中国法学向何处去（二）:中国法学向何处去

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中国法学向何处去（二）

因此，我们还需要对中国法学做进一步的具体分析。根据我的阅读，这个方面比 较有代表性的乃是这样两种分析路径[31]：一是张文显等论者就中国法理学二十 年的发展所做的分析，二是苏力就中国法学所做的整体分析。

张文显等论者所做的分析，在我看来，有着这样一个基本特点，即这 种分析尽管是围绕着有关“法的本质”、“现代法的精神”、“法治（依法治国）”、 “法制现代化”和“法学的变革与创新”等五大学术热点[32]以及中国法理学所取得 的主要成就及成功经验[33]这样一些经验性事实来叙述中国法学发展境况的，但 是值得我们注意的是，这种叙述却是以一种我所谓的“政治-法学”分析路径为支 撑的。因为这种分析对中国法理学发展阶段的界分本身是以它对中国政治发展阶 段的界定为判准的，即（1）“初步发展时期”：以1978年真理标准大讨论与十一 届三中全会为标志和推动力，中国法理学迈开了前进的步伐；
于是，从1978年至 1991年，是中国法理学的初步发展时期；
（2）“加快发展时期”：以1992年邓小 平南方谈话和十四大为标志和推动力，中国法理学研究加快了观念变革和理论更 新的步伐；
（3）“全面发展时期”：以1996年2月江泽民在中央举办的法制讲座上 的讲话和十五大为标志和推动力，中国法理学进一步加快了前进的步伐，迈入了 全面发展时期。[34] 我认为，就审视中国法学的发展进程来看，“政治-法学”分析路径是 一种颇为妥切的分析路径，因为一方面，它相当深刻地揭示了中国法学所隐含的 一种对政治或意识形态的依附品格；
而另一方面，它也在一定程度上反映了中国 法学在政治框架限度内有了相当发展的事实。但是，我们必须即刻指出的是，由 于这种“政治-法学”分析路径本身预设了中国法学的发展对政治或意识形态的依 附，所以依凭这种分析路径的叙述本身也极有可能受到政治或意识形态的支配。这是一种“作者-路径-对象”三者间循环关系的困境。正是这种困境的存在，“政治 -法学”分析路径不仅没有洞见到中国法学在其发展过程之中逐渐形成的一种“学 术自主性”的品格——尽管这种品格的获得在很大程度上讲是一种未意图的结果 （unintended result）[35]，甚至更无力探及除政治因素以外其他支配中国法学的 可能更具意义的因素。

在《也许正在发生：转型中国的法学》一书的引论中，一如前述，苏 力主要是根据自然时间的展开而把中国法学确定为“政法法学”（1978年起贯穿整 个80年代）、“诠释法学”（80年代中期始贯穿整个90年代）和“社科法学”（90年 代中期开始至今）三个阶段的，而且在他的分析中，“范式”概念实际上只是一种 可有可无的不具有实质意义的“标签”。但是，我认为，在他的分析当中，至少有 这样一个逻辑需要引起我们的注意：中国法学流派的形成，“即使是侧重社会科 学理论的分支，也并不如同一些学者假定的那样是由于一些外来理论的推动，真 正推动这一研究的是当代中国的社会问题和法律实践。……在这一过程中，人们 实际上不得不运用传统上并不属于法学的某些经济学、社会学理论，或者通过运 用个人智慧实际获得了一些与这些非法学研究结果一致的结论。社会实践促动了 这一发展。”[36]比如说，“法律职业的形成为这一法律注释[即诠释法学]的繁荣 创造了决定性的先决条件，同时也为这类产品的消费创造了极好、极广阔的市 场”[37]：“中国社会经过10多年的经济发展，转型时期的一些社会问题已经开始 显现出来，原来被当作天经地义的一些法律原则面临着来自实践的挑战，要求法 学做出回答”[38]，而这为“社科法学”的诞生创造了条件。因此，这种种现象表明， “虽然法学至今是一个独立的学科，但是法学确实已经不是一个自给自足的学 科，”[39]而且“中国法学的发生和发展也都是中国社会转型和变迁的产物，是与 这一历史背景无法分开的”[40].最后，根据美国“法学非法学化”的趋势“或”法律 非法律化“的趋势[41]，以及考察造成其讨论之现象发生的社会条件或原因，苏力 指出，”我们甚至应当对社科法学的前景有一种更为‘乐观’的态度。……我的关于 社科法学的猜测是基于当代的信息技术和信息交流技术的高速发展，基于更多的 专业化的实证研究成果的出现以及它们的方便获得。这些因素此刻正在改变我们 的生活世界。“[42] 显而易见，苏力的分析所遵循的乃是一种非“政治-法学”分析路径的 理路，而是我所称之为的“社会-法学”的分析路径。因此，“自然时间的展开”，在 苏力那里，也就是一种非政治的大体上从中国社会转型和变迁的视角来认识中国 法学发展状况的门径，其间甚至隐含着一种有关社会情势决定中国法学发展的理 路。的确，关于中国法学发展的“社会-法学”的分析路径，从知识社会学的角度以及中国法学与中国社会变迁的关系的视角来看，是颇有根据的，因为知识生产 和再生产的活动会在不同的程度上受到社会因素或制度因素的影响[43]，而且中 国社会的发展也确实从不同的角度影响了中国法学的发展。但是，即使从这一角 度去看，我们也必须严肃地指出：第一，知识生产和再生产的活动受社会因素的 影响与知识生产和再生产的活动受社会因素决定这二者之间虽说在字面上只一 步之遥，实相去甚远，因为后者无异于唯物主义的社会版。第二，“社会-法学” 的分析路径虽说洞见到了中国社会的变化之于中国法学的意义，但是也因此遮蔽 了中国法制发展和中国法学发展之政治性这个基本维度，进而切割掉了中国法学 发展中因反政治而同样处于政治逻辑层面的那些具有很大影响的法学话语：“市 场经济即法制经济”、“宪政下的维权法学”和“司法独立”等。

