[刑事诉讼法修改分析论文]论刑事诉讼法的论文

相关热词搜索：

刑事诉讼法修改分析论文

（二）参与式侦查程序形成的缘由 参与式侦查程序是对传统侦查结构理论的重大突破。就侦查结构论而言， 笔者认为，侦查可分为弹劾式（诉讼式）模式与纠问式（行政式）模式。这种划 分以法官是否介入侦查程序行使程序性裁判职能以及嫌疑人是否享有不被强制 讯问的特权为依据。不过，现代两大法系国家实行的都是弹劾式侦查，侦查人员 采取针对犯罪嫌疑人人身自由、财产权利和隐私权利的强制手段时，原则上都要 经法官审查批准才能实施，同时犯罪嫌疑人也都享有不被强制讯问的特权。从强 化辩护职能的目的出发，现代国家也都赋予了犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利， 即律师可以自始至终介入刑事诉讼行使权利。比如律师享有会见在押犯罪嫌疑人 的权利，并且享有会见保密的权利。事实上，现代两大法系国家的侦查程序可以 区分为这样两种结构模式。一种是对抗式侦查模式，另一种是非对抗式模式。所 谓对抗式侦查模式，是指嫌疑人一方与国家侦查机关有权同步进行调查取证，嫌 疑人辩护方的调查活动与侦查机关进行的侦查活动相对，各自收集辩护防御与指 控证据，为法庭上的对抗做准备。而在非对抗式侦查模式下，侦查程序被认为是 警察机构和检察机关单方面进行的全面收集证据、查清案件事实的活动，而不主 张嫌疑人一方的调查权，并进行限制。一般认为，英美法系国家的侦查模式为对 抗式，是当事人主义诉讼模式在侦查阶段的体现；
而大陆法系国家的侦查模式为 非对抗式，是职权主义诉讼模式在侦查阶段的体现。在英美法系国家，嫌疑人辩 护方有权进行调查活动，而且有发达的私人侦探组织为其提供服务。而在大陆法 系国家，证据收集被认为是警察与检察官的事情，警察与检察官均被恪以客观义 务，负有全面收集证据的义务，嫌疑人辩护方只能申请调查证据。如法国的学者和法官、律师都认为律师调查取证是英美法传统。实践中，法国律师往往选择申 请警察、预审法官进行调查，从而由内政部或司法部承担此项费用。但是，近年 来，大陆法系国家的情况有所变化，律师的调查取证活动在一定程度上被接受。

如意大利就扩张了辩方的调查权，这是意大利1988年修改刑事诉讼法促成刑事诉 讼模式向当事人主义转型的延续。长期以来，审前程序中调查证据的权力垄断在 追诉机关手中，这与1988年刑事诉讼法确立的在抗辩中形成证据的庭审方式相抵 牾。从实践中的情况来看，辩护律师很少像美国律师那样开展广泛的审前证据调 查活动。辩护律师开展调查时都比较谨慎，主要原因是担心牵连进犯罪与违法行 为，而且在意大利没有专门的私人侦探职业，更进一步的原因是法官也不太乐于 相信辩方调取的证据。为了打破控方在证据形成上的垄断地位，扩大律师在证据 收集方面的作用，增加辩方的对抗能力，意大利于2000年赋予辩方调查权。此次 辩方调查取证权的改革，是通过2000年12月7日通过的“辩护性调查”的第397号法 律加以规定的。[②]该法律在法典中增加了第327条附款和第六章附章（即391条 第1附条至第10附条共10个条文）两部分内容。根据规定，在诉讼的任何阶段和 审级中，辩护方都有权进行证据调查活动。在初步庭审程序结束之前，辩护方调 查收集到的证据归入辩护方卷宗中，与检察官卷宗相对应，初步庭审结束之后， 辩护方卷宗归入检察官的卷宗之中。在审前阶段，如果法官需要作出某些决定， 可以将辩护方卷宗中的材料提供给法官。具体调查的方式为，当事人可以将调查 权委托给律师行使，律师可以自行调查，也可以委托私人侦探和技术专家等其他 人员进行调查。在初步侦查阶段，辩护律师可以收集与案件有关的信息和与被控 罪行相联系的信息，辩护律师也可以要求检察官提供某些文件，可以进入私人场 所，在检察官事先同意时，可以收集不能重复收集的证据。

即便辩护方享有收集证据的权利，但无论如何，辩护方在收集证据方面的 能力显然无法和控方相比，因为无论在哪种侦查模式中，追诉方都享有辩护方不 可比拟的人力、物力和财力资源优势，其侦查在审前程序中都占据主导地位。事 实上，控方收集的证据在数量上要大大超过辩护方。为此，两大法系国家都建立 了辩护方分享控方侦查成果的制度。在英美法系国家，控方应将收集到的证据在 开庭前向辩护方展示。在大陆法系国家，检控方允许辩护方在审判前阅卷。然而， 难以克服的缺陷是，控方在法庭上提出的由侦查人员所收集的证据因可能存在程 序瑕疵或者侦查人员主观原因而导致客观性难以得到验证，还存在侦查人员对有 利于辩护的证据收集不力的问题。为了保障证据收集的合法性与全面性，对侦查 人员的侦查实施监督就显得十分必要和尤为重要。在这种情势下，参与式侦查程 序应运而生。参与式侦查打破了侦查程序的封闭性、秘密性与单方性传统，使侦 查程序走向开放。参与式侦查已成为世界范围内的普遍实践。究其原因是因为，侦查程序在 整个刑事诉讼中的地位越来越重要。现代诉讼理论上实行审判中心主义，整个刑 事诉讼以法庭审理为中心。这尤其在英美法系国家一度是正确的，但随着辩诉交 易的实践，法庭审理程序不过是比例很低的例外。[③]这使得侦查程序的重要性 日渐突现。在大陆法系国家，侦查程序一直居于重要地位，这是因为侦查程序的 结果对审判的影响极大，而“如果审判阶段发生误判，通常种子已在侦查阶段种 下”。[④]所以，重视侦查程序的公开与公正，刑事诉讼程序重心前移，是不可避 免的发展趋势。如日本虽采用了当事人主义，但没有以证人为中心，仍在利用侦 查阶段收集的众多证据材料。[⑤]这意味着侦查对审判的影响极大。德国学者克 劳思・罗科信教授据此指出，无论基于何种理由的重心前移，提高被告人与辩护 人对侦查结果影响的可能性，可以说是当务之急。[⑥]德国目前出现两种改革思 路，即参与式侦查程序与平衡对抗的侦查程序，[⑦]二者都是基于检察官与警察 垄断调查权产生极大弊端而提出的对侦查体制的矫正之策，都有利于辩护方对侦 查活动的监控，不过，前者强调律师对控方调查的直接监督，后者则属间接方式， 更侧重保证侦查的效果。而前者已然成为改革的通说，这就说明强化律师的参与 以实现侦查程序公正比强调侦查的单方性以保障侦查效率更具有现实紧迫性。

