间完成，犯罪过程极为简略，犯罪阶段难以区分， 对于预备行为实行化的需求更大。

四、体系的调整：刑法应对的应然方向 虚拟空间的迅捷性以及无中心性衍生出虚拟空间中网络犯罪传播快、受害 人分散且数量多的特点。虽然单独看来，某个受害人的损失可能并不能达到动用 刑罚的标准，但是往往因为受害人众多而造成巨大损失。然而，传统刑法“一对 一”的定罪模式难以应对虚拟空间中“一对多”的犯罪样态，故刑法体系必须对此 严峻司法现状作出迅捷回应。（一）累积犯概念的借鉴累积犯是指，“每一个行 为并不会对刑法所保护的法益造成侵害，但当这些行为累积起来以后最终会导致 集体法益损害的犯罪”􀁉􀁘。这一概念源自环境法理论，环境 公害或者环境破坏是由不特定的主体积累起来的行为所构成的，单单个人等确定 的主体难以造成环境的整体改变。德国学者洛塔尔库伦将此理论引入刑法中，但 早期还是适用于解决环境犯罪问题。累积犯理论的本质是增加行为的责任人来承 担责任，衍生出累积犯的核心为行为人的行为不仅与其行为的直接危害后果有因 果关系，而且行为人要对其行为波及的扩大的间接危害后果承担责任。这显然不 同于传统刑法中的独立责任原则。网络空间中犯罪行为与犯罪结果之间的“一对 多”样态，产生了累积性侵害，这完全源于行为的真实的累积效应。累积犯概念 的适时引入，是对危害结果发生量变异化的现实应对。目前已有司法解释对累积 犯概念及理论有所回应――2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑 事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项即规定诽谤“情节严重”之一为 “同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五 百次以上的”。这是首次引入累积犯理论，旨在以此调整网络诽谤造成的虚拟空间失序问题。及至2017年9月，此情形被明确规定为网络诽谤入罪标准。行为人 所发布的虚假信息虽然单纯情况下不会对受害人造成侵害，但是随着信息被浏览、 点击，实质上等于此信息被广泛传播，可能造成信息的失序。事实上，虚拟空间 中还存在大量信息失序类犯罪行为。这些犯罪若是在虚拟空间中实施，其产生的 危害结果将大大超出传统刑法的规制程度，故应逐步进行累积犯化的设置。（二） 资格刑的增设资格刑作为附加刑的一种，是剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资 格的刑罚􀁉􀁙。资格刑的设置与行为人刑法息息相关。所谓行 为人刑法是因为行为人是这样的人而对其进行惩罚的刑法，而传统刑法规制重点 在于行为。行为人刑法注重特殊预防，侧重于从社会防卫论的角度来打击犯罪。

在此影响下，《刑法修正案（九）》中增设了第三十七条之一“从业禁止”的资格 刑。但是第三十七条之一被设置在第三十七条之下，第三十七条为非刑罚性质的 处置措施，使得第三十七条之一具备偏向于保安处分的性质。在虚拟空间的规制 中增设资格刑，早在2001年就曾被提出过，但是当时针对的是“犯罪人对于计算 机犯罪方法具有迷恋性，可以选择对此类犯罪引入新的资格 刑”􀁉􀁚。譬如针对网络诽谤行为，有大量的网络水军以及网 络推手的存在，网络平台以及网络运营商已经针对某些违规行为进行过如封号、 封IP等惩罚措施，不过这些只是技术上的约束，针对的也只是行为人的线上身份。