然而，更值得我们注意的是，“政治-法学”和“社会-法学”这两种分析 路径虽说不同，但是却有着一个共同的特点，即它们实际上都是从中国法学的外 部来认识中国法学发展进程的，而且也都因为对中国政治发展或中国社会发展所 持的“乐观”态度而对中国法学发展进程采取了一种“进步观”、并对中国法学当下 的发展状况予以了一种基本的肯定。因此，在我看来，这两种分析路径从根本的 角度上讲并不是一种反思的或批判的路径，既无力对它们所分析的对象即中国法 学进行反思或批判，也无力对“政治-法学”和“社会-法学”这两种分析路径本身所 揭示的限定中国法学生产和再生产的结构加以检讨或批判。再者，“政治-法学” 和“社会-法学”这两种分析路径还遮蔽了一个更为重要的视角，亦即从知识内部 去透视或反思中国法学发展问题的视角。我认为，这种从知识角度本身出发的反 思或批判的路径，从中国法学当下所存在的问题来看，实是一种为中国社会更迫 切需要的分析路径，也是中国法学走出困境本身更迫切需要的分析路径，因为没 有反思或批判，中国法学将只能深陷于支配性知识范式为其所设定的那个知识时 代，而不可能自动走出那个时代。因此，根据本文所建构的理论论题，我将采取 一种“知识-法学”的反思或批判的内部分析路径[44]，而中国的政治、社会、文化 和经济因素只是我所确立的这种分析路径的一个更大的背景，它们是经由每个论 者对它们所做的“问题化”的理论处理而与他们各自的法学观勾连在一起的。

一如我在本文引论中所指出的，在这20多年的发展过程中，中国法学 基本上是通过“专政与权利”、“逻辑与社会”、“国家与社会”和“移植与本土”这四 大彼此纠缠在一起的论争而展现自身的。在这四大论争中，我认为，较有影响力 的乃是“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”这几种理论模 式，因为它们在一定的程度上构成了当下中国法学的基本格局[45].当然，我之所 以选择这几种理论模式作为本文具体分析的对象，还因为它们是各不相同甚或彼此冲突的理论模式，而这也正是本文所旨在达致的对中国法学进行“总体性”反思 这个目的以及本文所采用的“范式”这一分析概念所要求的。

根据本文的论述安排，我将在下文中首先对“权利本位论”和“法条主 义”这两种不尽相同的理论模式做一番概括性的分析和反思。

2·2 对“权利本位论”和“法条主义”的分析和批判 （一）“权利本位论”基本观点的分析和批判 众所周知，自1978年始，中国法学界便启动了一场我称之为的“法学 解放”运动。这场“法学解放”运动主要是从两个路向逐渐展开的：一是试图从中 国传统法律“义务本位”观的束缚中获得解放，二是努力从“阶级斗争范式”的宰制 中获得解放。这场“法学解放”运动，经由对“法的本质”、“现代法律的精神”、“法 治（依法治国）”和“法制现代化”等学术热点问题的讨论而取得了相当大的成就 [46]；
而其间较为重大的学术成果则是“权利本位论”的形成。[47] 值得我们注意的是，“权利本位论”论者最初面对的乃是这样一个被他 们视作“悖论”的问题：“1978年中共十一届三中全会果断地否定了持续20多年的 ‘以阶级斗争为纲’的错误路线，做出了把工作着重点转移到社会主义现代化建设 上来的战略决策。同时，全会着重提出要加强社会主义法制。这给法学界提出了 一个‘二律背反’的问题：如果说法是阶级斗争的工具，那么，在阶级矛盾不再是 我国社会的主要矛盾，阶级斗争不再是中心任务的历史条件下，我们却要大力加 强法制建设，要依法治国，岂不自相矛盾？我们要么坚持以阶级斗争为纲的法学 理论，那就与实践背道而驰；
要么彻底否定以阶级斗争为纲的法学理论，重新建 构一个与社会主义法制建设和现代化建设实践和社会发展方向相适应的法学理 论体系。”[48]我认为，这个问题的设定，不仅说明了，而且还决定了“权利本位 论”是通过对这个问题的回答而逐渐形成的，或者说，“权利本位论”主要是在与 “阶级斗争范式”的论争中逐渐形成的。[49] 具体而言，“权利本位论”主要是以下述一些观点构成的：第一，“权 利本位”论者指出，权利和义务是表征法的本体属性的核心范畴。作为核心范畴， “权利”和“义务”之间存在着结构上的相关关系、数量上的等值关系、功能上的互 补关系和价值上的主次关系。这意味着人们必须把“权利”或“义务”放到“权利和 义务的相互关系”中加以理解，而权利和义务中以何者为本位的问题则主要体现 在它们的价值主次关系上。[50]权利和义务之所以是表征法的本体属性的核心范畴，乃是因为：（1）权利和义务表征法，是法区别于规律、并区别于习惯、道 德、宗教等其它社会调控方式的决定性因素；
（2）法在本体上是以权利和义务 为基本粒子构成的，而这意味着所有法的部门都表现为权利和义务或其实现方式 的规定，权利和义务贯穿于法的一切部门；
（3）权利和义务通贯法律运行和操 作的整个过程，即以立法为起点，以执法、守法、司法、法制监督为主要环节的 整个过程[51]. 第二，“权利本位”论者认为，任何一种理论体系都必须有自己的基石 范畴，而现代法学的基石范畴便是“权利”[52].权利之所以是现代法学的基石范畴， 乃是因为：首先，在权利和义务之间权利更准确地反映了法的主体性。法是人们 在社会实践过程中基于一定的需要而创造出来的社会调节机制。人与法的关系实 质上是主体与客体的关系。人既是法的实践主体，也是法的价值主体。作为法的 实践主体和价值主体，人在法律生活中具有自主性、自觉性、自为性和自律性， 具有某种主导的、主动的地位，而这种“四自二主性”在法律实践中突出地体现为 权利的主体性。衡量一个人或一个组织是不是法律的主体，首先是看他（它）们 是不是权利的主体。因此，人对法的这种主体性是法的本质的外化，而从权利的 角度观察和思考法律现象，则可以直接把法与其实践主体和价值主体联系起来， 反映出人对法的主体性。其次，权利更真实地反映了法的价值属性。法不仅具有 本体属性，而且有价值属性。法的价值属性也主要是通过权利范畴才能全面地准 确地反映出来：权利以及相应的义务是法的价值得以实现的方式，而在权利和义 务中间，权利则更直接地体现着法的价值，因为权利更直接地体现了社会利益关 系；
再者，权利和义务的关系也反映了法的价值的变化[53]. 第三，“权利本位”论者认为，“权利”和“义务”是一对历史范畴。义务 本位的法律文化以义务为法的逻辑起点、轴心、重心去安排权利义务关系，权利 本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心，主张义务来源于、从属于、 服务于权利，即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配、强 制义务。义务本位的法律文化主题是以制裁为机制的社会控制，它迫使社会成员 以消极的臣民意识被动地接受既定的成规、社会政策和法律。权利本位法律文化 主题是以激励为机制的社会调整，它鼓励人们以积极的公民意识热情而理智地参 与法律生活和社会公共事务。“权利本位”论者认为，从义务本位模式到权利本位 模式是法律文化的历史进步和必然。“古代法是以义务为本位，现代法则是或应 当是以权利为本位”。[54]具体来讲，在前资本主义社会，总的说，法重义务，轻 权利，以义务为本位配置义务和权利。显然，它的首要的、甚至唯一的价值在于 建立奴隶主阶级、封建地主阶级在经济上、政治上和思想文化上的统治秩序。现代社会的法是充满活力的调整机制。它以权利为本位配置权利和义务，赋予人们 各种政治权利、经济权利、文化权利和社会权利，给予人们以充分的、越来越扩 大的选择机会和行动自由，同时为了保障权利的实现，也规定了一系列相应的义 务。现代法的价值显然不限于秩序，而扩大到了促进经济增长、政治发展、文化 进步、个人自由、社会福利、国际和平与发展。这些新增的法律价值既是通过权 利体现，也是通过权利实现的[55]. 的确，“权利本位论”，当然是与其他同时期的观点一起，彻底否弃了 极左话语在法学领域中的具体形式，即“阶级斗争范式”。一如“权利本位”论者自 己所宣称的那样，“权利本位论”之创新意义的最明显表现就是在与“阶级斗争范 式”的论争中实现了法的本质论的彻底更新。[56]当然，“权利本位论”对中国法学 的贡献绝非仅止于此，因为在与“阶级斗争范式”的论争中，“权利本位论”不仅为 作为一门独立学科的法学提供了政治上的或意识形态上的正当性论证，而且还把 法学中诸多被视作具有某种政治禁忌的论题从当时极左政治或僵化的意识形态 中解放了出来，使之成了公众的和学术的论题。[57]然而我们需要即刻指出的是， “权利本位论”与“阶级斗争范式”的论争虽说主要是一场法理学层面的论战，但是 在相当大的程度上讲，它却是在一种彼此双方都承认的更高的意识形态的支配下 展开的。因此，论争的双方不仅都宣称以辩证唯物主义和历史唯物主义作为一般 的方法论和最高的认识原则[58]，而且在许多具体问题的争论中，他们也往往都 把他们共同认定的经典论著中的观点或者他们对这些观点的解释作为一种“最终 正确”的判准加以诉诸。正是在这个意义上，我们可以说，“权利本位论”在与“阶 级斗争范式”论争的过程中不仅没有完全摆脱政治话语或意识形态话语的支配， 甚至还在某种程度上“证明”了政治话语或意识形态话语在中国法学讨论中的有 效性或合法地位；
颇为不幸的是，“权利本位论”还有可能在一定程度上转换成某 种政治话语或意识形态话语的同时成为那种更高的意识形态的注释。换言之，“权 利本位论”等观点只是一场有限定的“解放运动”，因为它只试图从中国传统法律 “义务本位”观的束缚中和从“阶级斗争范式”的宰制中谋求“解放”，而不意图对设 定这场运动之政治性的或意识形态性的“边界”做任何前提性的追问或质疑。