（三）参与式侦查的理论与实践价值 参与式侦查具有重大的理论与实践价值。主要表现在以下几个方面：
第一，有利于促成侦查程序公正进行，抑制侦查人员的违法取证行为。审 判程序的公正性通过审判公开与控辩双方的同等参与来实现，这在两大法系国家 都已成为现实。而侦查程序的封闭性、秘密性与单方性则一直在制约自身的正当 性。侦查程序公正的首要要求是合法性，即侦查必须依法定程序进行，然而侦查 人员在没有监督的情况下，易出现非法取证行为，这是侦查权作为行政权具有扩 张性所决定的。辩护方参与侦查，是对侦查人员的一种有效监督和制衡，可以防 范程序违法现象，实现程序公正，是侦查人员取证行为合法性的保证。侦查人员 犯下的错误虽然可以通过实施非法证据排除规则来救济，但非法证据排除毕竟属 于事后的救济，这种救济程序的繁杂性、效果不易实现性以及消极影响的不易消 除性使得它具有很大的局限性，只能成为不得已的方式。无庸置疑，律师参与侦 查这种事前预防的方式比非法证据排除这种事后救济方式更有效。总之，参与式 侦查有利于保障侦查取证活动的合法性。

第二，有利于矫正极端功利化的侦查倾向，克服侦查人员取证的主观随意性与片面性，促成侦查客观中立化，实现侦查取证的全面性。由于辩方收集证据 能力不足，侦查取证是证据收集的主要来源在有些案件中甚至是唯一来源，因而 侦查取证的全面性至为重要，是实现刑事诉讼公正价值的前提。虽然法律可以要 求侦查人员客观、全面地收集证据，[⑧]但是实践证明，难以避免和根本消除侦 查人员取证的片面或偏颇。这是由侦查机关具有天然的追诉倾向所决定的。律师 参与侦查，就可以抑制侦查人员取证的主观性与片面性，对侦查人员忽视的有利 于辩护的证据申请其收集，律师也可以亲自收集或申请法院进行证据保全，以防 止因时过境迁而致证据遗失、毁损。辩护方有限度地参与侦查程序不仅不会妨害 侦查活动的进行，相反可以防止和纠正侦查中错误的发生，避免重要证据的收集 出现人为或过失的偏颇。总之，参与式侦查有利于保障侦查取证活动的客观性和 全面性。

第三，有利于实现人权保障功能，防止侦查人员侵犯嫌疑人的人身、财产 权利。正如德国检察制度的创始者法学家萨维尼（CarlFriedrichV.Savigny）所指 出的，“警察官署的行动自始蕴藏侵害民权的危险，而经验告诉我们警察人员经 常不利关系人，犯下此类侵害民权的错误。”[⑨]实践告诉我们，警察最易滥用权 力。律师参与侦查对侦查人员而言是一种有力的监督和约束，可以切实保护犯罪 嫌疑人的权利。如律师参与讯问嫌疑人程序，一方面可以实施对讯问的直接监督， 防止侦查人员使用刑讯、变相刑讯、胁迫等不正当的方式获取嫌疑人的口供，另 一方面，还有助于协助犯罪嫌疑人行使诉讼权利。如在英国，律师一般将建议委 托人如何在讯问中表现。如果他认为嫌疑人能够提出好的辩护，并能解释事件的 经过，他就可以建议回答问题。例如，如果嫌疑人能够完满地解释为什么会在犯 罪现场，就可以建议进行解释。反之，如果律师觉得警方的“证据透露”与举证责 任不符，并且委托人的回答可能会对自己不利，那么律师就可以建议他不要回答 问题。再如律师在侦查人员进行搜查、扣押时在场，就有利于维护犯罪嫌疑人的 财产等权利。总之，参与式侦查有利于实现人权保障功能。

第四，有利于最大限度地发现真实，实现实体正义。刑事诉讼以惩罚犯罪 为目的，必须以真实的发现为前提。也就是说，实体正义的实现，需要借助于事 实的发现，而参与式侦查程序无疑使得真实发现更为客观，使得侦查结果更易于 为控辩双方所接受。审判程序是刑事诉讼的关键环节，一方面控方的指控主张能 否转化为有罪判决，另一方面被告人能否获得公正审判，无辜者不被错误定罪， 都取决于审判程序中出现的证据的品质。毫无疑问，侦查程序中收集的证据对审 判的结果影响极大。律师参与侦查程序，有助于提高侦查取证的合法性、客观性 与全面性，使审判程序能够建立在公正的侦查程序的基础之上，形成侦查程序与审判程序的有机衔接，实现审判程序的公正与效率双重价值。总之，参与式侦查 有利于实现实体公正。

（四）对参与式侦查程序改革质疑的回答 当然，在参与式侦查改革讨论中，也有异议的声音。德国慕尼黑大学法学 院许遒曼教授对参与式侦查程序改革即持保留态度。他认为，参与式侦查改革是 有代价的，至少有三大缺陷。第一，可能造成审判程序空洞化。他认为，辩护方 是用审判程序中的辩护权来换取侦查程序中的参与权。如果律师在侦查程序中已 经有参与询问证人的机会，那么法官在审判程序中只要阅读笔录就可以了。这就 放弃了直接审理和言词审理原则，进行审判程序已经没有意义了，也就把整个刑 事诉讼的中心转移到侦查程序了。那么就可以把审判程序取消掉，只需建构好参 与式侦查程序。这样做，在理论上可以，但实践中会有问题。因为在侦查程序中， 辩护律师行使的权利相对于审判程序是非常弱的，是被动的。第二，在侦查程序 中，被告人可能没有聘请辩护律师，准备等到审判程序中才聘请，如果整个重心 都转移到审判程序之前的侦查程序，就没有真正得到辩护的可能性。该改革必须 以律师全程参与为前提，要保证从被列为嫌疑人第一分钟开始到进行侦查时获得 辩护律师。这样需要多少律师呢？德国现有的律师数量满足不了需要。每一个案 件都要请律师辩护，被告人在财力上恐怕也难以负担，所以在理想上采参与式侦 查程序，但经济财力上是无法负担的，不可行。这样对于那些没有律师的犯罪嫌 疑人而言，是极不公平的。而实施这种改革所带来的财政负担也是难以承受的。

第三，可能带来侦查程序瘫痪的危险。律师在场会使得侦查的进行受到阻碍，使 侦查目的无法达成。如果从侦查程序一开始，律师、嫌疑人可以全程参与的话， 就可以知道侦查方向，嫌疑人会想尽一切办法在侦查程序中阻止调查，去影响证 人，而使得侦查无法正常进行。许遒曼教授举例说，检察官将询问三个证人。他 告诉律师，明天我要甲作证人，后天是乙作证人，大后天要询问第三个证人丙。

这样就给嫌疑人和辩护律师一个机会去影响证人，使得证人证词失去确定性，使 侦查程序和结果受到重大影响。比如第三个要作证人的丙是嫌疑人的好朋友，他 会对嫌疑人说，我可以在作证时作有利于你的陈述，而且本身没有伪证罪的危险， 就请你告诉我前两天证人证言的内容，我可以据此设计可信的证言。那么嫌疑人 及辩护律师全程参与的这种透明式的侦查程序，就会使侦查失去意义。而不参与 的话，辩护律师就不会知道证人证词的内容，也就不那么容易左右证人的证言。

