我国破产立法问题分析论文_个人破产法何时立法

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我国破产立法问题分析论文

我国自1979年开始体制改革，并着手探索有计划的商品经济在的运用。

1986年12月，我国颁布了《破产法(试行)》。后在1991年修改《民事诉讼法》时， 我国又补充增加了第十九章“企业法人破产还债程序”。但由于诸多原因，我国的 破产立法在形式上呈现出多样化、在上呈现出立法条文简单化，以致我国破产立 法中的程序制度和实体制度设计及其在实践中的运用存在众多，已经远不能够适 应我国建立主义市场经济体制的客观需求。在这样的背景下，我国重新制定破产 法势在必行。但新破产法的起草工作自1994年开始至今，尚未颁布施行，笔者会 感触良多。以下仅就我国重新制定破产法时遇到的几个问题谈点个人看法，以期 能够引起有关方面的重视。

一、关于破产法的功能 我国界和实务界长期认为，破产法的功能在于促进我国的经济体制改革， 促进企业优胜劣汰竞争机制的建立和。这样的认识集中反映在我国《企业破产法 (试行)》第1条中。现时在重新起草破产法过程中，仍有不少意见主张破产法应 当以促进社会主义市场经济体制的建立、加速产业结构的调整和优化产业配置为 目的。

这种认识实际上模糊了破产法的功能，对我国重新起草破产法有害无利。

任何法律都必须有利于社会生产和生活关系的健全与发展，否则，就不可能有生 命力。在我国现阶段，制定破产法在客观上应当有利于或者促进市场经济体制的 建立和健全，这是不言自明的事情。但是，我们不能把破产法客观上所能起的作 用，归结为破产法的功能。否则，我们将模糊对破产法的认识，不适当地扩充破 产法的功能，从而对破产法所能起的作用寄予过高的期望值，以致于因破产法的 实施困难而对破产法产生怀疑。例如，我国《企业破产法(试行)》颁布这么多年 了，大家有目共睹破产法对国有企业的改革并没有产生多少促进。这说明破产法 的功能并不在于促进经济体制改革。

在重新起草破产法时必须认识到，破产法的功能，如同民事诉讼法，在于 通过国家的公权力来清理不能清偿的债权债务关系。破产法只是市场经济法律体系中的组成部分，相对于民商事基本法只具有补充意义，因此不能负担促进改革 的过巨重任。事实上，我们在制定破产法时却使得破产法负担了本不应负担的功 能。诸如以下两个问题的解决，实际与破产法的功能无关，但却深深地着破产法 的制定。

因破产法不具有改善国有企业的经营的功能，而国有企业所具有的特点似 乎使得部分国有企业不能适用破产法。国有企业破产难，这其中除了企业破产后 的人员安置没有好办法以外，其他的原因还有：国有企业和政府的关系一直没有 彻底理顺、国有企业的财产权属及范围不清晰、国有企业的债权债务发生的原因 复杂等。总之，凡是没有按照公司法改组的国有企业，它们并不能真正成为参与 市场竞争的独立实体，它们在法律上已取得的法人地位就难以完全落实，如果我 们希望处于这样境地的国有企业也和其他真正具备法人地位的企业同样适用破 产法，显然是不现实的。国有企业的破产不可能普遍推开，这其中的原因相当复 杂，涉及到我国国有企业的的体制改革、劳动用工制度的改革、社会保障制度的 建立、以及银行商业化进程等多个方面，这恐怕是我国制定破产法时所不能彻底 解决的问题。

众所周知，破产企业的职工如何安置，已经成为我国推行破产制度的最大 难点。由于这一障碍的存在，很多人认为制定新破产法时应当考虑破产企业职工 的安置问题。破产企业职工的安置，涉及到失业者的重新就业和社会保障。失业 者的重新就业，不仅取决于社会对劳动力的需求，而且依赖于劳动力市场的有效 运作，这恰恰又是我国劳动就业制度的不足之处。我国尚未建立有效的社会保障 制度，破产企业职工的社会保障则更为乏力。但这两个层面的问题，恰恰是破产 法所不能提供解决方案的问题。破产法为债权债务关系的清理法，所要解决的根 本问题为人民法院审理破产案件的程序问题，至于劳动者的就业权利和物质帮助 的保障问题，并不属于破产法的规范内容，应当由其他法律(如劳动法、社会保 障法)加以规范，并通过其他途径来保障劳动者的就业和物质帮助利益。这个问 题，在我国1986年12月制定《企业破产法(试行)》的过程中就已经讨论过了。现 在的问题是，我们不能寄希望于破产法来解决劳动者的就业和社会保障问题，故 不能在新破产法中规定劳动者的就业和社会保障利益；
但并不是说破产程序就不 关注劳动者利益的保护，劳动者的工资报酬请求权以及社会保障费用请求权，在 破产程序中受到优先的保护。

