中国法学教育网_中国法学教育观察（二）

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中国法学教育观察（二）

董必武在一次讲话中指出：“北大现在只有25个学生学政法，另外还有两个 研究生。北大过去是法学院最大的一个学校，情况都是这样，其他学校情况更惨 了。过去学政法的多走上反动道路，所学的六法全书，资产阶级议会政治，到现 在无用了，这种不景气的情况是可以理解的。但长此下去，就不好了。” 表一：1953年“院系调整”之后全国仅有的设有法律系的六所院校 校名 成立时间 吸纳院系 中国人民大学法律系 1950 朝阳大学法律系 东北人民大学法律系 1950 东北行政学院 北京政法学院 1952 北京大学、清华大学，燕京大学、辅仁大学四校的法律系、政治系和“社 会民政专业” 华东政法学院1952 复旦大学、南京大学、安徽大学、震旦大学、上海学院、东吴法学院、厦 门大学七校法律系和复旦大学，南京大学、圣约翰大学、沪江大学四校政治系 西南政法学院 1952 四川大学、重庆大学、重庆财政学院、辅仁学院、云南大学、贵州大学六 校法律系 中南政法学院 1953 中原大学政治学院、武汉大学、湖南大学、中山大学、广西大学五校法律 系、政治系、社会学系 政法学院在设立之初的主要职能是培训在职“政法干部”。当时，中央 政府计划在1952-1954年三年期间完成对全国两万到两万五千名县级以上的政法 干部的培训。在这三年期间政法学院与政法干校合而为一，通过举办三个月到半 年期的“轮训班”和一年期或两年期的专科班完成培训任务。

在1954年之后，政 法学院开始招收本科生，承担起“长期培养本科生和短期轮训在职干部的双重任 务”。

在“院系调整”之后，“政法教育”代替了传统意义上的法学教育。如果 把“政法”理解为“法律”和“政治”的合成词，把“政法教育”看成“法学”和“政治学” 的院校高等教育，恐怕是脱离语境而望文生义。“政法机关”、“政法干部”、“政 法工作”是伴随着政策判断和权力机构设置而出现的、社会主义中国特有的术语。

自1949年之后，法院、检察院、公安局、司法局（一度还有民政局、监察局）等 机构被称为“政法机关”，党的各级“政法委员会”（60年代省级“政法委员会”一度 改称政法部）主管同一级别的所有的“政法机关”。故“政法”之“政”，是“专政”， 而不是“政治”：“政法”之“法”，是融化在“专政工具”之内的法律。“政法”应当是 指“政法委员会”权力范围之内的那些事务和机构，即：共产党领导之下国家的专 政机关和专政职能。“政法院校”的任务是培养从事“专政工作”的干部，大学法学 系的任务是培养从事政法理论工作的人士。从50年代至今，政府为两者预先设定的职能一直有所差别。如今，实际差别虽然已经基本消失，但是，有关政策仍然 强调差别存在的必要性。

就高等教育的学科分类而言，“政法”是一个不限于法学的专业。根据 教育部数十年沿用不变的统计分类标准，人文学科分为“文科”、“财经”、“政法”、 “艺术”、“其他”五类。“政法专业”究竟包括哪些学科，历来无明文界定。从有关 “政法教育”的背景性介绍来进行分析，列入“政法专业”的曾有法学、政治学、外 交学和社会学。在80年代之前，“政法”列入“机密”或“绝密”专业，对学生入学前 的政治审查比其他学科更加严格。

政法院校与一般院校的管理体系也有所不同。1954年之前，北京政法 学院隶属中央政法委员会，华东、西南两所政法学院分别隶属华东行政区、西南 行政区政府，中南政法学院隶属中南行政区的政法委员会；
1954-1957年间，政 法学院由司法部统一领导；
1958-1963年间，政法学院的管理权下放到地方政府， 华东、中南政法学院在此期间被并入其他的机构；
1963-1971年间，政法学院由 最高人民法院主管；
1971年，所有政法学院都被解散。

3  改造、清除旧司法人员和重建司法队伍在中华人民共和国成立前 夕，中共中央就曾发出指示：“原推事、检察官、书记官长一律停止原来的职务， ……在打碎旧的反动的国家机器时，这部分人必须去掉。” 但是，在1952年全国 性的“司法改革”之前，这一政策似乎未能有效推行。