（二）“法条主义”基本观点的分析和批判 实际上，在上述“法学解放”运动展开的同时，中国法学中，主要是在 刑法、民法、诉讼法、行政法和知识产权法等部门法领域中，也逐渐形成了一种 法律专业技术的力量。这股力量主要经由下述三个方面的努力而逐渐壮大起来：
一是主要根据欧洲大陆法以及相关文献的“中国阅读”或“复制”而建立起了一整套有关法律或法律规则的逻辑解释概念或工具，二是经由这种有关法律或法律规 则的逻辑解释活动而为中国全面展开的立法工作或者法律修正工作提供了条理 化和系统化的手段，三是在部门法研究领域、法学教育领域以及法律职业领域中 逐渐形成了一套颇具影响的说明或论证这些解释概念或工具的“法律说法”。在中 国法学界，这种努力被俗称为“法条主义”。[59]的确，在中国法制建设的过程中， 中国法律职业的需求、中国立法的需求，乃至于普法的需求，都为“法条主义” 在中国的繁荣创造了极好的条件，甚至“也为这类产品的消费创造了极好、极广 阔的市场”[60]；
但是与此同时，“法条主义”的繁荣也为中国法律职业的形成、为 中国立法的顺利展开、以及为普法工作的落实等活动提供了技术上的可能性，因 为正是“法条主义”的努力，才使得法律有了作为一种专门化的技术和知识的可能 性。

但是我们必须指出的是，由于“法条主义”所关注的基本上是既有法律 条文中的具体概念、具体规定和具体制度这样一些技术性颇高的专门问题，因此 严格地讲，“法条主义”论者并没有就他们自己的各种“法律说法”形成某种类似于 “权利本位论”那般系统的理论或理论模式。在这个意义上，我认为，“法条主义” 充其量只是一些可能的理论倾向。

考虑到“法条主义”论者尚未有明确的法律实证主义的理论自觉，因此 本文对“法条主义”的两种理论倾向所做的讨论和批判，在很大程度上讲，一方面 是直接指向中国“法条主义”的某些主张和实践的，另一方面则更应当被视作是我 对中国“法条主义”的主张和实践中所透露出来的某些取向的担忧而预先提出的 “告诫”。

第一，“法条主义”论者所从事的基本工作乃是试图建构一个在概念系 统上比较完整、逻辑自恰、传达便利和运用有效的有关各部门法的规则体系。这 项工作的基本特点是极其专门的，虽说它的具体效用并不局限于技术的层面。显 而易见，“法条主义”的工作乃是以这样一项预设为支撑的，即各种制定法体系有 着某种固有的逻辑结构，换言之，所有的法律规则都是按照某种逻辑方案制成的， 而且这些法律规则的所有内容细节也都与该项逻辑方案完全一致。正是立基于这 项预设，一些“法条主义”论者会认为，他们能够通过严谨的分析而发现这种逻辑 结构或方案，比如说刑法或民法的逻辑结构或方案。值得我们注意的是，他们的 这种观点会在他们的工作中转换成这样一种实践，即他们会根据他们的分析去构 设他们所认为的逻辑方案，并且依凭这种方案，一方面去详尽地解释各项规则或 各种具体制度之间的逻辑关系，另一方面则对那些因在逻辑上与该项方案不相一致而无法解释的那些规则进行批判或修正。毋庸置疑，这种做法是一种能够在很 大程度上保证法律稳定性并给法律变化提供有逻辑的指导的方法，而且在人类的 法学发展历史中也曾发挥过相当重要的作用。