许遒曼教授说，他不是完全反对参与式侦查程序，而是担心参与式侦查程序过于 削弱检察官与警察行使职权的效率，妨害取证的效果。因为侦查程序的本质是侦 查机构先一步进行，如果嫌疑人在场，侦查完全没有意义了。他主张使用录像监控的方式代替律师在场。[⑩] 对于许遒曼教授所指出的参与式侦查的三项缺陷，笔者认为都是可以转换 角度考量而成为积极方面或者予以化解的。第一，就审判程序空洞化的担心而言， 是不必要的。首先，不能将审判程序与侦查程序二者割裂开来、对立起来，不能 认为强化对侦查程序的参与就是削弱审判程序。不能为了强调法庭审判而否认辩 护方参与侦查程序的价值，侦查程序应当为审判程序打下坚实的证据基础，而不 是留下后遗症。否则，侦查取证一团糟，只会给审判程序的进行带来效率的降低 与公正的受损。如果律师在侦查程序中参与了询问证人，那么就可以避免证言的 错漏，防患于未然，如果控辩双方均在庭审中对该证据没有异议，法官进行言词 审理原则的意义与必要性自然就降低了。但不能认为进行审判程序就没有意义了。

刑事诉讼的中心一定程度上向侦查程序转移，但不意味着审判程序就可以取消掉， 因为再完美的参与式侦查程序也不能不以审判程序为保障。还有，辩护方也不是 用审判程序中的辩护权来换取侦查程序中的参与权，而是将辩护权前移，实际上 扩展、强化了辩护权。侦查程序中辩护律师行使的权利相对于审判程序是相对较 弱，但总比不参与使侦查形成权力真空要好，而且审判程序中辩护权没有受损， 相反更具有针对性更富有效率。其次，审判程序的简易化已经成为世界性的趋势， 普通程序审理的案件比例在降低，这和侦查程序的质量提高有密切关系，也是对 案件数量不断增加呼唤繁简程序分流的回应与必然体现。参与式侦查显然有利于 审判程序简易化的实现，因为高质量的没有争议的侦查程序是审判程序简易化的 保证。第二，如果某个犯罪嫌疑人在侦查程序中没有聘请辩护律师，在审判程序 中才聘请，辩护律师仍然可以在审判程序中发挥作用，就该案而言，程序重心仍 然在审判程序。担心律师数量不够、嫌疑人和政府财力不及会影响参与范围以及 导致参与的不平等有一定道理，但不能因为律师数量不足，就否认律师参与的意 义与必要性。就象不能因为面包不够分，就不予分配的道理一样，基于人道主义， 完全可以也应当将面包分给孩子和老人。参与式侦查程序改革必然是一个过程， 并不是说必须立即实现所有案件中律师对侦查的参与。有财力的犯罪嫌疑人可以 自己聘请律师，没有财力的重罪案件犯罪嫌疑人可由国家指定律师并承担费用， 也就是说，参与式侦查可先施行于重大案件。须知各国指定辩护制度开始的时候 指定的案件范围也是受到限制并逐步扩大的，并没有说律师不够就不建立法律援 助制度的，也没有说等到律师数量足够时才建立法律援助制度。第三，参与式侦 查会使侦查程序瘫痪的担心是过度的。律师参与侦查对侦查活动是否具有负面影 响？这是很多人的担心。应当说，律师的参与是在不影响、不干扰侦查正常进行 的前提下的参与。也就是说，可以通过设置参与的例外来避免参与对侦查的消极 影响。如紧急情况下不通知或者提前告知将影响侦查时，可不预先告诉辩护律师目的，或者临时通知律师参与，这样就可以避免消极影响。不能认为辩护方参与 就必然对侦查活动构成破坏，以此抵制律师的参与。事实上，完全存在一种状态， 即辩护方的参与不影响侦查的效率，而又能促成侦查的公正进行。总而言之，辩 护方的参与完全可以做到一举两得，即实现侦查程序中效率与公正的双赢。

二、大陆法系国家关于参与式侦查程序的研究与立法 在英美法系国家的侦查程序中，律师参与警方的侦查较为常见。如在美国， 律师享有广泛的申请在场的权利，包括调查、讯问、传讯等阶段，律师均可申请 在场。辩护律师的在场权不能因调查的需要而受到限制。[11]在所有的冤假错案 中，半数以上是由目击者指证错误所造成的。为了防范指证错误采取的一项重要 措施是，以律师的在场帮助权约束侦查机关的暗示性指证。[12]“警察对被指控者 讯问所得的一切陈述，只要其律师不在场，不论该陈述是否与事实相符，是否具 有任意性，皆不得为证据。”[13]可见，辩护律师参与是侦查讯问合法性的要件。

“米兰达规则”对律师在警察讯问犯罪嫌疑人时的在场权提供了具体的保障，原则 上犯罪嫌疑人必须放弃律师在场才能受到警察讯问。这和大陆法系国家参与式侦 查程序改革的内容是相同的。因为对英美法系国家律师在场的情况已经有较为详 尽的的介绍，本文侧重对大陆法系国家和地区参与式侦查的探讨和立法情况进行 介绍。

1.德国 参与式侦查是2004年德国法律人大会讨论的改革议题之一，已经成为目前 德国侦查程序改革思路的通说。德国司法部曾提出过类似的立法议案。[14]参与 式侦查改革的目的是，希望辩护律师在侦查程序中尤其询问证人时发挥作用，具 体方案是，从侦查一开始，被追诉人的律师就可以参与证人询问等证据调查程序， 参与讯问其他共同被告，参与选择鉴定人，等等。改革的建议者们希望通过这一 改革能够使被指控方较早地参与侦查程序，形成更为开放、更为公正的侦查程 序；
同时希望通过在侦查程序中引入被追诉方的参与，让被追诉方能更多地接受 侦查程序的结果，使侦查所获得的证据能直接运用到审判程序中，协商也能够得 以较早地进行。[15]事实上，参与式侦查在德国已经开始实践，如律师实际可以 参与讯问嫌疑人的程序，[16]讨论中的参与式侦查改革只不过是扩大参与侦查的 范围而已。

在德国，参与式侦查程序改革建议提出的背景是，第一，警察、检察官等 国家公职人员的侦查在审前程序中占据主导地位，几乎包揽了全部证据收集的活动。而警检机关一旦主导乃至垄断全部取证行为，那么取证难以避免的偏颇将对 法庭的公正审判形成极大的破坏力量。并且强制侦查行为的实施直接关系到犯罪 嫌疑人的宪法权利，没有辩护律师的参与，嫌疑人的权利就会面临被侵犯的危险。