出于对社会现实秩序以及虚拟空间秩序维护的需要，“量体裁衣”地对网络犯罪者 设置刑法上的资格刑，以剥夺其参与、进入某网址、某网络空间等的资格，体现 出对行为人刑事法律上的否定性评价。资格刑的实施可以以“禁止令”的方式进行， 如禁止行为人在一段时间之内接入互联网或者禁止其接入某一网络区域（如微博、 某一直播平台等）。在具体操作上，可通过通知相关网络服务提供者如网络服务 商在档案数据库中对被剥夺资格者的线上身份予以备案，以采取技术手段对其 “黑名单化”，根据电子身份档案库中的记录禁止被禁网者使用网络。（三）单行 网络刑法的创设单行刑法与刑法典并不是一对矛盾体，从广义上讲，单行刑法虽 然是独立于刑法典而存在的，但是其仍然属于广义刑法的范畴，因为其可以灵活 地对刑法典针对相关问题进行修改，还可以与刑法修正案一起对刑法典进行完善， 故其被视作补充刑法典的重要形式。自1997年《刑法》实施之后，我国仅有一部 单行刑法，即1998年颁行的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决 定》。目前，我国并没有设置关于虚拟空间规制的单行刑法，对于虚拟空间的规 制依靠的是对刑法条文的扩张化解释以及每个阶段对于刑法典修正的刑法修正 案。这就会带来两个现实性问题：第一，对于某一阶段的虚拟空间发展规制落后， 扩张性的解释并不能完全涵盖虚拟空间中异化行为的所有内涵；
而刑法修正案则 需要在刑法典整体落后的情形下才会出台，况且刑法典的稳定性也限制了刑法修正案的时间密度，这就造成刑法无法对某一时间内虚拟空间的弯路进行及时规制。

第二，众多扩张性解释以及修正案分则中的特殊罪状立法与刑法总论基本准则相 违背，刑法典内部的统一体系被干扰甚至是被破坏。例如，《刑法修正案（九）》 设置了帮助网络犯罪活动罪，作为依据虚拟空间“一对多”犯罪模式所设置的特殊 惩罚，这是帮助行为正犯化独立处罚的典型。而我国刑法所构建的共同犯罪理论 则强调，实行行为构成犯罪是帮助行为处罚的根据。将帮助行为正犯化脱离共同 犯罪，当然能有效解决网络犯罪法律适用中的具体问题，但将这一独特立法现象 置于刑事立法整体体系中，其缺陷却不难被发现：一方面会人为造成立法体系的 庞杂；
另一方面也会导致刑法总则原则不能贯通适用，总分则标准不统一，这最 终仍会在一定程度上给司法适用带来困扰。综观国外刑事立法体系，虚拟空间的 规制中单行刑法参与众多。在英美法系中，互联网络文明最为发达的美国对虚拟 空间的规制以设置专门性的单行法为主。本着实用主义，美国“一对一”立法的解 决模式没有刑法典稳定性要求的桎梏，其可以针对不同的问题、问题的不同角度 来解决虚拟空间中的违法犯罪问题，因而具有对虚拟空间发展的敏感性，使得打 击虚拟空间中的犯罪更为高效、及时。与我国相类似的大陆法系国家，虽然还坚 持传统刑法典的中心权威性，但是也存在单行刑法，如日本颁布的《不正连线行 为禁止法》。《日本刑法典》中对于虚拟空间的规制屈指可数，但是单行刑法《不 正连线行为禁止法》却不断修订以应对虚拟空间的发展状况，这样既不打破刑法 典的稳定性，也对虚拟空间中的新问题进行了解决。虚拟空间已经形成了自身的 社会关系，这些社会关系中有从现实社会迁移的，也有通过其自身发展而来的， 因而虚拟空间作为一个整体性的概念，与基于现实的刑法有着理念上的差异。对 于虚拟空间的规制不仅要紧跟网络技术的发展，而且要根据虚拟空间的发展趋势 实时进行调整。而刑法典的稳定性并不能与此相融，规制虚拟空间中的网络犯罪 无论是理念还是实践都要经历一个“摸着石头过河”的探索过程，然而虚拟空间的 高速膨胀已经造就了犯罪的严重态势。因而，需打破我国现有的大一统刑法典模 式，对网络犯罪制定专门的单行刑法，形成“刑法典与单行网络刑法”并存的刑事 立法格局􀁉􀁛。顺应双层社会的理念，传统刑法典针对现实生 活中的犯罪问题进行规制，单行网络刑法则针对虚拟空间中的犯罪问题进行规制， 各司其职但又有联系与交叉，从而使得对虚拟空间的规制建立一种以“单行网络 刑法为主、刑法典为辅”的立法模式。

作者:张阳 单位:郑州大学