但是我们必须指出的是，首先，一如我们所见，“法条主义”论者的这 项预设惟有根据那种“方法论本质主义”（methoological essentialism）[61]在把那 些独立于立法机构而存在的自生自发规则[62]切割掉或者统合进立法之中的前 提下方有可能得到成立；
而且这种对立法所做的“方法论本质主义”设定本身，也 表明了他们相信理性能够解决法律发展中所存在的问题。我们可以套用Lloyd的 话来说，“美国社会普遍的乐观态度与对未来的前瞻心理，配合着想把社会中关 于人的研究置于真正科学基础上的强烈意愿，创造了一种思想环境，使人似乎有 理由相信我们社会中的各种问题，大部分根源于人类的无知，而不是人性中的缺 陷。如果能对问题牵涉的各项因素获得真正的了解──这种了解，只能在用科学 方法所作的实际研究中去寻求──适当的解决办法就会自行出现。”[63]其次，“法 条主义”论者的这项就法律研究法律的预设还极容易导致耶林（Jhering）所谓的 那种“概念法理学”（a jurisprudence of conceptions）。在这种“概念法理学”中，一 方面新的情势始终是根据对传统上确立的概念所做的推论而加以满足的，而另一 方面根据应予达成的那些目的而对法律论证的前提进行批判的努力则被忽略了 [64].显然，这会使法律 “分析法学家非常自信武断，他们谴责所有其他人描绘的理想图景， 声称只有他们的图景才是”惟一的法律“，并且认为他们通过宣称其他画家所主张 的法理学是唯”义务论“的图景（即那种不解决”实然“问题而只解决”应然“问题的 法理学）而已然摧毁了所有这些”画家“的主张；
分析法学家的这种自信武断，只 是19世纪闭门造车学风导致不幸后果的又一个证明。毋庸赘言，分析法学家描绘 的图景有这样一个优点，即在他们的图景中唯有法律而别无其他。但是也正是因 为此，他们的图景才不如任何其他法学家的图景，因为被描绘的对象并不是一种 会耐心地坐以待画的东西，而是一种在不断地发生变化的东西，因此当分析法学 家进行描绘的时候，他们所做的图景也就成了一幅过去某种事物的理想图景了。

分析法学家所具有的那种逻辑方案也许可以被用来指导微小的变化。但是，实在 的法律却是由那些随时随地都在发生的重大变化决定的，而这些重大的变化又是 由法律以外的观念所指导的；
正是这些观念才是形而上学法学家的关注之所在”。

[66] 第二，“法条主义”论者所从事的上述工作的基本特征是实证的，因为 他们所研究的只是那些可以被称为是“实证法”[67]的制定法[68].因此，从逻辑上讲，他们会主张实证法的“实然”必须严格区分于无法实证的“应然”，亦即法律必 须与道德相分离；
或者说，他们会有这种理论倾向。于是，法律在他们那里也就 具有了道德不涉的品格。一如法理学家博登海默所言，“法律实证主义者认为， 只有实证法才是法律，而所谓实证法，在他们看来，就是国家确立的法律规范。

套用匈牙利法学家朱利叶斯？穆尔（Julius Moor）的话说，‘法律实证主义认为， 法律是在社会发展的历史过程中由统治者制定的。这种观点认为，法律仅仅是统 治者所命令的东西，从而基于这种条件，统治者所命令的任何东西，也就都是法 律。’法律实证主义者还坚持严格区分实证法与伦理和社会关系，并倾向于认为 正义就是形式合法性，亦即服从国家所制定的规则”[69].但是，我们必须指出，“法 条主义”所主张的“实证法的‘实然’必须严格区分于无法实证的‘应然’”这个论题， 乃是相当危险的，因为我们知道，一种有关法律的理论很容易转变成一种有关制 定法律的理论，因此，当我们被告知要把所有伦理的、社会的和经济的要素都从 我们的法学中排除出去的时候，又当我们被告知法律乃是得到宣告的国家意志的 时候，我们实际上也就在立法和司法过程中引入了专断立法和专断司法这两种确 立规则的方式[70].更有进者，“法条主义”坚持“价值”与“事实”相分离的“科学”标 准，也是极其虚伪的，因为这种“方法论”否认任何目的或原则具有普遍有效性的 理性知识的可能性，把涉及诸如好坏、善恶、正义与不正义等道德的选择及原则 视作是对“价值”的荒谬偏爱，而其结果极可能导致对自主且合理的政治实践的可 能性抱犬儒主义的态度，进而导致虚无主义和庸俗市侩之风盛行。[71] 2·3 “现代化范式”的揭示 本文在前述文字中对“权利本位论”和“法条主义”的基本观点或基本 倾向做了一番简要的分析和批判，但是需要指出的是，这些问题或倾向实际上并 不是本文所关注的重点之所在，对它们的分析和批判充其量只能被视作是我为了 进入本文的实质性讨论而做的一种策略且必要的前提性准备工作而已，因为从中 国当下法制/法治发展的情形来看，它们所表现出来的上述问题还不至于使它们 陷入我所谓的根本困境之中，亦就是说，每个理论模式所存在的这些问题还只是 它们各自的问题，尚不构成中国法学的“总体性问题”，或者还不足以构成我所谓 的中国法学的“总体性”危机。

现在，我将把关注点转向分析“权利本位论”与“法条主义”这两种不同 的法学理论模式所存在的共同的问题，因为正是这些共同的问题有可能构成中国 法学的“总体性问题”。首先，从理论的角度来看，“权利本位论”与“法条主义”这 两种不同的法学理论模式存在着这样一个共同的问题，即它们都是一种严重脱离“现实”生活世界的理论模式，尽管致使它们脱离“现实”生活世界的理路不尽相同。

简单来讲，“权利本位论”主要是因为无法摆脱“政治正确”话语的支配而只得始终 与“阶级斗争范式”处于一种政治的或意识形态的观念之争的层面，而在很大程度 上与“现实”生活世界不涉[72].“法条主义”理论模式在根本上是因为它是以一种 有关法律/部门法有着一种先验的、固有的逻辑结构或逻辑方案的前设为依凭的， 进而对这种逻辑结构或逻辑方案的“发现”、分析和注释也是与“现实”生活世界不 相关的。