在德国马普外国与国际刑法研究所组织的刑事诉讼程序改革座谈会上，一名曾经 做过律师的研究人员对警察、检察官调查取证不尽客观多有批评，他认为德国刑 事诉讼法虽然规定了客观性原则，[17]要求检察官和警察在侦查时承担客观义务， 但实践中并非如此，而是与理论上存在很大差距。他即呼吁明确赋予律师调查权 以及参与侦查的权利。德国科隆大学托马斯・魏根特教授也有对检察官偏离客观 义务的分析。他指出，理想的情况是，检察官从司法角度客观公正地收集和判断 证据，检察官的中立地位是保护被告人避免不当定罪的特殊措施：只有检察官和 法官分别都认为被告人实际上有罪，才可以将其定罪。但是，在实践中，检察官 的作用非常类似于更明确的当事人主义制度下的指控官员，比如检察官为了被告 人的利益而提起上诉的情况就很少发生。与在其他制度中一样，德国的检察官尽 量避免提起日后将被证明不成立的指控。但是这与法律要求的公正性无关，而是 检察官的效率和职业作风的要求，而且，检察官违反中立性通常不会产生任何法 律后果。只有当检察官故意对他明知是无罪的人提起指控时，才会因为“起诉无 辜的人”而受到惩罚。一旦作出起诉决定，德国的检察官将抛开他们的中立态度， 尽力去赢得诉讼，甚至不亚于美国的检察官。[18]事实上，警察的状况与检察官 相似，在中立性方面显然会更弱一些，所以现代国家无不强调法官、检察官对警 察的控制。在这种情况下，辩护方参与侦查程序，无疑有利于打破警检机关独揽 侦查取证的局面，形成更为开放、更为公正的侦查程序。第二，为了提高诉讼效 率，德国出现了庭审协商制度，这一制度在近二十年来得到了迅速的发展。[19] 为了保证庭审协商顺利进行，缩短法庭审理的时间，对证据的审查提前到侦查阶 段，即允许辩护方参与侦查，就更有助于辩护方接受侦查程序的结果，从而避免 法庭审理的拖延。

2．法国 在法国，参与式侦查也成为改革的方向。根据现行法，对现行重罪案件， 如果预审法官尚未受理，共和国检察官可以对任何犯罪嫌疑人发出传票。共和国 检察官应当立即讯问依此方式被传唤的人。如果被传唤者是由辩护人陪同自动前 来，则只能在辩护人在场情况下对他进行讯问。[20]但警察讯问犯罪嫌疑人时， 辩护律师无权在场。国民议会与参议院曾对警察讯问时律师在场问题进行过激烈 辩论，但立法尚没有予以肯定，据说原因之一是律师数量不够。法国巴黎铁法理 律师事务所主任铁法理先生认为，律师参与虽少，但有替代性措施，即检察官起的监督作用大。不过，这一问题的提出本身就具有改革的意义。另外，根据现行 法，在预审阶段，除非双方当事人的律师在场或者已经合法传唤，不得听取当事 人的陈述，讯问当事人或者让其对质，除非当事人公开放弃此项权利（1993年1 月4日第93-2号法律）。应当在讯问或者听取当事人陈述的5日前以需回执的挂号 信，有回执的传真或者在档案内注明的口头传唤通知律师（1993年8月24日第 93-1013号法律）。预审法官应告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行 讯问。此项同意只有在他的律师在场时方可取得（1993年8月24日第93-1013号法 律）。法国2000年6月15日刑事诉讼法修改，预审阶段当事人包括被告和民事当 事人可以要求预审法官进行所有可能有助于发现事实真相的调查，而在2000年6 月15日的法律之前，只有检察官可以提出上述要求，当事人只能要求预审法官进 行某些有利于发现事实真相的调查。法律的修改还进一步扩大了被追诉方的在场 权，受审查人的律师在法官勘验现场、讯问和询问第三人时有权在场。[21]可见， 辩护方在侦查程序中的参与程度在扩展之中。

在法国，司法鉴定程序也体现了参与性。巴黎大审法院第一副院长 BIBOCHE先生介绍了司法鉴定辩论的对质性问题。从1993年刑事诉讼法修改后， 当事人有权在出现技术疑难时要求司法鉴定。2000年6月15日法律修改后，当事 人权利进一步加强，不仅可以申请司法鉴定，而且可以一定程度地参与司法鉴定， 如可以要求司法鉴定员回答问题。涉案证人（法律规定在认定嫌疑人证据不足时 是涉案证人的身份）、嫌疑人、被告人都可以在鉴定时申请被听取意见。当然， 被害人的权利也有所强化，可以在进行司法鉴定时被听取意见。然而法律没有明 确规定嫌疑人、涉案证人、刑事附带民事原告及律师对司法鉴定员在技术方面提 出还应该进行哪些方面的鉴定的权利，所以很难说在司法鉴定方面法国在从纠问 式向控辩式转变。但他个人意见是，应该允许律师对司法鉴定员作出的鉴定结论 特别是在技术方面提出问题和要求进行更深入或其他方面的鉴定。因为在刑事诉 讼中很多情况下会出现鉴定员作出了鉴定结论，而一方当事人申请其他鉴定员进 行重新鉴定的情形，这样诉讼时间就会延长。如果允许当事人的律师在司法鉴定 的过程中要求对某些技术性问题进行深入的或者附加的、补充性的鉴定，就可以 避免鉴定结论提出之后再重新进行鉴定。特别是严重的灾难如空难案件，技术性 比较强，后果比较严重，而责任难以划分，经常会看到，一方指定的鉴定员，而 另一方要求指定另外的鉴定员进行重新鉴定，往往导致案件久拖不决。为了解决 这样的问题，可以这么设计，即鉴定结果出来后，允许对方当事人提出意见和建 议，司法鉴定员听取后对鉴定结论进行修改或者补充鉴定。这样规定是可行的， 有利于避免一方作出鉴定结论另一方申请无效撤销。司法鉴定对预审法官非常重 要，因为预审法官负责调查比较复杂、严重的案件，往往涉及司法鉴定，而司法鉴定对诉讼程序的进行影响很大。实践中一旦出现死亡等情形，基本上会进入预 审程序。在进行责任事故以及特殊的鉴定如医学、心理和精神鉴定的情况下，鉴 定人可以询问被鉴定人。如果预审法官要求重新鉴定，必须作出附理由的决定。

预审法官拒绝对质时，需说明理由，而拒绝重新鉴定时不需说明理由。BIBOCHE 先生认为，任何拒绝都应附理由。当事人尽管不直接参加鉴定进程，但可以申请 预审法官听取有关专家的意见。在司法鉴定开始的情况下，当事人可以申请司法 鉴定员进行某些调查，听取有关专家意见，确定鉴定方向。困难是当事人怎么知 道鉴定的进程，发生了什么，以及做了什么？问题是鉴定人没有义务一定要听取 被告人和律师、被害人和律师的意见以及通知司法鉴定的进程，所以提交鉴定报 告时很难知道采取了什么调查方式以及到底进行了哪些调查。在目前法律没有修 订的情况下，没有法律禁止鉴定人在报告中写明是如何鉴定的以及鉴定的方向， 实际上可以这么做。BIBOCHE先生现在审理经济案件时，会要求司法鉴定人向 当事人说明鉴定的方向，如何作出的鉴定结论，让当事人有清楚的了解。他认为， 在刑事诉讼中，律师可以要求司法鉴定员进行某些方面的调查、研究，在庭审时 可以向鉴定员提出问题，包括鉴定方法是什么，以及如何得出这一结论的等等。

