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论医疗合同
论医疗合同 论医疗合同 黄小峰 近年来，医疗诉讼不管是数量还是赔偿的数额都大幅增加。这一方面是由 于病人的维权意识增强；另一方面是因为社会的民主与高学历化的增进，使得专 家与一般市民之间的身份、地位的差距几近泯灭。1从司法实践来看，医疗诉讼 大都采取侵权行为模式对医疗机构归责；
但是，医疗关系2主要是一种合同关系， 因此以不存在这些关系为初步前提的既存侵权行为法理予以处理之不充分，大概 是不能否定的；
3同时，用违约行为处理医疗诉讼还将使损害赔偿更为合理。因 此，我认为通过违约与否处理医疗诉讼将是今后发展的趋势。笔者试图在本文中 对医疗合同存在的合理性、特殊性、内容等方面予以阐述，并针对医疗合同的缺 陷提出规制的办法。
一． 医疗关系的契约化特质 通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系？至今仍然没有形成定论。反 对医疗合同关系的理由，笔者总结了一下，主要有以下几点：
（一） 我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方 就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、 挽救生命，如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；
那么，在审理中，法 院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行 为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。然而，医疗行为是一种高风 险性的活动，在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果，允许患者以违约 提起诉讼对医疗机构来说是不公平的。
（二） 违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理 预见到的损失，才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广，包括人身损害和精神 损害的赔偿；
因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。
（三） “治愈疾病”是医生的法定义务，而不是约定义务。医疗行为所造成 的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。
（四） 医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗 方案，使得医患双方并非平等的合同关系。
（五） 由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契 约自由原则相矛盾。
笔者认为，以上几点反对理由虽不无道理，但均有值得商榷的地方。第一点谈到适用违约之诉对医方不公。这里反对者误解了医疗行为中双方约 定的具体含义。如果将医疗关系视为合同关系，它是以医治伤病为目的，给予谨 慎的注意，实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”，而并非“结果债务”。
的确，医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”，但这并不是“约定”的内容;
医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到合理的注意义务，而不是诊疗达到 预期的结果。凡是医生违反其注意义务，就可认定其违约，而追究违约责任。这 和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同，并没有加重医方的责任。
第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权，因此适用侵权更有利于对病人的保护。
这的确是适用“违约说”处理医疗诉讼的不足之处，我将在第七部分提出改进办法， 在此不赘。
反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务，违反此种义务对病 人造成损害侵犯的是绝对权而非相对权。从《执业医师法》等法律来看，医生的 确负有治疗病人这一法定义务；
但是，当医患双方经过挂号这一缔约程序之后， 这一义务就转变为一种约定义务；
同时，对于医方来讲，也是一种强制缔约义务。
所以医疗事故或差错侵害的是患者的相对权而非绝对权。至于医疗行为也有可能 对患者的固有利益造成损害，这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决。
第四条理由是医患双方信息不对等，因而地位不平等。笔者认为这一因果关 系并不能成立。社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的，合同所起 的作用正是调节社会成员之间的资源和信息。正如在大多数委托合同中，委托人 正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理。之所以会有双方地位不平等这 种观点，是由于我国长期的计划经济体制，形成医院高高在上、病人“求医问药” 的畸形局面。伴随市场经济的发展，医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方 参与型”5的平等关系。