其次，“权利本位论”与“法条主义”这两种不同的法学理论模式所存在 的另一个共同问题，亦即它们都是一种严重缺失“中国”时空维度的理论模式—— 它们所认识或解释的法律现象或法律问题基本上都是可以为人们经由一般化的 认知手段而在西方法域中发现的，虽说导使它们缺失“中国”时空维度的缘由也不 尽相同。我认为，“权利本位论”之所以会缺失“中国”时空的维度，主要是因为第 一，在意识形态逐渐弱化，在“阶级斗争范式”业已成为“空想之敌”的时候，“权 利本位论”实际上也在渐渐地失去原本促使其形成和发展的问题意识，亦即我在 上文所讨论的那个著名的“悖论”问题；
第二，“权利本位论”最为重要的理论前设 之一便是传统向现代的“进步”铁律，而这意味着某种地方性经验的展开，不仅变 成了一种不容置疑的普世规律，甚至还成了“正当性”本身。面对这种被设定为人 “类”的规律或“正当性”，不仅有关这种问题的争论是没有意义的，而且中国这一 特定空间本身乃至关于中国人生活样式的任何想象也是无甚意义的，因为传统向 现代的“进步”是整个人类的铁律，惟一有意义的便是对普世的“现代”进行认知和 “翻译”。“法条主义”之所以会丢失“中国”这一时空维度，根本的原因就在于它有 关法律/部门法有着一种先验的、固有的逻辑结构或逻辑方案的前设本身就是否 定时空维度的，否则对西方尤其是欧洲大陆法及其逻辑在中国的“移植”就会蒙遭 根本的挑战。概括言之，“权利本位论”与“法条主义”这两种理论模式未能意识到 “中国现实”并不仅仅是一种发生在当下中国域内的某种孤立现象，而毋宁是我们 在我们所界定的中国与世界结构间紧张的支配下所可能认识的某类关于中国现 象的问题束[73]. 正是由于“权利本位论”与“法条主义”这两种不同的法学理论模式都 与“中国现实”生活世界相脱离，所以它们虽说在中国法学的发展进程中发挥过而 且肯定还会发挥我在上文中所指出的某种作用，但是就中国“立法阶段”所存在的 种种问题而言，它们却未能给评价、批判或捍卫中国法律/法制发展之方向提供 一幅作为判准的“中国法律理想图景”。但是需要强调指出的是，如果我们简单地 认为“权利本位论”与“法条主义”没有或者没有试图给中国法律/法制发展之方向提供理想图景的话，那么我们就肯定误读了甚至没有读懂这两种理论模式。

就“权利本位论”而言，一如它的主张者所强调的，“权利本位”既是一 种事实陈述，更是一种价值判断：“作为一个事实陈述，它意在说明权利本位是 现代法律区别于传统法律的基本特征之一；
作为一种价值判断，它意在阐释当代 中国以权利本位代替义务本位是一个正当的和好的选择”。[74]“就权利本位观的 实质而言，它是一种价值陈述，它所回答的是‘应当是什么’，而不是或主要不是 回答‘是什么’的问题。作为一种法哲学观念，权利本位的涵义是十分丰富的，其 基本涵义是要求人们这样来把握权利和义务的相互关系：即从总体上说，义务应 当来源于权利、服务于权利并从属于权利”。[75]因此，这里的关键乃在于对“权 利本位论”所强调的“应当是什么”的问题做更进一步的“问题化”追问，即究竟什 么是这种理论模式的“应当是什么”？在我看来，“权利本位论”论者所提供或所努 力提供的乃是一幅既非源出于“中国现实生活世界”又不是建构在“中国现实问 题”之上的“西方现代的”法律理想图景。在这幅理想图景中，权利本位、契约自 由、效率居先、人文主义等内容占据了重要的地位，[76]而所有这些又都是以西 方社会从身份向契约、从义务向权利、从人治向法治等可以被概括为“传统向现 代”的转换为经验支撑的。这里需要强调指出的是，我并不反对契约、权利、法 治等价值，也不是认为“权利本位论”论者对这些价值的信奉是错误的，而毋宁是 要强调由这些价值构成的乃是一幅“移植”进来的、未经批判的以西方现代性和现 代化理论为依凭的“西方法律理想图景”[77]. 关于“法条主义”提供理想图景的问题，显然要复杂得多，其主要原因 在于实践这种理论模式的论者本身是根本不关心这个问题的，他们所关注的乃是 在某种法律安排或某一法条下的逻辑分析问题。但是，在我看来，类似于“法条 主义”这样的依照某种前提进行活动的知识，在其技术“中性”的外表下有着一种 隐而不显的特征，即在某种前提下展开的智性活动，实质上有可能与这种前提达 成“共谋”并强化这种前提，而不论“法条主义”论者是否有这种自觉，更不论这种 前提是某种意识形态还是某种理想图景[78].因此，我们必须加以追究的是，“法 条主义”论者究竟是在什么法律安排或什么法条下展开其逻辑分析活动的？我认 为，“法条主义”论者实际上是在西方尤其是欧洲大陆法的结构安排下展开其逻辑 分析活动的，因而他们的智性活动在强化西方尤其是欧洲大陆法的结构安排这一 前提的同时，还在间接地引入这种结构安排所内含的各种西方理想要素——这种 活动实际上也应合了中国法学在“移植”西方法律的同时展现出来的“复制”西方 理想图景的趋势。简而言之，“权利本位论”与“法条主义”这两种不同的法学理论模式所 提供的并不是一幅作为判准的“中国法律理想图景”，而是一幅“移植”进来的、未 经批判的“西方法律理想图景”。

显然，我们的问题不能到此为止，因为我们还必须对本文在引论中所 建构的论题即“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”做更进一步的追问。

但是，我们在讨论这个问题之前，我认为，我们必须首先从另一个角度对一个与 之紧密相关的问题加以追究，即为什么中国法学意识不到中国缺失自己的法律理 想图景这个问题？或者说，究竟是什么致使中国法学洞见不到这个问题？ 我认为，在前“中国法律理想图景”的时代里，中国法学的发展基本上 为一种我所谓的“现代化范式”（the paradigm of modernization）所支配——仅就 本文的分析而言，“权利本位论”与“法条主义”这两种理论模式虽说不同，但是它 们都共同信奉“现代化范式”，亦即在对西方现代化理论或现代法制/法治发展的 结果不加质疑、不予反思和不加批判的情形下便将西方现代法制/法治发展的各 种结果视作中国法制/法治发展的当然前提。显而易见，“法条主义”信奉西方现 代化范式的方式乃是通过不加质疑地把西方尤其是欧洲大陆法的既有制度性安 排视作自己逻辑分析工作的前提这种间接的方式而实现的。然而，“权利本位论”， 在我看来，所采取的则是一种更为直接且明确的方式，因为它认为从传统法制向 现代法制的发展乃是一种“进步”和“正当”，因而中国的法制必须否弃传统法制、 实现现代法制。实际上，“权利本位论”之所以会产生广泛的影响，归根结底便是 因为“权利本位论”是一种关于现代法律及其时代精神的法学思考，而这在张文显 那里，乃是因为“权利本位论”就是“权利作为现代法哲学之基石范畴的理论表达”。