从BIBOCHE先生的介绍中，可以认为，法国司法鉴定程序还在酝酿着进一步的 改革。

3．意大利 在意大利，辩护人对侦查活动的参与范围相当广泛，即在调查犯罪嫌疑人、 搜查、扣押、犯罪嫌疑人与证人或同案人对质、人身检查、紧急情况下的勘验、 邮检时有权到场。具体而言，司法警察可以从未受到逮捕或拘留的被调查人那里 获取有助于侦查工作的概要情况。在获取上述概要情况之前，司法警察要求被调 查人为自己委托一名辩护人，在未委托辩护人的情况下，可要求指定一名辩护人。

司法警察应当及时向辩护人发出通知，辩护人有义务出席有关的询问活动。根据 具体的地点和紧急情况，司法警察官员可以在辩护人未出席的情况下向被调查人 了解有助于立即开展侦查工作的消息和情况，即使该人已被当场逮捕或受到拘留， 但因此获得的消息和材料，禁止纳入档案并且禁止加以使用。[22]被调查人的辩 护人有权在警察搜查、紧急核查、扣押时在场，有权出席经公诉人批准的直接开 拆邮件的活动，但无权要求预先得到通知。[23]在公诉人进行询问、检查或勘验 对质时，应当至少提前24小时向先前确定的指派辩护人或自选辩护人发出通知， 辩护人有权参与。在特别紧急的情况下，当确有理由认为延误可能影响搜寻工作 或者影响对证据来源的保护时，公诉人也可以在确定的期限之前进行讯问、检查 或对质，并且立即通知辩护人。在任何情况下，这种通知应当是及时的。当公诉人进行检查并且确有理由认为犯罪的痕迹或物质后果可能改变时，可以不进行上 述通知。在任何情况下，辩护人的介入权保持不变。当参与有关活动时，辩护人 可以向公诉人提出请求、评论或保留性意见，对此应当记入笔录。公诉人进行搜 查、扣押活动时，如果要求被调查人在场，辩护人有权未经通知而参与。[24]意 大利原本是典型的大陆法系国家，但自1988年刑事诉讼法修改后，无疑更多地具 有了英美法系诉讼程序的特征。与其他国家和地区相比较，意大利刑事诉讼法关 于律师参与侦查的规定最为具体和广泛。

4．日本 在日本，被告人和辩护人有权在法院进行扣押、搜查、勘验、询问证人时 到场，辩护人有权在法院而为鉴定时到场，执行之人应当预先将执行的时间和场 所通知被告人和辩护人。被告人、辩护人预先已向法院表示不到场时，或者需要 迅速执行扣押、搜查、勘验时，不在此限。[25]而检察官、检察事务官或者司法 警察职员依令状实施查封、搜查或者勘验而有必要时，亦可以使被疑人在场。[26] 收到检察官、检察事务官或者司法警察询问证人的请求的法官，认为对侦查没有 妨碍时，可以使被告人、被疑人或者辩护人在询问时在场。[27]由上述规定可见， 辩护方在参与证据形成方面发挥了一定的作用。当然，在检察官、检察事务官或 者司法警察实施一些重大侦查行为时，嫌疑人及辩护人的参与受到的限制还很多。

这或许会成为日本今后刑事诉讼程序改革所要解决的问题。

5．我国台湾地区 在台湾，辩护人参与侦查获得了立法的确认。2004年6月23日修订的台湾 刑事诉讼法第245条规定，“被告或犯罪嫌疑人之辩护人，得于检察官、检察事务 官、司法警察官或司法警察讯问该被告或犯罪嫌疑人时在场，并得陈述意见”。

例外规定是，“但有事实足认其在场有妨害国家机密或有湮灭、伪造、变造证据 或勾串共犯或证人或妨害他人名誉之虞，或其行为不当足以影响侦查秩序者，得 限制或禁止之”。如果选任了辩护人，“侦查中讯问被告或犯罪嫌疑人时，应将讯 问之日、时及处所通知辩护人。但情形急迫者，不在此限。”第150条“搜索、扣 押时之在场人(三)”规定，当事人及审判中之辩护人得于搜索或扣押时在场。但被 告受拘禁，或认其在场于搜索或扣押有妨害者，不在此限。搜索或扣押时，如认 有必要，得命被告在场。行搜索或扣押之日、时及处所，应通知前二项得在场之 人。但有急迫情形时，不在此限。第219-6条规定，告诉人、犯罪嫌疑人、被告、 辩护人或代理人于侦查中，除有妨害证据保全之虞者外，对于其声请保全之证据， 得于实施保全证据时在场。保全证据之日、时及处所，应通知前项得在场之人。但有急迫情形致不能及时通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。由 上述最新规定可见，台湾刑事诉讼法以原则加例外（如有急迫情形以及妨害侦查） 的方式规定了辩护人参与侦查与取证的程序。固然会有例外冲击原则的情形，但 无疑打开了辩护人参与侦查的一扇大门。

三、我国参与式侦查程序改革设想 （一）我国参与式侦查程序改革的必要性 近年来国内研究者的共识是，我国侦查程序的根本缺陷在于，只存在侦查 机关和犯罪嫌疑人之间命令与服从的行政治罪关系，中立的法院不能对关涉犯罪 嫌疑人人身自由、财产与隐私权利的限制措施行使程序性裁判职能，也就是说整 个侦查程序没有独立与中立的司法裁判者，也就没有形成诉讼形态，而是一种行 政化的程序结构，这无疑是违反法治原则和程序正义的。在侦查程序成为行政化 运作的追诉模式的情况下，侦查机关单方面控制该程序，侦查权成为绝对的权力， 各种强制侦查方法由侦查机关自行决定与实施。对于侦查人员的讯问，犯罪嫌疑 人不享有沉默权，相反负有如实回答的义务。在这种典型的纠问式侦查模式中， 实践中大量出现刑讯逼供、普遍羁押、超期羁押、非法搜查和非法扣押等严重侵 犯犯罪嫌疑人人身、尊严、财产等各项权利的现象也就不足为奇。犯罪嫌疑人地 位客体化，权利虚无化，宪法赋予公民的各种权利因成为犯罪嫌疑人几乎丧失殆 尽。修改刑事诉讼法，进行侦查程序改革，首先应改造侦查结构，引入司法裁判 机制，建立弹劾式侦查模式，即构筑法官、检察官与警察、嫌疑人与辩护人之间 的三方结构，以及赋予嫌疑人基本的防御权，如沉默权、获得律师帮助权等。