二、关于破产法的适用范围 如何启动破产程序，首先面临的问题是什么样的债务人可以适用破产程序。依照我国现行破产法的规定，只有企业法人可以适用破产程序。[1]破产立法例 对债务人的适用范围的规定，是适用破产程序的条件。什么样的债务人可以适用 破产程序，更具体地说应是，什么样的债务人可以适用破产程序中的清算程序、 和解程序以及重整程序，恐怕应当有所考虑。不同类型的债务人，在破产程序的 适用上是否应当有所不同？有无必要设计不同的破产程序以适应不同的债务 人？总体上说，并非所有的债务人均可以适用破产程序。在我国当前的法律体系 下，这个问题似乎较为简单，只有企业法人能够适用破产程序。非企业法人负债 不能清偿的，不能适用破产程序清理其与债权人之间的债权债务关系；
自然人更 不能依照破产程序清理其债务。但是，惟有企业法人可适用破产程序，似乎并不 足以解决我国实践中大量存在的债务不能清偿的问题，破产程序的适用范围在实 践上有扩张的必要。[2] 在我国起草新破产法的过程中，破产程序是否应当适用于企业法人以外的 债务人，曾经引起了广泛的讨论，归纳起来主要有三种意见：第一种意见认为， 破产法应当适用于中国境内的所有企业法人和自然人。第二种意见认为，破产法 应当适用于在中国境内的所有企业法人，而不能适用于自然人。第三种意见认为， 破产法应当适用于中国境内的所有的企业法人和依法核准登记的非法人企业。

[3]关于破产法的适用范围的分歧，主要在于自然人是否可以适用破产程序？若 自然人可以适用破产程序，则自然人在多大范围内可以适用破产程序？第一种意 见将企业法人和自然人作为平等的民事主体，而主张适用统一的破产法，破产程 序应当适用于所有的不能清偿债务的自然人。第二种意见否定自然人可以适用破 产程序，实际上否定了自然人的破产能力。第三种意见没有明确主张自然人的破 产能力，但因主张非法人企业的破产，非法人企业的破产势必涉及非法人企业的 设立人或出资人的破产，实际上承认部分从事商业经营活动的自然人，可以适用 破产程序。现在的实际情况是，新的破产法草案支持第三种意见。例如，《中华 人民共和国破产法（草案）》（2002年4月）第3条规定：“本法适用于下列民事 主体：（一）企业法人；
（二）合伙企业及其合伙人；
（三）个人独资企业及其 出资人；
（四）其他依法设立的营利性组织和从事工商经营活动的自然人。企业 法人已解散但未清算或者未清算完毕的，在本法规定的程序范围内视为存续。” 是否允许自然人破产，在理论上不应当有任何障碍。考虑破产法对自然人 的适用，必须充分认识破产法的功能。前已言之，我们不能给破产法附加任何额 外的功能，诸如促进我国的经济体制改革，促进企业优胜劣汰竞争机制的建立和 发展，促进我国社会保障制度的健全等多方面。[4]在考虑破产法适用于自然人 这个问题时，人们已经间接地模糊了破产法的功能，并希望破产法能够彻底杜绝自然人的恶意逃债行为，如果破产法适用于自然人而不能杜绝因为自然人财产不 透明所可能产生的恶意逃债，则不便适用于自然人。当我们清楚地认识到破产法 的功能就在于清理债权债务关系时，自然人的财产状态是否透明、自然人是否会 有逃债行为，不应当成为阻止破产法适用于自然人的借口。破产法应当尽其所能 来清理债权债务关系，并建立相应的机制保障破产程序的顺利进行。破产法为清 理债务清偿不能的程序法，它的运作不因为债务人为法人还是自然人而有所不同， 在破产程序中，自然人和法人的差别，惟在于其受破产程序支配后的财产范围和 债务清理方式可能有所不同，但不应当影响破产法扩大范围适用于自然人，自然 也没有必要专门为自然人设计其特有的破产程序。破产法适用于法人，也应当适 用于自然人，可以真正做到自然人与法人在债权债务清理程序上的平等。

扩大破产法的适用范围而包括自然人与企业法人，我们必须设计灵活多样 的程序制度。我国的破产程序包括清算、和解以及企业重整程序。因为不同的程 序其复杂程度以及耗时、耗费的程度不同，应当有区别地适用于负债状态不同的 债务人。总体上说，自然人的负债状态较法人的负债状态简单，故破产清算与和 解程度应当适用于自然人，若将企业重整程序适用于自然人，实益可能并不显著。

灵活多样的程序制度，可以最大限度地满足负债程度不同的债务人清理债权债务 的要求，而不论债务人是法人还是自然人。我国破产法除了设计有可供债务人选 择的破产程序外，在破产程序的开始以及进行的诸环节，我们都要考虑破产程序 进行的灵活度，审理破产案件的法官应当依照法律规定享有足够的自由裁量权， 以便做到适用破产程序的及时、公正和有效率。在起草破产法时，对于破产案件 的审判组织、破产程序的启动、财产管理人、债权申报、债权人会议、司法文书 的送达等诸多方面，都考虑到自然人与法人的区别而增加法官的裁量幅度，即使 扩大破产法的适用范围，也不会有不能克服的程序操作上的问题。我国在制定新 破产法时，扩大其适用范围于自然人，更不存在立法技术和实务操作上的极度障 碍。[5]因此，新破产法应当适用于自然人。