当然，“权利本位论”论者也都认为，现代社会乃是以商品市场经济、民主政治和 理性文化为其构成要素或必备条件的，所以现代社会必将呈现出个体性、多元性、 合理性和契约性等本质特征[79].套用陈弘毅的话来讲，“由于现代性与个人主义、 多元主义、合理化和市场化之间有着密不可分的联系，而且由于权利观念与上述 现代性的四个因素中的每一个因素之间的联系，因而在现代时期中，关于权利的 论述是无法遏制的，而且几乎是不可缺少的。回顾起来，权利观念从17世纪以来 的兴起乃是历史的必然，或者甚至是无法避免的，因为我们所理解的现代性需要 它而且依赖它。”[80]因此，“权利本位论”论者认为，“从义务本位模式到权利本 位模式是法律文化的历史进步和必然。从历时视角，还使我们看到了法律发展和 法制现代化的规律和前景。法律发展是一个整体性概念。它指的是与社会经济、 政治和文化发展相适应、相协调，包括制度变迁、精神转换、体系重构等在内的 法律进步或变革。法律发展在基本内涵上与法制现代化是等值的”[81].更有进者，张文显等论者所认为的经由各种学术讨论而形成的中国五大学术热点即“法的本 质”、“现代法律的精神”、“法治”、“法制现代化”和“法学的变革与创新”，也都是 围绕着中国究竟如何才能实现法制或法学的现代化这个问题来展开的。于是，“研 究、传播与普及现代法的精神，使之成为民众信仰与社会理念，使之转化为立法 政策和法律规则、原则，将为当代中国法制的变革与创新提供富有时代性与世界 性的精神动力。”[82] 显而易见，在本文的讨论中，所谓“现代化范式”，乃是一种有着明显 的“思维定式”成份或“前见”性功效的未经质疑的有关现代化的规范性信念，因此 它与西方知识分子所提出的各种现代化理论本身不同，尽管二者之间存在着内在 的逻辑勾连。此外，“现代化范式”也与那种无从验证的公理性命题不同，因为这 种范式本身及其所含的预设实际上是可以进行验证、分析和批判的。但是，需要 强调的是，“现代化范式”对中国法学所具有的那种“前见性”的影响，不仅表现在 它通过给中国法学提供各种与中国本土生活无甚关系的西方问题的方式而为中 国法制发展确立了一幅“西方法律理想图景”，而且更是转移了我们的关注点，致 使我们看不到中国法学所提供的并不是一幅“中国法律理想图景”，而是一幅未经 批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的“西方法律理想图景”。正是在这种 “现代化范式”的支配下，其他的一切问题，如这样的发展是否必要、是否可能、 甚至是否正当这样的问题，都被当成了“毋须思考的当然”，至多被视作是可以忽 略不计的次级问题。

概括言之，我认为，“现代化范式”支配中国法学的境况，在前“中国 法律理想图景”的时代里，导致了至少这样两个结果——它们实际上也构成了中 国法学在这个时代的基本取向：第一，一方面由于未加批判地把“西方法律理想 图景”误作为中国自己的理想图景，所以中国法学也就不再研究“中国法律理想图 景”了，甚至连研究的必要性都被这种“图景误置”的做法给消解了；
另一方面， 一些试图反对现代化范式的法学观点则在批判那些观点的同时，不是把中国法学 思考“中国法律理想图景”的必要性一起泼了出去，就是根本没有意识到这个问题。

第二，一方面，既然中国主流法学所关注的乃是源出于西方经验世界的法律理想 图景，它也就不可能或者没有必要对中国的现实世界做“切实”的关注（至多只会 在没有自己“理想图景”支撑的情形下对某些现实问题做就事论事的所谓“实证” 的研究或个案处理），更无法将中国的现实世界置于当下的世界结构之中做“问 题化”的理论处理，而只会强调毫无时空特性的法条概念及逻辑或者阐释超时空 情势的一般性法律观念或原则；
另一方面，一些试图反对现代化范式的法学观点 由于种种缘故也不可能对中国问题做我所说的那种“问题化”的理论处理[83].「注释」 [29]参见李步云主编：《中国法学：过去、现在与未来》，南京大学 出版社1988年版；
参见郭道晖：《法的时代精神》，湖南人们出版社1997年版；

参见李步云：《走向法治》，湖南人们出版社1998年版；
更系统的讨论请参见张 文显和于宁：“当代中国法哲学研究范式的转换：从阶级斗争范式到权利本位范 式”，引自吉林大学理论法学研究中心网站：
http://www.legaltheory.com.cn/info.asp？id=230. [30]在1978年以后，法学作为一门独立的学科建构可以说是一个显见 不争的事实。比如说法理学在中国取得独立学科地位的大体进程：法学界在1978 以后承继1964年前后有论者提出的把国家与法分开、分别由政治学与法学研究的 主张，正式将国家理论与法的理论分开。1981年北京大学法律系编写并公开出版 发行的《法学基础理论》，可以说是中国在1949年以后第一部真正意义上的法理 学教材。到80年代中期，法理学这一学科及名称取得了合法的地位。关于中国法 理学教材命名变化的讨论，请参见张文显主编：《法的一般理论》，辽宁大学出 版社1988年版，第30-31页。当然，法理学的独立学科地位的确立，还表现在它 拥有自己的教学科研机构与人员，能独立培养研究生，有自己的学术组织，有自 己的学科群，关键是有了一批生产和再生产法理学知识的专业刊物。20多年来， 法理学学科群也悄然兴起。随着法理学研究范围的不断拓宽，中国法理学领域逐 渐形成了以法理学为龙头、包括法哲学、法社会学、法文化学、法解释学、比较 法学、行为法学等一系列初具规模或正在形成的交叉学科、边缘学科在内的学科 群。参见张文显/姚建宗/黄文艺/周永胜：“中国法理学二十年”，引自吉林大学理 论法学研究中心网站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp？id=686. [31]这里需要指出的是，我在这里所强调的是对中国法学的“分析路 径”，而非持有这种分析路径的论者所主张的法学理论模式。虽说这二者之间存 在着某种“可能”的理论联系，尽管在本文中“政治-法学”分析路径与“权利本位论” 之间、“社会-法学”分析路径与“本土资源论”之间存有关系，我们也不能将它们做 简单的化约，因为这种不经论证的化约，会把主张“社会-法学”的论者采用“政治 -法学”分析路径的可能性切割掉，反之亦然。