然而，仅仅建立司法裁判机制还不够，我国侦查程序还有一项重大缺陷， 就是侦查机关单方面、秘密地进行侦查取证活动，并几乎垄断了审前程序中的取 证活动。根据1979年刑事诉讼法的规定，律师不能介入侦查程序，加之犯罪嫌疑 人几乎都被羁押而没有能力和条件收集证据，故法庭审判几乎是建立在侦查卷宗 的基础之上。1996年刑事诉讼法修改，赋予律师在侦查阶段介入的权利，这就向 侦查开放的方向迈进了一步，这是增强侦查阶段诉讼公正性的重要一步，是建构 对辩性、公开性侦查程序的前奏。[28]不过，在侦查阶段，律师仅能为犯罪嫌疑 人提供法律咨询、代理申诉控告以及和在押犯罪嫌疑人会见，并不具有辩护人的 独立地位，也不能收集证据。在侦查机关单方面实施侦查取证活动的情况下，为 了追求侦查破案的效率，违法操作时有发生。虽然刑事诉讼法要求侦查人员应当 收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料（刑事诉讼法第 89条），但是由于追诉本能使然，加之层层施加的破案压力以及过分的破案激励机制，导致侦查人员主观随意性增大，想当然、主观臆断，他们偏爱有罪、罪重 证据，而往往忽视无罪、罪轻证据，导致所谓客观义务难以真正贯彻始终，侦查 方向出现了偏差乃至谬误，取证失去客观性与全面性。由于审判阶段没有充分贯 彻直接言词原则，导致审判程序严重依赖侦查的结果。审判中心主义实际上为侦 查中心主义所代替。可以说，侦查的结果基本上决定了审判的结论。坊间流传的 顺口溜所谓“大公安、小法院、不伦不类的检察院”、“公安做饭、检察端饭、法 院吃饭”、“侦查定案、检察照办、法院宣判”就是其生动的写照。实践中，诸如 湖北省京山县佘祥林“杀妻”案之类的冤假错案之所以酿成，与侦查程序包括勘验 与鉴定程序等都存在公安垄断等重大缺陷密切相关。传统诉讼理论认为，侦查程 序就是侦查机关单方面进行的查获犯罪嫌疑人、收集犯罪证据、查明案件事实的 国家活动。犯罪嫌疑人、律师作为辩护方无权进行调查取证活动，也无权参与侦 查人员进行的取证活动。嫌疑人还必须配合侦查机关查清案件事实（接受讯问时 应当如实回答），被动接受侦查机关的调查结果,至多是申请补充鉴定或者重新 鉴定。这种理论，既与现代侦查的公开化趋势不符，也对发现事实真相实现公正 审判不利。可以说，侦查机关独揽证据收集具有极大的弊端，导致嫌疑人辩护方 失去当面陈述意见、表达异议的机会，在纠正错误侦查方面无能为力，法庭辩护 也难以发挥纠错作用。总之，侦查程序参与性与公正性不足，一方面导致侦查权 力滥用，犯罪嫌疑人的人身权利被侵犯；
另一方面致使侦查取证出现偏差，证据 形成的客观性无法保证。

虽然我国已推行控辩式庭审方式多年，庭审的地位有所提升，庭审的功能 有所强化，但侦查程序对于审判的影响仍然非常大。也就是说，庭审纠正侦查程 序中所犯下的错误的能力还相当有限。所以构建公正的侦查程序的重要性不言而 喻。为了使侦查程序中证据收集更客观与全面，必须对侦查程序进行改革。大陆 法系国家进行的参与式侦查程序改革对于我国侦查程序改革无疑具有启发意义。

顺应保障犯罪嫌疑人辩护权的国际发展趋势，落实尊重和保障人权的宪法条款， 立法应赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师做辩护人的权利。应扩大辩护律师参 与侦查程序的活动范围，赋予律师充分发挥维护侦查程序正当性与合法性作用所 需要的权利，包括与犯罪嫌疑人秘密会见权和通信权、调查取证权、申请证据保 全权以及参与侦查等在内的各项权利，并对其权利的行使提供各种保障。而参与 侦查应当成为新的学术增长点以及侦查程序改革的新思路。

（二）参与式侦查改革的初步设计 在防止侦查人员滥用权力，保护犯罪嫌疑人人权，促进证据收集的合法性与全面性方面，律师是一支重要的力量。参与式侦查需要大量的律师，我国目前 的律师数量显然难以满足这一要求。为此，应区别情况来对待，即犯罪嫌疑人聘 请律师的，在进行强制取证行为包括讯问犯罪嫌疑人时通知到场。如果犯罪嫌疑 人没有委托辩护律师，则根据案件情况而定，凡是犯罪嫌疑人涉嫌罪行严重可能 判处无期徒刑或死刑的，应为其指定律师并参与侦查（今后随着法律援助制度的 发展逐步扩大指定律师的范围），但所有案件在讯问犯罪嫌疑人时，应有值班律 师在场。

参与式侦查具体程序初步设计如下：
1．参与讯问犯罪嫌疑人 无论是国际人权公约，还是现代各法治国家，无不保障犯罪嫌疑人、被告 人不被强迫自证其罪的权利，这标明政府不能强制公民的意志。在刑事诉讼中， 以刑讯等各种压力的方式获取口供的效力已被彻底否定。供述的自愿性成为讯问 正当性以及口供可采性的前提。为了保障嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪这一 特权，多种法律程序机制得以确立，包括讯问前的告知、律师在场、全程录音录 像以及非法证据排除规则等等。律师在场是嫌疑人、被告人获得律师帮助权的最 基本要求之一。

我国刑事诉讼法第43条明文宣告，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以 及其他非法的方法收集证据。这就以基本法律的形式确立了严禁以非法方法取证 的规则，而最高人民法院的司法解释则否定了以各种非法方法获得的口供的证据 效力。[29]所谓“非法方法”，根据刑事诉讼法的列举来看，就是指违背犯罪嫌疑 人、被告人意志的方法。笔者认为，从上述规定来看，已经以间接的方式、双重 否定的方式确立了口供自愿性规则，至少暗含了口供自愿性规则的精神。需要指 出的是，与口供自愿性规则相矛盾的刑事诉讼法第93条所谓“如实回答”的义务只 能是一种道德义务，而不可能是一种法律义务，因为嫌疑人拒绝回答即保持沉默 本身绝对不能成为对其定罪的理由。那么这样的非法律规则规定在刑事诉讼法中 无疑是不科学的。将之从刑事诉讼法中剔除，以宪法明文宣告任何人享有不被强 迫自证其罪的特权，在刑事诉讼法中规定相应的保障程序已经成为我国刑事诉讼 程序正当化的急迫要求。