在1949-1952年间，绝大部 分旧司法人员一面继续担任原来的工作（当然，未必担任原来的职务），一面接 受思想改造。

旧司法人员通常是到北京的“新法学研究院”或地方性的“司法干训 班”接受培训。三年间，全国有大约有四千名旧司法人员参加了培训。新中国建 立之初，受过旧法教育或在旧政权下担任司法职务的经历，未必构成从事司法工 作的障碍。相反，有些地方政府在公开招聘司法人员的时候，甚至把受过旧法教 育作为应聘人必须具备的条件。例如：1949年8月，苏南行政公署公开向社会招 收“司法干训班”学员，报考条件是：“甲、大学法律系毕业或曾任旧司法官者， 乙、律师或曾任律师帮办对旧法有专门研究者” 在1952年的“司法改革”运动中，宽容旧司法人员的做法受到了严厉批 判。中共中央重申：旧司法人员一律不许担任审判工作。“1952年在司法系统进 行了司法改革运动……占（全部司法人员）三分之一的旧人员全部调离审判工作 岗位”…… 在清除旧司法人员的同时，中共中央确定了今后司法人员的来源：
“（一）骨干干部，应选派一部分较老的同志到法院担任领导骨干；
（二）青年 知识分子；
（三）五反运动中的工人、店员积极分子；
（四）土改工作队和农民中的积极分子；
（五）转业建设的革命军人；
（六）各种人民法庭的干部……。” 1952年5月，董必武亲自给各大行政区的负责人写信，主张将失业工人和残废军 人充实到各级法院。“可否从这批失业工人中吸收一批适合于做司法工作的人 ……既可解决一部分失业工人的问题，又加强了法院的组织。”“目前全国革命残 废军人学校学员约六万余人，其中大多数是轻残废……可以考虑抽调一些适宜于 做法院工作的轻残废学员（只要清白、愿做司法工作）加以短期培养训练，充实 法院机构。这样，既解决了法院缺乏骨干的问题，又为轻残废军人开辟了参加国 家建设的道路，对他们将是个很大的鼓励。” （六）政法教育在政治运动中消失 从1949-1978年，全国政法专业的毕业生总数是27900人，平均每年的 毕业生是1309人。但法学教育的实际规模要小于表二统计数字所显示的情况。因 为，法学历来与其他专业合并为“政法专业”来进行统计的。

表二：1949-1976年间“政法教育”的规模 年份 设有政法专业的院校数 年均招生人数 年均毕业人数 政法教师人数 1949-1951 53 870 2365 647 1952 20 12711403 450 1953 6 1271 977 450 1954-1965 9 1514 1141 502 1966-1970 8 0 833 不详 1971-1976 2 114 46 不详 从“院系调整”、“司法改革”到文化革命，政治运动此伏彼起，政法教 育在强大的运动冲击波之下，一再萎缩，一度完全消失，无论在司法部，还是在 最高人民法院管理之下，政法院校都是要办成“党校性质的学校”，朝“半工半读”的方向发展。

1957年之后的政法教育既失去了法学教育的性质，也无法达到最 低标准的大学教育。接二连三的政治运动消耗了教师和学生的大部分时间。即使 把“运动休克”之后的恢复期排除在外，假定教学秩序能够在两次运动的间歇期完 全恢复正常，四年政法本科，至多有一年半可以勉强算作与教育有关的时间消耗。

在政治运动之外的时间里，政治课又挤占了一半课时，与法律有关的课程微不足 道。

法学课程采取“一条龙”教学方式，即：实体法和程序法、法律与政策、旧 法批判与新法宣传融合为一门课程，学生“大批判”式的课堂发言与教师的评论性 意见相互穿插。教师和学生中的积极分子抵制任何带有专业性的课堂教育，他们 不断写大字报批判“白专道路”，把那些有专业化倾向的教师和学生当作“白旗”拔 掉。

学术水准较高的教师在历次运动中均成为打击对象，被一批又一批地淘汰， 而由运动中的积极分子取而代之。

在1957年鸣放期间，一些法学家对“院系调整”、“司法改革”提出了批 评。他们抱怨，法律教育的意识形态化导致了法律教育质量的下降和法学的中断， 主张恢复原有的法律课程。但这些微弱的声音很快就被狂风巨浪般的讨伐淹没了。

这些意见被加上了“恢复旧法学”、“篡夺党在政法教育和法学研究方面的领导权” 等等罪名。

如今，40年前以言获罪的老一辈法学家已经洗清了他们当年的冤屈， 然而，他们当年提出的问题仍有待第二代人去寻求解决途径。

在“院系调整”和“司法改革”之后，大学法律教育的职能、大学法律教 育与法律职业的关系发生了实质性变化。

当法律脱离经验和学术积累而发生突变的时候，法律职业养成制度的 基础也就被彻底动摇了。法律的突变意味着：从法律连续性中断的缝隙里生成一 个与传统决裂的、全新的领域。在一个全新的领域里，只有开拓者，没有靠经验 和知识出人头地的专家，法律职业人士专业化的必要性、可行性不复存在，法律 教育也自然失去职业教育的性质。社会主义法律的创制是史无前例的法律革命。