[32]参见同上。

[33]张文显等论者认为，中国法理学主要取得了这样五项成就：（1）独立学科地位的确立；
（2）取得了大批科研成果；
（3）形成了一支科研队伍；

（4）增强了实践参与功能；
（5）扩大了对外学术交流。参见同上。

[34]参见同上。

[35]关于“未意图的结果”，请参见拙文：《知与无知的知识观：哈耶 克社会理论的再研究》，载邓正来：《规则·秩序·无知》，三联书店2004年版， 第123-181页；
另请参见哈耶克：《自由秩序原理》和《哈耶克论文集》，邓正 来译，三联书店1997年版和中国经济贸易大学出版社2001年版；
又请参见Robert K. Merton， The Unanticipated Consequences of Purposive Social Action， American Sociological Review， Vol.1， Issue6， Dec.1936， pp.894-904. [36]苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年 版，第15页。

[37]同上，第11页。

[38]同上，第12页。

[39]同上，第7页。

[40]同上，第4页。

[41]美国的法律《研究杂志》2000年第一卷第二册是研究美国法律引 证的专号。其中有一篇题为“非法律信息与法律的非法律化”的论文。该论文研究 了美国最高法院、新泽西州最高法院以及其他一些法院之判决中引证的法律材料 和非法律材料。研究发现，自20世纪50年代以来，不仅司法判决中引证的非法律 材料的总量增加了，而且相对于这些判决中所引证的法律材料的百分比也增加了。

参见Frederick Schauer and Virginia J. Wise， “Nonlegal Information and the Delegalization of Law”， The Journal of Legal Studies， vol.29（pt.2）。pp.495-516. 转引自苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第4 页。

[42]同上，第23页。

[43]在马克思思想的一定的影响下，知识社会学由曼海姆（Mannheim） 首创，历经史塔克（Stark）、默顿（Merton）、卢曼（Luckman）、茂凯（M.Mu[44]这里需要强调指出的是，本文虽说主张“知识-法学”的内部分析路 径，但是这并不意味着我认为法学是一种“纯粹的”（pure）知识，与我们的实践 毫无干系，与我们的社会、政治、经济和文化毫无干系。本文的讨论主要强调的 是，除了政治或社会的影响以外，中国法学实际上还受着某种支配性范式的支配。

[45]这里需要声明的是：第一，囿于篇幅，本文不可能对所有的法学 理论模式都进行分析和批判，因此本文未加分析或反思的其他法学理论模式或法 学主张并不是不重要。比如说，其中最为重要的有季卫东的法学理论，亦即我所 谓的“程序优先论”，请特别参见季卫东：“法律程序的意义”，载《法治秩序的建 构》，中国政法大学出版社1999年版，第3-86页；
第二，本文所谓的四种法学理 论模式，其称谓只是对约定俗成的一种延用，不具有任何褒贬的含义；
再者，这 四种理论模式的系统和深度也是不尽相同的，而且这些理论模式的边界也不是很 明确的，我们有时候甚至无法用某个标签涵盖某位论者的不同研究成果，因为有 些论者的研究在不同时期分属于不同的理论模式。

[46]参见张文显/姚建宗/黄文艺/周永胜：“中国法理学二十年”，引自 吉林大学理论法学研究中心网站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp？id=686. 实际上，中国法学的许多学术热点都是在下述学术讨论会中建构起来的。20多年 来，中国的法理学界召开了多次学术会议，讨论了许多重点和热点的理论问题。

其间，主要有这样一些学术会议：法理学研究会首届学术年会（1985年，庐山）， 以法学的概念和法学改革的研讨为主题；
法理学研究会1986年年会（重庆），以 社会主义民主的制度化和法律化为主题；
全国首次法社会学理论研讨会（1987 年，北京），以法社会学基本理论建构和专题研讨为主题；
法理学研究会1988 年年会（珠海），以社会主义初级阶段的法制建设为主题；
法学基本范畴研讨会 （1988年，长春）；
法理学研究会1990年年会（合肥），以社会主义民主与法制 建设为主题；
民主、法制、权利、义务研讨会（1990年，大连）；
法理学研究会 1992年年会（武汉），以人权为主题；
法律与社会发展研讨会（1992年，上海）；

法理学研究会1993年年会（杭州），以社会主义市场经济与法制建设为主题；
市 场经济与现代法的精神理论研讨会（1994年，大连）；
法理学研究会1994年年会 （济南），以建设有中国特色社会主义理论与法理学的发展为主题；
法理学研究 会1995年年会（昆明），以走向21世纪的中国法理学为主题；
依法治国，建设社 会主义法治国家研讨会（1996年，北京）；
依法治国与精神文明建设研讨会（1997 年，北京）；
法理学研究会1997年年会（北京），以依法治国的理论与实践为主 题。参见蔡宏伟：“论当代中国法学研究的两种进路”（未刊稿）。[47]据“权利本位论”的文献来看，“权利本位论”的提出基本上是以“一 本教材”、“一次学术会议”和“一篇文章”为标志的。所谓“一本教材”，是指由张文 显主编并于1988年出版的《法的一般理论》。这本教材第三十章“法与道德”的撰 稿人于宪指出，“道德在调整个人与社会之间关系时，所要求的是个人利益服从 于社会整体利益。……而法在调整个人与社会的关系时，则侧重于在不违反社会 利益的前提下对个人利益的获取。……法是以权利为本位的，道德是以义务为本 位的，”参见张文显主编：《法的一般理论》，辽宁大学出版社1988年版，第372 页。所谓“一次学术会议”，乃是指1988年在长春召开的全国首次法学基本范畴研 讨会。在这次会议上，与会者达成了一定共识：权利和义务是法的核心和实质， 是法学的基本范畴。但在“以权利和义务为基本范畴重构新时期中国法学理论” 的问题上发生了分歧，有的学者主张“以权利为核心重构法学理论”，有的学者主 张“以义务为重心重构法学理论”，此外还有学者主张“权利义务统一论”；
这可以 说是“权利本位论”第一次正式在全国性学术会议上被提出。所谓“一篇文章”，是 指1989年郑成良以“权利本位说”为题在《政治与法律》上发表的学术论文。需要 指出的是，在20世纪80年代末和90年代初，关于“权利本位论”的文献，实际上已 经相当丰富了，其间颇具代表性的论文包括：张光博、张文显：“以权利和义务 为基本范畴重构我国法学理论体系”，载《求是》1989年第10期；
张文显：“‘权 利本位’之语义和意义分析”，载《中国法学》1990年第4期；
郑成良：“权利本位 论：兼与封曰贤同志商榷”，载《中国法学》1991年第1期；
葛洪义：“论法律权 利的概念”，载《法律科学》1989年第1期；
刘作翔：“在社会主义法制建设中应 当重视权利问题”，载《当代法学》1990年第4期；
孙笑侠：“‘权利本位说’的基点、 方法与理念”，载《中国法学》1991年第4期。因此，面对比较庞大的文献，本文 的讨论主要依据张文显的观点。