若将破产法适用于自然人，则在程序制度上设计上必然会遇到以下两个无 法回避的问题：
第一，破产免责问题。破产免责，指在破产清算程序终结后，依照破产法 的规定免除破产的自然人未依破产程序清偿的债务的继续清偿责任。自然人破产 后，是否免除其未清偿债务的清偿责任，立法例上有两种主张：免责主义和不免 责主义。以法德传统破产法为代表的立法例[6]，多倾向于不免责主义；
与此不 同的英美法系国家，普遍实行破产免责主义。日本、韩国、我国地区的破产立法对于自然人也实行破产免责主义。我国现行破产法适用于企业法人，不存在破产 免责制度。重新制定破产法而适用于自然人时，不可避免地会面临是否给予自然 人破产免责的问题。如何对待破产的自然人的免责问题，尚未在我国引起广泛的 讨论，还有待于进一步的。但从文明国家的发展这个角度来考虑问题，我国未来 对自然人的破产采取免责的立场，应当是一个选择。我国重新起草的破产法草案， 对于破产免责已有相应的规定，所采取的基本立场应当是推行有条件的许可免责 主义，即破产的自然人清偿债务达到法定的比例，可以申请法院许可免除其未清 偿部分的债务的清偿责任。[7]但破产免责不适用于破产的债务人的保证人或连 带债务人。

第二，复权问题。复权制度，是指破产的自然人依据法律的规定或者请求 法院依照法定的程序，解除其因破产宣告所受破产程序以外的公私法上的权利限 制的一项制度。自然人受破产宣告的，其身份地位受破产程序的约束而受到相应 的限制，这些限制随着破产程序的终结而失去效力。但破产的自然人所受破产程 序外的限制，并不会因破产程序的终结而解除。在破产程序之外，出于种种原因、 特别是公益的考虑，其他法律会对破产的自然人附加身份地位的专门限制，以约 束破产的自然人为或者不为相应的活动。我国现行破产法不适用于自然人，故不 存在自然人破产而其地位受法律限制的情形，但对于破产的法人负有责任的自然 人，其身份地位则依法受到限制。如公司法第57条规定：担任因经营不善破产清 算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任 的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年，不得担任公司的董事、监事、 经理。若我国新破产法适用于自然人，则其他法律自然应当对破产的自然人的活 动范围或方式加以限制，就有必要建立复权制度。英美法系各国实行破产免责主 义，复权制度与破产免责制度相关联，有破产免责的发生，就有当然的复权。我 国立法可以予以借鉴。

三、关于破产原因 破产原因是法院对债务人适用破产程序的原因。因我国新破产法规定有清 算、和解与重整程序，故破产原因应当与这些程序相关联，而不能单纯归结为破 产清算的原因。

关于破产原因，我国《企业破产法(试行)》针对清算与和解程序，以三元 结构、民事诉讼法以二元结构加以规定。[8]这样的规定给人民法院审理破产案 件、认定破产原因造成了一定的障碍。在起草新破产法时，有关破产原因的规定 出现了不同的声音，即：第一种意见认为，目前国有企业亏损面比较大，不能清偿债务的情形复杂，有必要对国有企业“不能清偿到期债务”附加一些限制性的条 件，如亏损的程度、负债率、不能清偿债务的时间等量化标准。第二种意见认为， 破产原因为法院宣告债务人破产的唯一依据，在认定的标准上对所有类型的债务 人均应当同一；
在立法上，破产原因为法院审理破产案件需要认定的事实问题， 各种不同类型、行业、规模的企业，不能清偿到期债务的具体情况各不相同，也 不能对破产原因予以量化。第三种意见认为，法人不能清偿到期债务、并且已经 “资不抵债”的，才能构成破产原因。[9]但破产原因应当实现一元化，即“债务人 不能清偿到期债务”，已经成为破产立法起草人员和学界的主流观点。“不能清偿 到期债务”是指债务的履行期限已届满，且债务人明显缺乏清偿债务的能力。

除债务人不能清偿到期债务以外，尚有以下的债务人的行为，应当认为构 成破产原因：
第一，停止支付。债务人停止支付债务的，推定为不能清偿到期债务，可 以适用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，债务人得以其具有清偿能 力的事实，推翻“破产原因”的推定，从而避免适用破产程序。最高人民法院《关 于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条第2款规定，债务人停止清偿到期 债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。

第二，债务超过。债务超过为法人的破产原因，在我国实务界常被称为“资 不抵债”。企业法人的负债额超过其资产额的，为防止其债务继续膨胀而损害债 权人的利益、增加社会生活的不稳定因素，有适用破产程序对债务超过的企业法 人加以规制的必要。《德国支付不能法》第19条明确规定“债务超过”为法人开始 破产程序的原因。我国尚无以债务超过作为法人的破产原因的立法和实务，而且 鉴于现实生活中国有企业“资不抵债”的现象突出，估计将债务超过列为破产原因， 立法技术上有一定的困难。我国新破产法草案对此尚未做出规定。合理的选择应 当是，企业法人的负债额超过其资产额的，不论其是否能够支付到期债务，均构 成企业法人开始破产程序的特殊原因。