人们能否脱离传统，按照预设建立一个全新的社会，是一回事；
人们是否会不顾 成败地进行这种尝试，则是另一回事。不管在法律领域里全面推陈出新是否会达 到预期目标，这种尝试都会产生一个新旧交替过程：旧的秩序彻底崩溃，新的秩 序有待建立，社会生活出现许多的法律空白。在60年代，已故毛泽东主席曾经说 过，“现在是和尚打伞，无法无天”。这也许是概括了法律革命的后果。新中国废 除民国法律之后，法律空白长期存在。即使建国初期曾经有全面移植苏联法律的 设想，两国始于50年代中期的分歧，也使这一设想失去了付诸实施的机会。但是， 法学教育的空白从一开始就由苏联模式全面填补而相沿不变。这也许是因为：在教育领域，国家利益的冲突更容易被相同的意识形态所掩盖。

50年代法学教育体制的建立是“破旧”与“立新”同时进行的过程。“破 旧”的标志是，大量国民智力被用来对旧法学进行意识形态的批判。意识形态的 批判与学术批判完全不同，前者是用一种定论代替所有的学说，后者是对现有的 理念和产生理念的方法进行质疑而产生新的学说；
参与意识形态批判只是为了表 示顺从而重复一种定论，从而证明一个人站到了与传统法学决裂的立场，开展学 术批判则反映一个人的怀疑主义态度。在“破旧”的同时，并没有作出任何实质性 的努力去探索一种植根于本土的新法学，而只是简单地照搬了苏联维辛斯基时代 的法学理论，并把它当作不可怀疑的教条全盘接受。这不仅导致教条主义法学盛 行，划定诸多不可逾越的禁区，而且给法学教育本土化造成极大的障碍。当然， 苏联法学的输入不是法学意识形态化的惟一原因。但是，法学意识形态化发展到 根深蒂固的地步，与苏联法学在中国先入为主和无从替代的地位不是没有关系的。

在一个既脱离知识积累、又缺乏现实法律支撑的狭窄空间里，中国大 学里传播的苏联法学成为更加空泛、更加僵化的意识形态说教-一堆夹杂着法律 术语的意识形态套话，一套用意识形态去解释法律的格式化的思维模式。当人们 习惯了这种思维模式，并用它来训练学生的时候，法学教育也就步入了一个没有 任何发展余地的角落。法学的教条主义并不是起源于50年代，而是中国近代法学 一开始就陷入的困境。延续数千年的中华法系在满清末年中断之后，日本法律首 先被引进官办的法政学堂，然后，又被生吞活剥地植入一批本来打算用以取代传 统法律、最终未能付诸实施的成文法典。民国法制继受了满清末年法律移植的遗 产，新中国法学教育则成了苏联模式的一统天下。近代中国总是在变革关键时刻， 推出雄心勃勃的法律移植工程，而法律移植的载体往往是官办法学教育机构。由 于过度地贬抑中国固有传统，轻率地抛弃习惯法，缺乏对外来法律深思熟虑的考 察，课堂上传播的外来法律往往蜕变为脱离生活的教条。越是对一种外来体系缺 乏了解，越是容易对它产生教条式的信奉，而对于教条的注释只能是低于原教旨 若干层次的复制品。法学或法律移植为什么会伴随夺去法学生命力的教条主义和 形式法学？这是值得深思的问题。

大幅度裁汰法律教育机构与大量吸收未受法律教育的人进入司法系 统，这两件事结合在一起，造成了法律教育与法律职业分离的体制化。法律职业 从此不再是一种专业。一方面，法律教育机构萎缩得无足轻重，每年毕业的法科 学生决不会超过司法系统当年需求量的百分之一，若规定司法人员必须有大学法 律系本科学历，整个司法系统势必陷入瘫痪；
另一方面，在法律教育机构具有能力提供足够的专业人员之前，未受法律教育的军人、工人、农民、行政官员必定 以不可阻挡的势头源源涌入法律职业领域而成为法律职业的主流。当教育水准处 于劣势的群体在一个职业领域先入为主之后，职位先占优势往往造成一种排斥力， 后起的优胜者进入该职业和进入职业之后的晋升，都会面临阻碍。

