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ＡＤＲ的发展与仲裁制度的改革与完善（下）
ＡＤＲ的发展与仲裁制度的改革与完善（下） 二、复合性纠纷解决程序当前，在各种非诉讼程序中，利用率最高的仍然 是调解和仲裁。它们被称之为“基本的”（ｐｒｉｍａｒｙ）纠纷解决方式或程序， 在纠纷解决中，得到了广泛的应用，并且对法院的审判活动发生着不同程度的影 响。此外，在传统的非诉讼程序基础上，各个国家、地区还存在形形色色的综合 性或复合性的ＡＤＲ。它们综合了民间与法院附设ＡＤＲ的各种程序以及从谈判 （交涉）到仲裁之间的不同方式，形式多样，其性质和约束力各异，功能和效果 亦各有不同，具有一定的综合性优势。例如，美国20世纪后半期所创建的复合性 纠纷解决程序，就很有特色。迄今，已包括了早期中立评价、简易陪审团审判、 小型审判、聘请法官、调解—仲裁等多种形式。在现代商事活动中，复合性纠纷 解决机制发挥着越来越重要的使用，“特别是在某些大型的工程承包项目中，采 用复合的争议解决办法来防范纠纷的发生和及时化解纠纷，已经成为现代商业发 展一个引人注目的趋势。” 以下择要介绍其中的一些主要方式：1.指导性评估（Ｅｖａｌｕａｔｉｏｎ ｏｆ ｇｕｉｄａｎｃｅ） 在谈判过程中，纠纷当事人可能寻求获得第三方关于他们之间纠纷的意见 并帮助他们解决纠纷。但这样的意见只是为了便于当事人进行谈判而非（如调解 那样）直接影响谈判的过程或方向，并且也不提供任何具有拘束力的决定。具体 说来，包括以下几种形式：（1）中立性事实调查。它主要是由一名中立的第三 方提交关于纠纷事实的调查或报告。（2）专家鉴定，当纠纷涉及一个专业化的 问题时，由一名专家就该事项提出鉴定意见，以便为其后的谈判提供坚实的基础 或客观的标准。（3）早期中立评价。它是一种用于鼓励纠纷各方当事人面对面 谈话并评估各自诉讼立场的秘密程序。在早期中立评估中，当事人向中立评估人 提出一个案件的简写版，该中立人一般是法院指定的在案件涉及领域中经验丰富 的律师，然后评估人告知当事人与其案件有关的强弱利弊，并提供其对案件的评 估，以便于当事人在进行谈判时，对案件有更为现实的认识。“中立评估人的决 定和评估对当事人没有约束力。当然，该程序的好处在于，给当事人提供一个听 取对方如何提出他们的案件，以及一个中立的第三人将如何解决纠纷的机会”。
这种方式当前在美国法院得到广泛的使用。
2.小型审判或咨询法庭（Ｍｉｎｉ—ｔｒａｉｌ ｏｒ ｅｘｅｃｕｔｉｖ ｅ ｔｒｉｂｕｎａｌ）这种方式实际上是从传统的调解中发展而来的，但形式上又接近审判。在 美国的实践中，小型审判或咨询法庭是一种比较正式的调解，并且在调解过程中 主要呈现的是“评估性”的价值取向。在小型审判中，由一位中立的主持人对案件 进行管理，并由各方当事人向该主持人陈述纠纷的事实并表明自己的利益主张。
在当事人陈述过后，主持人将案件延期处理，并尝试在他们所陈述的事实基础之 上，通过促成当事人进行磋商，以最终达成和解协议。在通常情况下，主持人往 往是通过向纠纷当事人说明案件如果提交审判或仲裁可能产生的结果，来促成当 事人进行和解。咨询法庭与小型审判类似，但它一般只适用于解决大公司之间的 争端。
3.调解—仲裁（Ｍｅｄ—ａｒｂ） 基于对金钱或时间的考量，当事人在调解过程中即使无法就争执达成一致 的意见，也会采取措施以避免调解最终一无所获。为此，纠纷当事人在事前可以 通过签订合同，规定一旦调解无法就所有争执事项达成和解协议时，可以赋予调 解人转向仲裁人角色的权力，并据此做出一个具有拘束力的决定，这就是所谓的 调解—仲裁。在这种程序中，一般由同一位第三方先作为中立调解人，帮助当事 人达成双方可接受的和解结果；