第三，有不能清偿到期债务之虞。债务人存在不能清偿到期债务的危险， 即债务人的财务状况足以使人预见到其不能清偿行将到期的债务的，构成“不能 清偿到期债务之虞”，应当给予债务人适用破产程序的机会。此等破产原因对于 发生财务困难的企业法人具有意义。尚未发生不能清偿到期状态的企业法人，若 已经有财务困难，则没有必要非等到该企业不能清偿到期债务的事实发生时才适 用重整程序；
否则，该企业将丧失重整成功的机会。德国在修改其破产法时，专 门增加规定“行将出现支付不能”为债务人申请开始支付不能程序的原因。[10]故针对企业法人的重整，我国有必要在新破产法中将“有不能清偿到期债务之虞” 规定为企业法人重整程序开始的原因，以更加方便债务人启动和运用重整程序。

四、关于破产程序的模式结构 破产法在性质上为实体法和程序法的结合，但主要还是程序法。我国实行 破产程序受理开始主义。依我国现行破产法的规定，破产程序分为破产宣告前的 程序和破产宣告后的程序两大部分，具体由破产案件的受理程序、破产案件的审 理程序、破产宣告程序、破产清算程序组成；
在破产程序进行中，还存在避免破 产宣告或者破产分配的和解程序。[11]但我国现行破产法所规定的破产程序存在 诸多缺陷，并以清算债务人的财产为主要目的，不符合破产立法改进运动的发展 趋势。破产观念自近代产生防止或者避免破产清算的和解制度开始，日益具有了 更为丰富的内涵，只不过其变革或者化的程度在各国并不完全相同，但是，破产 制度向破产清算制度、和解制度和重整制度协调作用的方向发展的趋势，应当是 不容怀疑的。如何设计破产程序成为我国破产立法不能回避的问题。

破产程序的开始以申请主义为原则。当事人申请破产而非法院以职权适用 破产程序，应为我国破产立法的基本价值取向。在这个前提下，我国破产程序的 模式结构体现为重整程序、和解程序与破产清算程序的结合。债务人有破产原因 的，债务人或者债权人可以向法院申请重整，或和解，或破产清算，以求法院能 够裁定开始破产程序。不论债务人申请的程序目的差异，法院受理破产案件的， 破产程序对于债务人的财产和债权的清理均具有约束力[12]，有关的利害关系人 应当通过破产程序行使权利。重整程序、和解程序以及破产清算程序相互间，应 当具有法律规定的可转换性，破产清算程序开始后至破产分配前，当事人可以申 请适用和解程序或重整程序；
和解程序开始后，当事人可以申请适用破产清算程 序或重整程序；
重整程序开始后，当事人可以申请适用破产清算程序或和解程序。

关于破产程序应当包括清算程序，理论和实务均没有异议，引起争论的问题是破 产程序应否包括和解程序或重整程序、以及如何设计和解程序或重整程序。以下 仅就重整程序与和解程序作些说明。

1．重整程序 重整程序为一种新型的破产程序，是在对传统破产清算制度进行变革的基 础上发展起来的企业再建型的债权债务清理程序。起初，重整制度以公司重整制 度(CorporateReorganization)为限。股份有限公司因发生财务困难，有停业的危险 时，经法院裁定予以整顿而使之复兴的制度。公司重整制度是美国联邦破产法最先创立的，现已普及到世界多数国家。

各国法律规定的重整制度在适用范围、条件和强度上有所不同。但是，现 代重整制度的适用已经呈现出超越股份有限公司范围的必然趋势。美国在制定 1898年破产法时，首次将破产清算制度和企业再生制度相结合，开始了美国公司 重整制度的创建；
其后1933年和1934年对破产法中的重整规定予以多次修正，于 1938年通过坎特拉法（ChandlerAct）完成了重整制度的革新，创立了美国的现代 企业重整制度。重整制度自其产生时起，注意力就不在于如何避免公司被关闭清 算，而在于公司现状的维持和未来的发展，从而促使有破产危险的公司尽快复苏 以求壮大。经过上个世纪七十年代改革后的美国破产法规定的重整制度，可以适 用于个人、法人以及合伙。[13] 重整程序和和解程序具有类似的功能，但它摆脱了和解程序消极避免适用 破产清算的不利方面，是一种预防破产清算的积极制度。和解程序不能代替企业 重整程序，企业重整程序要比和解程序挽救企业更为积极，重整的手段和目标是 多方位的。重整程序将社会利益放在第一位，个人利益和社会利益的冲突更加突 出；
[14]实际上，在重整程序中，当事人自治的地位还是相对较弱的。再者，重 整程序的特点还在于，债务人的重整计划是促使企业积极复兴的必要条件，经利 害关系人表决接受和法院裁定认可后，具有终结破产程序的效力；
重整计划批准 后的债务人不再受破产程序的约束，但应当按照重整计划经营事业和清偿债务。

我国《企业破产法（试行）》没有规定重整制度，该法第四章规定有和解 与整顿制度，但该法规定的整顿制度不同于严格意义上的重整制度。一方面，我 国国有企业的亏损面比较大，濒临破产清算的企业比较多，存在的问题各不相同， 让所有符合破产清算条件的企业都运用破产清算程序，不仅不现实，而且对社会 生产力会造成浪费，同时也会产生社会不稳定因素，我国需要寻找强有力的方式 帮助亏损或者濒临破产清算的企业走上复兴之路；
另一方面，企业再生通过和解 制度，当然可以解决一些问题，但和解不是企业再生的唯一途径，重整制度是对 和解制度价值的全面发展。所以，我国重新制定破产法时，应当规定企业重整程 序。对此，理论上的呼声十分高涨，新破产法草案也规定有重整制度。