法律职业与法学教育分离是50年代法律革命的产物。在以后的40多年， 这一革命产物成为不可动摇的体制，当代中国的法学教育仍然处于这一体制化事 实没有发生根本变化的背景之下。

（七）法学教育复兴后问题依然故我 在1978-1995年间，中国法律教育的规模不断扩大。到1995年9月，已 有140所大学设有法律系（法学院），在校本科生、专科生约80000人，教师约6000 人。

但是，法律教育与法律职业分离的局面并未有实质性改善。

从80年代开始，法律教育形成了大学本科教育、成人专科教育和司法 人员培训三分天下的局面。我们不妨以90年代的统计资料为实例来描述这种状况。

表三：1992年普通高校与成人教育政法专业学生数 普通高校本科 普通高校专科 成人教育本科 成人教育专科 招生人数 1825 7511 1864 22849 毕业生人数 20697361 2105 23544 在校生人数 3980 20710 4079 73554 表三显示：在政法教育领域内，三年制的专科教育占绝对优势。专科 生的招生人数是本科生的8倍，毕业生人数是本科生的9倍，在校生人数是本科生 的11倍。鉴于专科生在成人教育系列中占压倒多数，成人教育的主体部分又独立 于普通高校，因此，可以得出一个并非武断的结论：大学本科法学教育并未居于 主导地位，法学教育的主渠道恰恰是在大学校园之外迅速扩展。

80年代开始的在职司法人员的法律培训项目，更是让高校政法教育相 形见绌。法官的培训机构是各级人民法院的“业余大学”。培训目标主要是为了让 那些没有受过任何法律教育的法官获得一个与职业相称的、较为体面的“学历”。

没有“学历”，虽然不会影响一个已经担任法官的人继续任职，但可能会影响他的 升迁。这种培训与其说是执业之后的“继续教育”，不如说是执业之后的“学历教 育”，即：让以前没有受过任何法律教育而又担任了法官的人，去获得一份足以 证明他接受了法律教育的文凭。从1985-1995年，大约有110806名法官从法院自 己创办的“业余大学”得到了大学“法律专科”文凭或法律（审判）毕业证书。

这 一数字大大超过了同一时期从大学法学（系）毕业的本科生人数。除了法院系统 的业余大学之外，给政法干部提供在职学历教育的机构还有：中央和地方的19 所政法干部管理学院、中华全国律师函授中心、各种职业大学、干部学校、广播 电视大学和法学专业和大学附设函授学院、夜大学、成人教育学院的法学专业。

如果把国家政委尚未承认其毕业证书具有学历证明效力的“民办大学”包括在内， 本科法学教育就成了汪洋包围之中的几个孤岛。单是北京人文函授大学法律系自 1985-1990年招收的学生就多达30余万！ 在职法学教育是否有助于恢复法律职业早已丧失的专业性质？这本身就是一个疑问。据司法部1985年的统计，法院、检察院、司法局干部有58  6% 是初中以下学历，33  6%是高中学历，8  1%是大专以上学历，但法学专业的 大专学历只占3%. 如此教育水准的在职人员是否不必经过筛选，统统可以被造就 成合格司法官员？如果回答是肯定的，那么，高等教育入学考试的合理性就荡然 无存，择优分配教育资源的必要性就被彻底动摇；
如果回答是否定的，那么，不 经筛选的在职法学教育不仅是教育资源浪费，而且是帮助在职人员得到与他们实 际能力不一致的学历证明。名不符实的学历只是掩盖了法律职业缺乏专业性质的 实质，从而增加了法律职业专业化的困难。

在大规模进行在职法学教育的同时，无需职前法学教育就可以进入法 律职业的政策并没有发生实质性变化。50年代初期也有大规模的司法人员在职培 训，只是当年的在职培训不能弥补学历空白，如今的在职教育同时又是一种学历 教育。未经法学教育的人可以先从事司法工作，然后再进行培训，这和司机可以 先开汽车，再考驾驶执照；
医生可以先上手术台，再学解剖，没有什么区别，只 是危害可能更大而已。一方面，原先未受法律教育的司法人员、律师在接受就业 后的培训，另一方面，未受法律教育的新鲜血液仍然在源源不断地输入司法机构 和律师队伍。在职法学教育永远是任重而道远。在大学法学教育不能成为法律职 业资格的条件下，在职法学教育只是导致法律职业与法学教育分离的永久化，因 为它实质上是代替职前法学教育的一种就业后的学历教育。