一旦调解失败，便进入仲裁程序，中立者作为仲 裁人做出具有终局性约束力的裁决（也可以另外聘请一位新的仲裁员）。其优点 在于，把纯粹的调解与仲裁的优势加以融合，将两种程序衔接起来，同一位第三 方既作为调解人又作为仲裁人，即使调解不成，纠纷也能得到最终的解决。
4.聘请法官（Ｐｒｉｖａｔｅ Ｊｕｄｇｉｎｇ ｏｒ Ｒｅｎｔ—ａ—Ｊ ｕｄｇｅ） 这种程序是在当事人双方的合意下，由法院指定一名裁定者，通常是退休 法官。由其主持一个与正式审判相似的审理过程，为当事人提供一个举证和辩论 的机会，并由聘请法官作出一个包含事实判断与法律根据的判决。由于当事人事 先有受其约束的约定，因此可作为终局性的决定，具有法律上的强制力。
三、仲裁制度的改革与完善 仲裁是根据当事人的合意（仲裁契约），把基于一定的法律关系而发生或 将来可能发生的纠纷的处理，委托给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方法 或制度。仲裁是一种传统的、民间性替代性纠纷解决机制，它主要的优点在于不公开性，并且当事人可以对仲裁程序的环节及仲裁时间进行必要的“裁剪”（ｔａ ｉｌｏｒ）。以使其适应当事人的特殊需要，而无须受定型化的法庭规则的制约。
另外，在仲裁程序中，当事人可以自由选择仲裁人，由于仲裁人在绝大多数情况 下，是具备解决他们之间纠纷所必需的特殊知识背景的专家，纠纷的决定更易获 得当事人的认可。但是在长期的实践中，仲裁的缺点也不断暴露出来：一方面， 仲裁的成本日益增高，而且越来越像诉讼那样拖延时日；
另一方面，当事人选择 仲裁人的自由越来越来受到限制。
为了解决仲裁的困境，各国仲裁界尝试进行了一系列改革，在仲裁实务中 出现了下列一些新的形式：
1.书面仲裁（Ｄｏｃｕｍｅｎｔｓ ｏｎｌｙ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ）。
这是一种只建立在文书基础上的简易仲裁，不存在言词证据或辩论，通常只在关 于消费纠纷的仲裁程序中使用。
2.友好仲裁制度（ａｍｉａｂｌｅ ｃｏｍｐｏｓｉｔｅｕｒｓ）。这一 制度源于法国，是指仲裁员根据当事人的授权，在不违背公共政策的前提下，不 必拘于法律的规定，而根据公平正义原则、商人法和仲裁员的良知对案件作出判 决，当事人不得对裁决进行抗辩的一项法律制度。这一制度和专业术语，在1985 年的魁北克《民事程序法典》第944条、1961年《欧洲国际商事仲裁条约》第7 条和1988年巴黎《国际商会调解和仲裁细则》中均得到体现。其他许多仲裁规则 中虽然没有明确地提及“友好仲裁”一词，但却使用了“公平原则”的提法，达到了 异曲同工的效果，例如克罗地亚《仲裁规则》第479条、瑞士《1987年国际私法 典》、印度《民事程序法典》和1965年《解决国家和其他国家公民间投资争端的 协议》等。此外，另有一些立法规则是将两种表述方式兼收并包，例如在加拿大 《1986年商事仲裁法》、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》、1976年《联合 国国际商事仲裁规则》以及德国、奥地利、北欧地区、美国和日本的仲裁法中同 时使用了两种提法。无论是友好仲裁制度或者公平原则，主要是当事人基于“降 低谈判成本”和“加速协议达成”的一种妥协策略，这对于提高合意效率和降低协 商成本大有裨益。