我国破产法若采用重整程序，应当有以下四个方面的考虑：（1）重整程 序适用范围限定。重整以企业的再建为直接目的，社会公益需求为适用该制度所 应当考虑的因素之一，程序的运行和效力相对复杂，有必要将其适用范围限定于 企业法人。（2）法院地位至上。重整程序是否应当开始，完全取决于法院的裁 定许可；
重整程序开始后直至重整计划被批准生效，债务人的所有活动均在法院的严格监督和控制下进行，管理人中心主义应当服从于法院的司法裁量权。（3） 当事人自治的相对性。重整程序中的法院地位至上弱化了当事人自治的地位。法 院在企业的债权人和股东决定企业重整命运的意愿之外，对重整程序开始与否有 最终的自由裁量权。（4）重整目标和手段多样化。企业重整的目标，不仅要清 理债务人的债务，以维护债权人的利益；
而且要实现企业的未来发展，维护社会 生产力和社会公益。为实现企业重整的多重目标，在重整过程中可以采取法律允 许的多种手段重组有债务危机的企业。（5）重整程序优先适用。重整程序开始 后，对企业已开始的和解程序或破产清算程序等任何民事执行或者司法程序，应 当停止；
特别是，重整程序对于在债务人的财产上有别除权的权利人，亦有约束 力。[15] 2．和解程序 和解程序是有破产原因的债务人与债权人协商达成清理债权债务关系的 协议而终结破产程序的一种程序。和解作为一种程序，是与破产清算程序和重整 程序并存的具有独立意义的制度。[16]破产制度到近代，和解制度应运而生。在 我国的和实务上，长期以来认为和解程序的目的在于避免债务人受破产宣告而使 债务人摆脱困境，所以和解应当着眼于债务人的复苏或者继续存在。我国现行破 产法就是基于这样的考虑规定了破产宣告前的和解与整顿制度。

因和解制度是为了克服和避免破产清算制度所不能克服的弊端而创设的 一项程序制度，其目的可概括为三项：(1)避免对债务人适用破产程序；
(2)避免 法院宣告债务人破产；
(3)避免通过破产清算分配破产人的财产。于是，和解制 度就被划分为破产程序开始前的和解、破产程序开始后至破产宣告前的和解、以 及破产宣告后的和解。

我国破产程序中的和解制度应当贯彻两个基本出发点，其一为利用和解制 度避免法院宣告债务人破产；
其二为利用和解制度避免通过破产清算分配破产人 的财产。[17]破产程序中的和解，只不过是一种不同于破产分配的偿债方式，和 解的目的只在于通过债务人和债权人的谅解让步而了结债权债务，并不以债务人 的复苏为目标。所以，在破产程序进行中运用和解程序，可以避免法院宣告债务 人破产，或者避免对债务人的财产实施破产分配。基于这样的考虑，重新起草破 产法时，应当灵活设计破产程序中的和解程序，允许债务人在破产程序终结前的 任何期间申请和解，以给予债务人选择和解的充分机会。

和解程序为重整程序的基础。在肯定和解程序的基础上，立法应当明确规定拯救濒于破产或者已经陷于破产境地的法人的重整程序。因为我国新破产法将 规定重整程序，和解程序在适用上会显得不那么重要，但若我们将和解程序适用 于债务人不能清偿债务不十分复杂的破产案件，自有其存在的价值。和解程序适 用于债务人财产过少的破产案件，在处理的程序上较为简化、节省费用和时间， 有利于债务人和债权人的利益。债务人和债权人达成和解协议的，经人民法院裁 定认可后，终结破产程序。

五、关于管理人中心主义 管理人中心主义，是指破产程序的事务性工作通过管理人来进行，管理人 在破产程序开始后依法对债务人的财产进行接管、清理、保管、运营以及必要的 处分，以更好地保护债权人的利益。破产程序开始后，债务人管领财产的能力受 到限制，诸如不得清偿个别债务，其目的在于保证破产程序的公正进行。既然债 务人的管领财产的能力受到限制，就要有相应的制度来保证债务人的财产不受意 外的处分，故在破产程序中不能缺少管理人。我国现行法规定的管理人仅以“破 产宣告后”的破产清算组为限。

在破产程序受理开始主义之下，我国现行立法对债权人利益的保护不够周 详。人民法院受理破产申请后，破产程序即告开始；
即使在债权人申请破产的情 事下，经债务人和解申请而开始整顿的，破产程序也只是中止，并未终结。在债 务人被宣告破产前以及和解整顿过程中，债务人的财产由谁监督或管理，已经成 为困绕人民法院处理破产案件的障碍。另外，人民法院宣告债务人破产后，在成 立破产清算组织之前也存在着同样的。虽然在紧急情况下，人民法院对债务人的 财产可以采取财产保全措施，但是这终归是一种不得已的办法。在破产程序进行 中，对债务人的财产予以财产保全，一方面加重了法院保全财产的负担；
另一方 面，破产程序具有保全债务人财产的概括效力，民事诉讼程序中的保全措施对已 开始的破产程序本身就是不必要的。在破产程序中，法院并无义务管理债务人的 财产。我国在破产程序制度上应当建立适合国情的财产管理人制度。[18] 我国的司法实务对于管理人制度的完善有所推动。最高人民法院《关于审 理企业破产案件若干问题的规定》第18条规定：“人民法院受理企业破产案件后， 除可以随即进行破产宣告成立清算组的外，在企业原管理组织不能正常履行管理 职责的情况下，可以成立企业监管组。企业监管组成员从企业上级主管部门或者 股东会议代表、企业原管理人员、主要债权人中产生，也可以聘请师、律师等中 介机构参加。企业监管组主要负责处理以下事务：（一）清点、保管企业财产；