第五点涉及医疗合同不同于一般合同的特殊之处，但并没有动摇一般医疗关 系的契约化特质。
“契约之本质在于意思之合致。”在一般医疗关系中，医方和患者都为了达成 一个共同的目的——治愈疾病，而实施医疗行为。同时，医患双方处于相互依存、 共同参与的平等地位。因此，医疗行为的双方形成合同关系。
二． 医疗合同的特性 “合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现，它的作用机制与市 场与市场机制是紧密联系在一起的。”6由此可见，绝大多数合同的目的都在于获 取更大的经济利益。而医疗合同则是一种带有人身性质的合同；
所谓“悬壶的目 的在于济世而非赢利”，获取利润并非医疗合同的首要目的。因此， 医疗合同具 有不同于一般合同的特殊之处，主要体现在：（一） 缔约过程中，对意思自治的限制 意思自治是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人 的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生依据；
在合同中，一切债权债务， 只有依当事人的意志成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”。
7 但是，意思自治并非绝对的，它必然受到各种限制。在医疗合同中，这一限 制主要体现在两个方面：
首先，对于医方来说，医生的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。
“治疗病人乃医生之天职”，医生没有是否缔约的选择自由；
公法也将缔结医疗合 同作为医方的义务。因此，医疗合同是一种强制缔结的合同。
另一方面，对于病人尤其是身患急病重病的病人来说，求生的欲望和医疗知 识的匮乏导致了其缔结医疗合同的意思表示的虚假性。“一个生命垂危的病人被 一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时，病人的回答 的肯定性是可想而知的。单从表面上看，这种接受也是自愿的。但这是扭曲的自 愿。”8饱受病痛折磨的病人难保不会“急病乱投医”。同时，医疗合同的格式化以 及医患双方实力的悬殊也决定了病人接受医疗合同的无奈。
（二） 履约过程中，医疗行为的风险性 医疗行为的直接对象是生理或心理处于不正常状态的生物体，对象的特殊决 定了医疗行为所要承担的风险远大于其它民事行为。
首先，医疗行为在实施过程中必然会对人体产生不同程度的侵害。不管是手 术刀切开身体还是用药后所产生的副作用，严格上说都是一种侵权行为。尽管可 以用“可允许的危险”进行抗辩，但医生稍有不慎，“允许”的医疗行为就将变为“不 可饶恕”的医疗事故。
其次，世上没有完全相同的两个个体。人与人之间不同程度地存在个体差异。
受体的差别使得对于同样医疗行为的反应的差别使得对于同样医疗行为的反应 因。有的个体差异可以通过事前检测从而予以避免，有的却是难以防范的。
再次，医疗行为的发展永远是跟在疾病演变之后，正如出现了SARS才开始 研发治疗非典的药物一样。医疗行业每时每刻都受到各种疑难杂症的挑战。
三． 医疗合同的性质 医疗合同作为一种服务合同，是以医生提供劳务为内容的合同。关于医疗合 同的性质，学说不一。有委 结语：
医疗关系作为一种合同关系，之所以大都采取侵权理论予以解决，主要是为了更大限度地保障患者的利益。随着合同理论的发展，违约和侵权的差异日趋缩 小；
我认为完全可以通过对合同制度的改进，用合同法上的办法处理医疗诉讼， 以期达到既能“防患于未然”又能“亡羊而补牢”的最佳效果。
1 蒲川道太郎，《德国的专家责任》，载梁彗星编《民法判例与学说研究 二》，国家行政学院出版社，330—331页 2．医疗关系是指医师受患者的委托或其它原因，对患者实施诊断、治疗等 行为所形成的法律关系。由于医疗行为的复杂性，医疗关系也表现为多种形式， 可将其细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五类。其中，急救和防疫是基于 职业伦理或社会利益而由国家公权干预的强制行为。而由求治、保健、矫正三种 主流医疗行为所建立的医疗关系是基于双方合意的一种合同关系。
3．下森定，《论专家的民事责任的法律构成与证明》，载梁彗星编《民法 判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，321页 4．通常情况是指出去“求治”、“保健”、“矫正”这三种主要的医疗关系 5．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》 6．《科宾论合同》，中国大百科全书出版社，158页 7．尹田，《法国现代合同法》，中国政法大学出版社，45页 8．江平，《民法学》，中国政法大学出版社，600页 9．崔建远，《合同法》，34页 10．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》 11．（台）吴建梁，《医师与病患“医疗关系”之法律分析》，东吴大学1994 硕士论文，10页 12．《医患关系和医疗合同立法探析》 13．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》 14．海因 克茨，《欧洲合同法》，法律出版社2001版，22—23页 15．陈自强，《契约之成立与生效》，法律出版社，74页 16．曾经发生过这样的事件：病人在接受堕胎手术时，有几个实习生在场。
病人以医院侵犯隐私权为由将医院告上了法庭。
17．王泽鉴，《民法债编总论》第一册，31页