3.“高—低仲裁”（Ｈｉ—ｌｏ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ）。在这种仲裁 中，当事人就以他们可以接受的仲裁裁决数额限定一定的范围，包括最高的限额 与最低的限额。在仲裁程序中，如果当事人对金钱数额存在争议，并且想避免采 取极端的解决办法，则当事人可以先确定最高数额和最低数额（一般不对仲裁员 披露）。当仲裁员的裁决数额在最高数额与最低数额构成的区间内时，则该裁决为最终裁决；
如果在该区间外，则采取与裁决数额较接近的那个数额。据此，通 过设定“高—低”区间降低了裁决的变动风险。
4.最后报价／钟摆／棒球仲裁（Ｆｉｎａｌ ｏｆｆｅｒ／ｐｅｎｄｕｌ ｕｍ／ｂａｓｅｂａｌｌ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ）。在这些类型的仲裁中， 当事人同意在仲裁人针对双方提出的报价进行选择，并做出裁决时提出最后报价。
它们主要使用在具有工业关系背景的纠纷中，其目的在于督促当事人尽可能提出 合理的报价。
5.仲裁与调解相结合。当人们发现仲裁已在不知不觉中被拖带到了“准司 法”的模式，陷入规则游戏的困境时，便开始尝试一种调和的路径，即把调解的 理念带入仲裁制度中。从效益的角度出发，两者的结合有利于实现“成本最小化” 和“效益最大化”的目标；
从公平的目标考虑，在仲裁中采用调解的手法更有利于 接近程序公正和实体公正；
从长远来看，兼取所长的做法对于实现当事人意思自 治和国家法治的统一、情理和法理的统一以及眼前利益和长远利益的统一均大有 裨益。在实践中，各国逐渐趋向于对仲裁和调解互动运行的做法给予积极的肯定。
6.合并仲裁制度。仲裁是合同双方当事人基于合意达成的争端解决方式， 然而随着贸易关系的复杂化，合同的履行可能涉及第三人，出现第三人主动申请 或者被追加到已经开始的仲裁程序的情况。在此情况下，合并审理不仅可以节约 时间与费用，还可以避免同一案件在不同的解决途径中得出不一致的结果。虽然 目前在理论上对于如何协调合并仲裁与当事人意思自治原则的关系仍存在争议， 但是各国国内和仲裁机构的立法与实践已先行一步，对此大多给予积极的认可。
例如比利时《仲裁法》规定：仲裁一方当事人可以要求第三人参与仲裁程序，第 三方也可以自动请求加入。荷兰《民事诉讼法》第1045条规定了第三人参加仲裁 的三种情况，当事人还享有请求阿姆斯特丹地方法院院长签发合并程序命令的权 利。《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》中规定了在第三人、当事人和仲裁庭同 意的情况下，第三人可以参加仲裁。在英国，1996年《仲裁法》第35条和1997 年《伦敦海事仲裁委员会规则》附表一（Ｃ）均有类似规定。
在我国，1994年仲裁法实施至今已近10年。各地仲裁机构积累了丰富的实 践经验，学者对仲裁法基本理论问题进行了深入的研讨，司法机关逐渐加大对仲 裁的支持力度。然而，随着社会的变迁和经济的发展，尤其在我国加入ＷＴＯ之 后，现行仲裁法的不足和缺陷逐渐暴露出来，越来越难以适应当今社会的需要， 其改革与完善势在必行。为此，全国人大常委会已经将仲裁法的修改列入其立法 规划。这是一个难得的契机。我国仲裁事业的发展任重而道远。把握机会，继往开来，此其时也。
齐树洁