（二）核查企业债权；
（三）为企业利益而进行的必要的经营活动；
（四）支付人民法院许可的必要支出；
（五）人民法院许可的其他工作。企业监管组向人民 法院负责，接受人民法院的指导、监督。” 我国新破产法草案建立了自破产程序开始后的管理人制度，基本上完善了 我国现行破产程序中的财产管理制度。[19]在破产程序开始后，管理人自被指定 之日起，作为债务人财产的代表，应当依法行使下列职权：（1）接管债务人的 全部财产、帐册、文书、资料、印章和其他物品；
（2）调查债务人的财产状况， 包括债务人所欠劳动者工资、保险费用和纳税情况；
（3）制作财产状况调查报 告；
（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；
（5）在第一次债权人会议召 开之前决定债务人的继续营业；
（6）管理、处分债务人的财产，清偿债务；
（7） 接受第三人对债务人的债务清偿或财产权利的交付；
（8）决定债务人的内部管 理事务；
（9）聘用必要的管理人员、专业技术人员及其他工作人员；
（10）必 要时，要求召集债权人会议；
（11）有关债务人的财产的纠纷，代表债务人参加 诉讼或者仲裁；
（12）人民法院认为应当由管理人行使的其他职权。

以管理人中心主义作为我国新破产法的立足点，可以加强破产程序中的债 务人财产的管理或保全。管理人中心主义还可以相应减轻法院的责任或负担，法 院参与破产程序的事项应当多集中于程序方面，而非管理人应当为的事务性工作 上。我国的破产程序应当坚持管理人中心主义这样的原则，管理人在破产程序中 具有极为特殊的中心地位。管理人中心主义，应当贯穿于统一的破产程序的各个 环节。管理人中心主义不能仅仅在破产清算程序中有意义，而且应当有效于和解 程序与重整程序。管理人中心主义与重整程序中的债务人的地位并不矛盾，我们 确实可以看到，在破产清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分显著；
在 重整程序中，管理人的作用则是有限的。管理人的作用在重整程序中有时并不十 分显著，这种现象只是管理人中心主义的异化，即管理人的职能向重整程序中的 债务人的有条件的转移，并非对管理人中心主义的否定。例如，《中华人民共和 国破产法（草案）》（2002年4月）第70条规定：“在重整保护期，管理人可以聘 任债务人企业的经营管理人员负责企业的营业事务。”[20]关于管理人中心主义， 我国破产立法所要解决的根本问题，并不是要否坚持管理人中心主义的问题，而 是在这个中心主义的架构下，如何协调管理人、债权人和债务人之间的权益分配 问题。对此，我国立法者还要作出更为细致的努力。

六、关于破产程序中的意思自治 在破产程序中，意思自治在两个层面上展开：个体意思和团体意思。个体 意思使得破产程序具有进行的基础；
而团体意思则维系着破产程序的公平。破产程序中的个体意思，通过破产申请和债权申报等制度予以体现。破产 程序要贯彻破产申请和债权申报的自愿原则，非有利害关系人的申请，不得开始 破产程序；
破产程序开始后，非有债权人申报债权的行为，破产程序无法进行。

故破产申请和债权申报构成破产程序得以进行的基础。

非有破产申请，不得对债务人开始破产程序。但是，破产程序中的个人意 思自治，并不具有绝对的意义。个人意思不得滥用；
甚至，个人意思在有些场合 为所排斥。在理论上，破产程序的开始以破产申请为必要。债务人可以申请法院 宣告自己破产。但若债务人为法人，不能清偿到期债务的，法人的信用基础发生 危机，这时，为了防止债务的进一步膨胀，保护多数债权人的利益，法人的代表 应向法院申请破产。与申请破产相对应的问题是，若无债务人或债权人的破产申 请，法院可否依职权开始破产程序？我国现行法没有规定、司法实务暂时不承认 人民法院可以不根据当事人的申请而直接依职权开始破产程序。但是，我们如果 考虑到，破产并非债务人与个别债权人之间的私事，它涉及到众多债权人的公平 受偿利益，从而涉及到社会公共利益，作为国家公权力机关的法院，有必要在适 当的时候进行适度的干预。所以，这是个人意思服从法律安排的体现。再者，破 产申请提出后，申请人基于其个人意思请求撤回申请的，因破产程序关乎多数债 权人的利益，本非专一保护申请人的利益，故是否准许撤回申请，由法院依照破 产申请的具体情况，自由裁量。因此，破产程序中的个人意思，其自治的范围依 从于对多数债权人的利益保护的需要。