[48]张文显/姚建宗/黄文艺/周永胜：“中国法理学二十年”，引自吉林 大学理论法学研究中心网站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp？id=686. [49]关于“权利本位论”的形成和发展过程，另请参见张文显和姚建宗 为《迈向权利法学：权利义务研究文集（1978-2002）》（12卷本）所撰写的长 篇序言，中国政法大学出版社2005年即将出版。

[50]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年 版，第334-345页。另外，也可参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997 年版，第120-124页；
郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版， 第103-110页。[51]参见张文显、于宁：“当代中国法哲学研究范式的转换：从阶级斗 争范式到权利本位范式”，引自吉林大学理论法学研究中心网站：
http://www.legaltheory.com.cn/info.asp？id=230. [52]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年 版，第335页，“权利作为现代法哲学之基石范畴的理论表达是‘权利本位论’，所 以，也可以说，‘权利本位’是现代法哲学的理论基石。……这是一种思想的两种 表达”。

[53]参见张文显、于宁：“当代中国法哲学研究范式的转换：从阶级斗 争范式到权利本位范式”，引自吉林大学理论法学研究中心网站：
http://www.legaltheory.com.cn/info.asp？id=230. [54]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版， 第342页。

[55]参见张文显、于宁：“当代中国法哲学研究范式的转换：从阶级斗 争范式到权利本位范式”，引自吉林大学理论法学研究中心网站：
http://www.legaltheory.com.cn/info.asp？id=230. [56]的确，法的本质问题是法学的基本问题之一，也是中国法学界长 期争论不休的热点问题。在阶级斗争为纲的理论范式中，法的本质被单纯归结为 一个命题，“法是由一定社会物质条件决定的统治阶级的意志的休现”。因此，“阶 级斗争范式”主要具有这样一些特征：（1）阶级——阶级矛盾——阶级斗争的公 式成为法学的思维定势。（2）国家理论主导和代替法学理论。（3）把历史唯物 主义原理（阶级斗争、社会革命、社会历史类型更替的理论）简单作为研究法律 产生和发展规律的主线，法律自己的历史被完全抹煞。（4）泛政治化。（5）陷 入了一种流行的法学分析结构和观念模式。（6）陷入义务本位的价值观。正是“权 利本位论”的提出，使人们从根本上否弃了“阶级斗争范式”对法本质的那种片面 理解，因为在他们看来，法的本质除了本体层面外，还有功能和价值层面，而从 功能和价值层面看，法的本质归根结底在于保护、解放和发展社会生产力。参见 张文显、于宁：“当代中国法哲学研究范式的转换：从阶级斗争范式到权利本位 范式”，引自吉林大学理论法学研究中心网站：
http://www.legaltheory.com.cn/info.asp？id=230. [57]参见苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第9-11页；
第16-17页。

[58]他们只是在以辩证唯物主义和历史唯物主义作为一般的方法论 和最高的认识原则的前提下，才具体运用语义分析、历史考察、价值分析和阶级 分析等研究方法。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001 年版，第15-22页。

[59]“法条主义”方面的研究文献极为详尽且全面，主要请参见各个部 门法的研究人员所发表的各种部门法研究著作、论文，尤其是各种部门法的教科 书。

[60]苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年 版，第11页。

[61]关于“方法论本质主义”（methodological essentialism），请参见哈 耶克的批判观点：《法律、立法与自由》全三卷“跋文：人类价值的三个渊源”， 邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第111页注释[55]. [62]关于自生自发规则或“内部规则”，请参见拙著：《法律与立法的 二元观：哈耶克法律理论的研究》，上海三联书店2000年版。实际上，哈耶克指 出，关于自生自发的规则，英国普通法的规则系统就给人们提供了一个很好的经 验范例，因为它不仅是一个自生自发且非设计的结果，而且还给人们提供了一个 彼此协调的规则框架，因为个人在其间可以合理地预见到彼此行事的方式。英国 普通法这个范例的关键之处在于，哈耶克指出，尽管有关普通法这个规则系统的 存在和持续运作乃是以立法者的意志为依凭的或者只是根据主权者的默认而得 以存在的说法是颇有道理的，但是法律实证主义者却不能因此而推论出立法者或 主权者根据他的意志命令了那个法律的内容，因为普通法规则系统的内容根本就 不是任何特定意志的产物，而是各种各样的法律人（尤其是法官）发现、解释或 陈述的结果，有些规则的内容或许还要回溯数百年，亦即一种通过那些在这个特 定的规则框架中工作的法官所做的解释或陈述而形成的结果；
参见哈耶克：《法 律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出 版社2000年版，第69-71页。

[63]Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台湾联经出版事业 公司1984年版，第198页。[64]参见庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出 版社2004年版，第91页。

[65]参见Dennis Lloyd：《法律的理念》，张茂柏译，台湾联经出版 事业公司1984年版，第99页。

[66]庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2003年版， 第48-49页。

[67]关于“实证法”，我们可以参考哈耶克的一个观点。哈耶克指出， 在两千多年的历史过程中，古希腊人所提出的“人造的”与“自然的”二分法几乎在 未受质疑的情况下一直支配着人们的思想，而且还深深地植根于人们所使用的概 念和语言之中；
在公元2世纪，一位拉丁语法家Aulus Gellius用positivus或positus 一词来表达希腊术语thesis或thesei（即那种属于人之意志之刻意创造的东西，与 之相对的则是并非依此发明而是自然生成的东西）；
此后，大多数欧洲语言都将 “实证的”（positive）这个术语扩展到了法律领域当中，并用这个术语来描述一种 “人造的”法律即“实证法”（positve law）。参见拙著：《法律与立法的二元观：
哈耶克法律理论的研究》，上海三联书店2000年版，第39-44页；
也请直接参见 哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》，邓正来等译，中国大百 科全书出版社2000年版，第19-20页，以及第二卷《社会正义的幻象》，第69页。

[68]关于“制定法”，亦即指人（或主权者）根据其意志刻意创造或设 计的所有的法律，因为在法律实证主义者那里，“法律，从定义上讲，只能由人 的意志经由审慎思考而形成的命令构成，别无他途”，参见哈耶克：《自由秩序 原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第299页。

[69]博登海默：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年 版，第110页。关于这个问题，也请参见哈耶克的一段评论文字，“法律实证主义 无论是从观念上讲还是从历史上来看都是错误的，这是因为法律实证主义认为：
第一，每一项法律规则都必定是从某一有意识的立法行为中推演出来的；
第二， 所有的正义观念都是特定利益的产物”；
哈耶克：《法律、立法与自由》全三卷“跋 文：人类价值的三个渊源”，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第 527页。

[70]参见庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出 版社2004年版，第98-99页。