确立不被强迫自证其罪规则本身当然不能解决刑讯逼供禁而不止的问题， 没有程序保障，这一规则本身必然名至实不归。举凡程序保障措施，除了侦查人 员履行事先告知义务否则所获供词即无证据效力以外，还有别的方式，诸如讯问同步的程序保障包括律师在场、录音录像以及事后的救济机制即非法证据排除规 则等。这些方式在不同阶段共同发生作用。然而在今后相当长的一段时间里，非 法讯问所得口供排除规则在我国遏制刑讯逼供保障讯问正当性方面的价值将极 其有限。虽然司法解释规定了非法口供排除规则，但是一方面刑事诉讼法没有建 立起程序性裁判机制，而建立这一机制又是何其之难；
另一方面，这种现象较为 普遍，实践中很难实行。[30]还有，这种方式毕竟是事后的救济，具有很大的局 限性，最为理想的方式应当是从制度上防范刑讯逼供。公安部《关于办理刑事案 件的程序规定》虽也规定了录音录像制度，但是没有律师在场的录音录像又如何 避免成为刑讯的遮羞布呢？讯问嫌疑人时律师在场，无疑是防范、消除刑讯逼供， 遏制侦查人员采用威胁、引诱、欺骗等非法方法讯问，保证供述自愿性与真实性 最为有效的程序保障。它通过辩护方的参与使得讯问不再是单方面、秘密进行， 最大限度地遏制了侦查巨灵。事实上，律师在场同样有利于控方。前不久，笔者 在与北京市某区检察院检察官座谈时了解到，如果被告人因侦查阶段认罪态度好 被取保候审而后在法庭上翻供，该区法院对检察机关在侦查阶段以录音录像固定 的口供也不予认定，检察机关对此不能理解并颇多怨言。试想，如果口供是律师 在场并签字的情况下固定的，法庭还有什么理由不予采信呢？对于讯问嫌疑人时 律师在场的问题，近年来我国学界进行了广泛的讨论，目前已经基本形成共识， 一些地方还曾进行过试点，取得了良好的效果。[31]当然，律师在场与录音录像 任何一种方式都具有局限性，最为理想的方法是二者并用。

具体程序是，侦查人员每次讯问犯罪嫌疑人之前，必须告知其不被强迫自 证其罪的权利（或者告知，对于侦查人员的问题，可以选择回答也可以选择不回 答），有权要求律师在场。如果犯罪嫌疑人主张律师在场，侦查人员必须通知其 自行委托的律师或者值班律师到场，在律师到场前不得进行讯问。讯问笔录必须 由律师签字。如果犯罪嫌疑人放弃律师在场的权利，应由其作出放弃的书面声明。

放弃声明附于讯问笔录之后。

2．参与询问证人 近年来，有关证人证言的问题一直困扰着审判实践。实践中，侦查人员询 问证人，形成书面证言，在移送审查起诉时移交给检察机关。检察机关往往照单 全收，虽也进行一定程度的审查，但是由于书面审查的局限性，是很难发现什么 问题的。检察机关审查决定提起公诉后，由公诉人向法庭宣读这些书面证言。同 时，辩护律师也在庭前收集了该证人的书面证言，并向法庭举证宣读。于是，法 庭上就可能出现了同一证人来源的内容矛盾的两份书面证言。造成这种现象的原因是多方面的。有的是侦查人员询问证人程序有瑕疵，根据侦查需要选择性地记 录证言，有的甚至指名问证，违背证人的真实意思记录证言。由此造成的问题是， 案件事实被混淆，案件裁判事实的基础难以保证。律师取证，也可能存在这种情 况，从而导致证言存在差异。庭审中出现这种情况时，检察机关动辄以伪证罪或 者妨害作证罪将律师予以拘捕甚至起诉。也就是说，律师为之辩护的被告人是否 有罪尚未确定，而自己已经涉嫌伪证或妨害作证被抓了起来。这是困扰司法实践 中的一个非常重大的问题，也是律师辩护制度发展面临窘境的桎梏之一。如何解 决这一问题？当然，建立证人出庭作证接受控辩双方的交叉询问机制以及实行传 闻证据排除规则固然是理想的方案。然而，解决证人出庭作证的问题虽已呼吁已 久，但由于多方面的原因，解决起来尚需时日。而且有的证人已出国、死亡或者 下落不明，这种情况下，就造成了证言真假难辨的局面，案件的质量难以保证。

可想而知，律师参与侦查人员对证人的询问有利于避免证言的谬误。那么，如果 侦查人员询问证人时，通知辩护律师到场参与，就可以避免证人证言在取证上的 偏差，避免开庭前双方重复询问证人，也可减缓证人出庭的压力。询问证人一般 不存在紧急情况，应通知律师到场。

3．参与鉴定 众所周知，我国刑事诉讼中的鉴定实践存在很多问题。侦查阶段、审查起 诉阶段、审判阶段中大量存在重复鉴定、多头鉴定，既耗费了司法资源，又延误 了诉讼的时间，降低了司法效率。鉴定结论是一种重要的证据，由于受鉴定人的 素质、责任心、鉴定程序等的影响，鉴定结论呈现出一定的变数，甚至有的鉴定 人故意出具虚假的鉴定结论。虽然全国人大常委会颁布实施了《关于司法鉴定管 理问题的决定》，但问题仍然存在。如何使鉴定结论更加科学，更能为嫌疑人与 被害人双方接受，这不仅是实现司法公正的需要，也是提高效率，防止案件久拖 不决的需要。实践中，侦查机关单方面侦查，自行指定或委托鉴定人，嫌疑人对 鉴定程序一无所知，鉴定结论的可接受性受到质疑。依刑事诉讼法的规定，嫌疑 人虽然有权申请重新鉴定与补充鉴定，但是往往事过境迁难保公正，而且降低了 诉讼效率。这表明事后救济具有很大的局限性。可以说，嫌疑人辩护方参与鉴定 程序是提高鉴定结论接受程度的最好方式。如果嫌疑人辩护方有机会参与鉴定， 包括选定鉴定人、参与鉴定程序以及鉴定结论的形成，必将有利于其对鉴定结论 的接受，从而提高鉴定的公正性。辩护方如何参与,,在多大程度上参与鉴定程序 可以研究。当然，被害人方对于鉴定程序的参与也是十分重要的，因为被害人对 鉴定结论不服的，也影响诉讼的进行。4．参与勘验、检查 勘验、检查的目的是取得证据，勘验、检查的情况要用文字固定下来，形 成勘验、检查笔录，才能作为证据使用。勘验、检查笔录的客观性与真实性是其 证据价值的生命。为了保障勘验、检查笔录的客观性与真实性，发挥对正确认定 案件事实的作用，刑事诉讼法第106条规定，勘验、检查的情况应当写成笔录， 由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。从这一规定来看，勘验、检查需 要见证人在场，根据立法部门的解释，见证人在场的价值在于“加强勘验、检查 人员的责任心”，“获得准确、科学的勘验、检查结果，保证正确处理案件”，而“见 证人”可以是当事人的家属，也可以是侦查机关允许的公民。[32]由此，律师以辩 护人的身份参与勘验、检查，应当毫无问题，而且一定会对侦查人员形成有力的 约束，防止公安机关随意地下结论，大大增强勘验、检查笔录的可信性，最大限 度地防止错误的发生。

5．参与搜查、扣押 搜查是侦查机关发现证据的重要方式，而扣押是获取、固定证据的基本手 段。然搜查与扣押关涉公民的人身、财产、住宅等基本权利，极易滥用，导致侵 犯人权与证据失实。基于此，法定程序予以规制，是保证搜查、扣押程序正当性 及获得证据效力的保证。为此，刑事诉讼法建立了见证人制度，即搜查、扣押时， 须有见证人在场并于笔录和扣押清单上签名（盖章）。根据规定，搜查的时候， 应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场（刑事诉讼法第112条1 款）；
搜查的情况应当写成笔录，由侦查人员和被搜查人或者他的家属，邻居或 者其他见证人签名或者盖章（刑事诉讼法第113条）；
对于扣押的物品和文件， 应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由 侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查（刑 事诉讼法第115条）。