在破产程序中，起到至关重要的作用的意思自治，为债权人团体意思的自 治。破产程序对于各种有利害关系的人都会产生实质的，甚至影响到社会公共利 益诸如劳动者的失业等方面，特别是直接关系到参加破产程序的债权人的利益。

法院在破产程序中居于主导地位，对破产程序的顺利进行负有全面责任。管理人 在法院的领导下，对债务人的财产行使全面的管理权，并负具体的责任。在破产 程序中，应当坚持管理人中心主义，但必须强调债权人的自治，以充分保护债权 人的团体利益。债权人自治是破产程序的基本制度，包括债权人会议和监督人 [21]两种基本形式。一般而言，债权人会议和监督人在破产程序中的作用，相辅 相成，债权人会议和监督人依法履行各自的职责，目的都在于维护债权人全体的 利益。但是，监督人履行职责受债权人会议的决议约束，债权人会议凌驾于监督 人之上。

我国现行破产法规定了债权人会议，肯定了债权人团体的自治地位。但是， 在破产程序中，仅有债权人会议代表债权人的利益，似乎还不足以维护债权人在破产程序中的公平利益，特别是债权人会议闭会期间，由谁代表债权人监督破产 程序的进行，在我国法律上仍为空白。债权人会议由全体债权人组成，人数众多， 对破产程序难以实施日常监督，若经常召集债权人会议，也不利于破产程序的节 俭和简化。况且，债权人会议不是债权人全体的常设机关，特别是债权人会议休 会期间，无法对破产程序进行中的具体事务实施监督。所以，从实际需要出发， 以使债权人自治贯串于破产程序进行的各阶段，我国破产立法有必要设立监督人 制度；
监督人由债权人会议选任，代表债权人会议对破产程序实施日常监督。我 国新破产法草案的创新之一就是规定债权人会议任选的监督人制度，这是对我国 破产程序中的债权人自治形式的补充。[22] 七、关于破产程序中的利益平衡 破产程序所涉及的利益为多方利益。债务人和债权人的利益为基本利益， 居于受保护的平等地位。但破产程序不仅关乎利害关系人的利益，而且关乎社会 公共利益，平衡破产程序中的各方利益，应当有制度设计上的考虑。以下三点， 可能是我国破产立法所必须要衡量并作出取舍的地方。

首先，债务人的重整利益，优先于破产程序中的其他利益。债务人的重整 利益与破产程序中的其他利益之间，存在冲突。债务人有破产原因，其请求重整 的，其重整利益应当受到应有的尊重。若重整程序开始，则债权人自无由重整财 产获得个别清偿的机会，即使是有财产担保的债权人，或者对债务人的财产享有 优先受偿的支配权的担保权人，亦不能从债务人的财产中获得个别清偿。这是采 用重整制度所必须实行的制度。所有的债权人，不论其是否享有担保，以及对债 务人的财产归属或支配利益享有权利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程 序中，即使个别表决组的权利人不同意重整计划，法院亦可基于其自由裁量权顺 延重整期间或者批准重整计划。可见，债务人受重整程序的保护利益是十分优厚 的。我国破产立法应当坚持这样的立场。

其次，破产程序中的团体利益，优先于个人利益。在破产程序中，债权人 团体的利益，与个别债权人的利益之间总是存在冲突的，保护了债权人的团体利 益，就不可避免地会忽视个别债权人的利益，这是由破产程序的公平与公正的属 性决定的。在团体利益与个人利益发生冲突时，理性的选择是团体利益优先于个 人利益。在破产程序中，之所以团体利益优先于个人利益，原因在于参加破产程 序的利害关系人的多面性；
若没有团体利益的形成机制，破产程序就无法进行。

而且，破产程序中的利害关系人通过团体多数表决机制，维系破产程序的公正性 （团体利益）。即使个别利害关系人的意思，与多数利害关系人的意思不同，破产程序将依照多数人的意思照样进行。这是破产程序实现公正的价值目标所在。

凡参加破产程序的利害关系人，均受破产程序的约束，享受破产程序上的利益， 并承担因破产程序而产生的不利后果。在这个意义上，债权人自治的制度较为完 整地反映了破产程序的团体利益优先于个人利益的价值目标。再者，在破产清算 程序和和解程序中，任何普通的债权人均不能有超越破产程序的利益；
在重整程 序中，不仅普通债权人受重整程序的约束，而且对债务人的财产有担保权益的利 害关系人，亦受破产程序的约束。这样的制度设计也反映着团体利益优先于个人 利益的价值目标。

最后，劳动权益，优先于破产程序中的其他利益。企业被适用破产程序， 劳动者的工资权益以及社会保险权益，在一定程度度上会受到相应的影响，特别 是会引起劳动者的失业而影响劳动者的生机。在这样的风险机制下，劳动权益应 当在破产程序中居于优先受保护的状态。劳动权益优先于国家的税收请求权和普 通债权。我国《企业破产法(试行)》第37条规定，“破产财产优先拨付破产费用后， 按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；
（二）破产 企业所欠税款；
（三）破产债权。”我国的司法实务对于受优先保护的劳动权益， 作出了补充。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第56条规 定：“因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或者依据劳动合同对企业享有的补 偿金请求权，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。” 第57条规定：“债务人所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬，参照企业 破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。”第58条规定：“债务人所 欠企业职工集资款，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清 偿。”但劳动权益是否优先于债务人财产上设定的担保，我国现行法并没有提供 相应的一般解决方案。[23]劳动权益为破产程序中的社会公共利益，应当优先于 在债务人的财产上存在的担保物权，这应当是我国破产立法应当明确的问题。