搜查、扣押时见证人在场见证，有利于证实搜查、扣押情况，保障搜查、 扣押所取得的证据的真实性与可靠性；
便于监督，有利于保证搜查、扣押依法进 行；
有利于证明证据的来源，以体现证据的证明力。由此，律师作为辩护人在搜 查、扣押时在场参与，应当不存在任何障碍，而且律师在场对保证搜查、扣押的 合法性、真实性、客观性与全面性更有利，因为来自辩护方的监督更有力。如果 遇到侦查人员搜查、扣押不当及片面收集证据时，辩护方也能够及时申请法院进 行证据保全，以避免时过境迁致使证据遗失与损毁。[33]律师参与搜查、扣押， 也有利于减少法庭上对搜查、扣押合法性与真实性的质疑，利于辩护方接受控方证据及指控，从而提高审判效率。律师参与搜查、扣押比拟议中建立的事后救济 机制即非法物证排除规则更有效、更经济，在程序操作上也更简便。应当以律师 参与为预防，以非法物证排除规则作为救济。总之，律师参与搜查与扣押，既无 障碍，也有利于促进公正与效率。当然，可以对律师参与搜查与扣押设置必要的 例外情形，如在执行逮捕、拘留的时候遇有紧急情况实施的无证搜查等等。在这 方面，台湾地区的相关规定有一定的借鉴意义。

摘要：参与式侦查的实质是，在侦查活动中引入辩护方，允许辩护律师参 与侦查机关进行的重大侦查取证行为，表现为辩护律师在场原则。参与式侦查具 有重大的理论与实践价值。参与式侦查完全可以实现侦查效率与程序公正的双赢。

参与式侦查程序改革在大陆法系国家是一个方兴未艾的议题。在我国，侦查机关 垄断证据的收集活动，有损证据收集的合法性与全面性，对公正审判形成巨大威 胁,也是酿成冤假错案的直接原因。我国也应进行参与式侦查程序改革。

关键词：刑事诉讼法修改侦查程序参与式侦查效率程序公正 [①]关于1996年刑事诉讼法修改的评价，大多数评论者给予了积极评价， 也有评论者求全责备，甚至持否定态度。如果根据当时的历史背景包括学术准备 的状况、国内政治经济文化状况等全面评析这次修法，我们就会多一分理解，多 一分客观，须知这是在正确的道路上前进而不是相反。每个时代的人们都有其不 同的历史使命。我们不要以今日的知识妄评昨天的行为。因为，每一时代的真理 都有其相对性。在刑事诉讼程序建设的道路上，所取得的每一个进步都是不易的， 对参与其中的立法官员和学者，我们应抱有一种敬意。

[②]参见陈卫东、刘计划、程雷：《变动不居的意大利刑事司法制度》， 《人民检察》2004年第12期。

[③]到1998年，在美国，已达94％的案件通过辩诉交易结案。这就意味着 进入正式庭审程序的案件不过所有刑事案件的6%。参见[台]林钰雄著：《刑事诉 讼法》，元照出版有限公司2004年9月4日版，第259页。

[④]林钰雄著：《刑事诉讼法（下册）》，台湾元照出版有限公司2004年 9月版，第24页。

[⑤]参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译， 中国法律出版社、日本国成文堂联合出版1997年版，第43页。[⑥][德]克劳思・罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003 年版，第362―363页。

[⑦]关于平衡对抗的调查程序，请参见拙著：《中国控辩式庭审方式研究》， 中国方正出版社2005年版，第155―158页。

[⑧]现代国家和地区的法律几乎都有这样的要求，如台湾地区刑事诉讼法 第2条要求侦查人员于嫌疑人有利及不利之情形一律注意。

[⑨]转引自龙宗智：《评“检警一体化”――兼论我国的检警关系》，载《法 学研究》2000年第2期。

[⑩]德国最初开始录像监控实践是基于证人保护的目的，特别是强暴案件 的被害人及未成年人，通过制作播放录像的方式使其在审判程序中不需要继续作 证。

[11]参见熊秋红著：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第226―227 页。

[12]参见张泽涛：《目击者指证规则中的若干问题》，《环球法律评论》 2005年第1期。

[13]王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第8－9页。

[14]2004年6月，笔者参加了由中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中 心组织的赴欧洲五国考察代表团，对德国、法国、意大利、比利时、荷兰等国的 刑事诉讼立法与实践进行了考察。此次考察是中国人民大学诉讼制度与司法改革 研究中心主任陈卫东教授主持的“刑事诉讼法再修改”项目（欧盟主任机动基金项 目）的重要内容。考察团成员还包括全国人大常委会法工委刑法室郎胜主任、全 国律师协会刑事业务委员会主任田文昌律师、副主任顾永忠律师。在德国慕尼黑 大学法学院访问期间，许遒曼教授给我们介绍了德国正在热烈讨论的参与式侦查 的话题。

[15]参见陈卫东、刘计划、程雷：《德国刑事司法制度的现在与未来》， 《人民检察》2004年第11期。

[16]德国刑事诉讼法典规定，辩护人没有参加警察讯问的权利，也无权参加检察院和警察对证人和鉴定人的讯问。但辩护人可以参加检察院对被告人的讯 问，检察院要提前通知讯问日期，但通知如果会影响调查时，可以不予通知。如 果律师未能到场，讯问不必推迟。德国法律没有规定警察讯问嫌疑人时律师有在 场的权利。但在实践中，嫌疑人可以以律师不在场就保持沉默而拒绝回答问题， 来换取律师的在场。

[17]德国奥格斯堡大学约阿希姆・赫尔曼教授认为，所谓客观性原则，是 要求检察官、警察负有义务，应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地侦 查事实真相。参见《德国刑事诉讼法典中译本引言》，第15页，载李昌珂译：《德 国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。德国刑事诉讼法第160条第2 款、第163条第1款。

[18]参见[德]托马斯・魏根特著：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小 洁译，中国政法大学出版社2004年版，第41页。

[19]参见拙著：《中国控辩式庭审方式研究》，中国方正出版社2005年版， 第365―369页。

[20]法国刑事诉讼法第70条。

[21]参见赵海峰：《法国刑事诉讼法典的重大改革评介》（上），载《欧 洲法通讯》第一辑，法律出版社2001年版，第172页。

[22]意大利刑事诉讼法第350条。

[23]意大利刑事诉讼法第352―354，355条。

[24]意大利刑事诉讼法第364、365条。

[25]日本刑事诉讼法第113、142、157、170条。

[26]日本刑事诉讼法第222条。

[27]日本刑事诉讼规则第162条。

[28]侦查阶段由秘密主义到公开性的增强，由纠问式到诉讼性、对辩性的 增强，英美、大陆法系国家都经历了这样的过程。