[1]在我国现行法的框架下，可以适用破产程序的企业法人，包括依照《商 业银行法》设立的商业银行和非银行机构、依照《保险法》设立的保险公司。对 于银行、非银行金融机构是否应当适用破产程序，在新破产法的起草过程中引起 了争议，但笔者认为现行法的模式并无明显的不妥，故在此不作论述。

[2]见邹海林：《关于新破产法的适用范围的思考》，《政法论坛》2002 年第3期。

[3]有关详细内容，请参见常敏、邹海林：《中华人民共和国破产法的重 新制定》，《法学》1995年第2期。[4]见邹海林：《破产法若干理论与实务问题研评》，《民商法论从》第1 卷，法律出版社1994年版，第130页。

[5]见邹海林：《关于新破产法适用范围的思考》，《政法论坛》2002年 第2期；
汤维健：《修订我国破产法律制度的若干问题思考》，《政法论坛》2002 年第3期。

[6]在德国，1999年1月1日生效的《德国支付不能法》规定了破产的自然 人有条件的许可免责主义。见《德国支付不能法》第286条至303条所规定之“剩 余债务的免除”制度。

[7]但最近完成的破产法草案所持立场为有条件的当然免责主义，即破产 的自然人清偿债务达到法定比例时就免除其未清偿部分的债务的清偿责任。见 《中华人民共和国破产法（草案）》（2002年4月）第148条。

[8]我国《企业破产法（试行）》第3条将破产原因表述为“因经营管理不善 造成严重亏损，不能清偿到期债务”；
《民事诉讼法》第199条将破产原因表述为 “因严重亏损，不能清偿到期债务”。

[9]见邹海林：《的破产制度及其发展方向》，《中国市场法治走向》， 昆仑出版社2001年版，第150页。

[10]《德国支付不能法》第18条。见杜景林等译：《德国支付不能法》， 法律出版社2002年版，第10-11页。

[11]我国《企业破产法（试行）》所规定的和解程序，为避免债务人被宣 告破产而设计，竟能适用于债务人被宣告破产前；
但《民事诉讼法》所规定的和 解程序，则没有将之限定于债务人被宣告破产前。故最高人民法院《关于审理企 业破产案件若干问题的规定》第25条将和解程序概括为避免破产宣告和破产分配 的程序，和解可以适用于债务人被宣告破产前以及债务人被宣告破产后。

[12]法院受理破产案件后，应当指定管理人对债务人的财产予以必要的接 管或监管，以确保债务人的财产为破产程序的公正进行而存在。关于债务人的财 产受破产程序的支配的相关问题，可参见本文后述的管理人中心主义。

[13]见王卫国：《论重整制度》，《法学研究》1996年的1期。[14]见李永军：《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1996年 版，第46页。

[15]见邹海林：《中国的破产制度及其发展方向》，《中国市场经济法制 走向》，昆仑出版社2001年版，第163-164页。

[16]见李永军：《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1996年 版，第39页。

[17]见邹海林：《论我国破产程序中的和解制度及其革新》，《法学研究》 1994年第5期。

[18]见邹海林：《破产法若干理论与实务问题研评》，《民商法论从》第 1卷，法律出版社1994年版，第137页。

[19]《中华人民共和国破产法（草案）》（2002年4月）第16条规定：“人 民法院决定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”第29条规定有管理人的多 项职权，基本上可以反映破产程序中的管理人中心主义。

[20]但该条的规定确实不同于美国破产法第11章重整程序所规定的“占有 中的债务人(debtorinpossession)”制度。在美国破产法中，占有中的债务人为重整 程序中管理债务人财产的基本态样，除非法院基于某种理由任命债务人财产的管 理人或受托人(trustee)。但笔者并不赞同在我国的破产程序中实行与美国破产法 相同的“占有中的债务人”制度。另外，该条的规定还存在其他的缺陷，需要和草 案中的重整程序的其他规定相配合进行修改，故有进一步斟酌的巨大空间。

[21]监督人为破产程序中的全体债权人的代表机构。监督人依不同的立法 例，称谓有所不同。例如，英国、美国、加拿大、新西兰、澳大利亚等国称为检 查委员会；
意大利、法国、德国、泰国称为债权人委员会；
日本、韩国等国称为 监查委员或者监查人；
我国地区则称为监查人。我国新破产法草案准备采用“债 权人委员会”的称谓。

[22]《中华人民共和国破产法（草案）》（2002年4月）第62条至第64条 规定有监督人的选任、监督人的职权以及管理人接受监督人监督的具体事项等内 容。

[23]劳动权益优先于在债务人的财产上设定的担保，仅在试点城市的国有企业破产的情况下有意义。国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题 的通知》规定：“企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招 标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置；
安置破产企业职 工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。”国务院 1997年发布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补 充通知》规定，“安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权 转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于 安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支 付。”