如今，法学教育界都在忧心忡忡地谈论资源的匮乏：师资流失、图书 馆藏不足、教材陈旧、学生弃学经商。然而，匮乏的资源正在进一步分散化。法 官和律师都在各自建立永久性的法律职业人士养成机构。最高人民法院正在筹建 “中国法官学院”，其教育宗旨是“法官培训法官”；
司法部所属的“中国律师事务 中心”和“吉林大学”在1993年联合创办了一所“德恒律师学院”。如果说，80年代 之前是不必经过大学法学教育，就可以成为法官、律师，如今是不必进入大学就 可以得到法律专科、本科、研究生毕业证书。由此而产生的问题是：我们应当如 何合理分配有限的法律教育资源？从事法律职业的最低学历是否可以统一规定 为法学本科，从而淘汰各种大专项目？一种法律职业与另一种法律职业所需要的 基础教育是否存在实质差别，以致需要按法律职业的分类（法官、检察官、律师） 分别建立各自的教育机构？如果我们承认司法公正有赖于法律职业人士的自主， 那么，当法官依赖于法院、律师依赖于司法部取得文凭的时候，这些法律职业人 士还能保留多少自主性？与此相比，改善大学法律教育是不是种更为经济、更为 有效的办法？如果那些根本没有或几乎没有专职教师、图书馆、校舍的机构能够 继续授予法科文凭，如果不经过本科法学教育就可以出任法官、律师的状况继续存在，法律职业人士的水平能否随着大学法学教育的改善而提高？ 在职法学教育使那些按一般考试途径入学的法律本科生、研究生处于 极其不利地位。当他们花费4年到7年时间在攻读学位时，其他人却用微不足道的 时间抢先占据了本来应当留给他们的位置。当学历较低或没有学历的法律职业人 士处于“先入为主”的优势时，很难想象他们会欢迎自己的竞争对手。尽管受过大 学法学教育的人士在中国为数不多，然而，他们进入法院和律师行业的机会并没 有增加。在1993年，全国仅有6，000名左右的专职律师受过法律本科教育，占专 职律师人数的五分之一；

在1995年，全国只有5%的法官具有本科学历，0  25% 的法官具有研究生学历。当富有潜力的学生和毫无希望的学生接受同一教育时， 造就人才所需要的竞争压力不断减少，优秀学生在达到最佳状态之前就会停止前 进。

（八）关于法律职业资格的一点想法 对法律职业设定资格要求的理由是多方面的：其一，公众有权获得公 正的司法和合格的法律服务，司法公正和合格的法律服务依赖于法官、检察官和 律师的教育程度。因此，法律教育对任何法律职业是同等程度的重要。一个没有 学过法律的人从事法律职业，比一个没有学过医的人上手术台给病人开刀更加危 险。其二，法律职业需要公众的信赖和尊重，只有在竞争中证明了自己能力的人 才有资格得到这种信赖和尊重。只有通过激烈竞争，才能将一个社会最优秀的人 才吸引到法律职业。考试正是一个择优选择、自然淘汰的过程，优秀的法律职业 人士应当来自考试的幸存者。如今，司法工作虽然被恭敬地称为“神圣的职业”， 但这一“神圣的职业”却是为数不多的、无需经过资格考试就可以从事的职业之一， 公众如何对这样的职业产生信赖和尊重？其三，法律职业人士在一个国家的法律 体系中分别担任不同的角色，但他们又是遵循共同游戏规则的一个群体。共同的 法律教育背景使他们有彼此相通的语言和思维方式，而这正是在一个群体内部保 持和谐与平衡所不可缺少的条件。最后，法律职业人士的教育水准是一个国家的 体面，法律职业能够吸引本国最优秀的人才常常是一个国家引以为自豪的事情。

在50年代法律革命的背景之下，法律教育与法律职业的分离是不可避 免的。但这种局面长期存在则是一种不正常的现象。随着社会趋于稳定和新型法 制的建立，产生了司法和法律服务专业化的必要性；
在大量培训司法人员的工作 进行了10年之后，较高标准的司法专业化也具有一定的可行性。1995年7月1日生 效的《法官法》已经把任职前的最低学历作为法官的任职条件之一。根据该法第 9条，法官任职前虽然不必是大学法学专业毕业生，但至少应当有其他专业的三年制大专学历。假如这一规定能付诸实施的话，法官任职无学历条件的历史终于 划上了句号。当然，这与本科法学教育成为法官任职条件的设想还有很大距离， 但毕竟是向前迈出了重要的一步。

大学本科法律教育的职能是什么？我认为，它应当是让学生获得从事 多种法律职业都必须具备的能力，这种能力对于法官、律师、法学具有同等重要 的意义。因此，大学本科法律教育的定位只能是职业教育。也许有人会说：这只 是在培养法律匠，而不是在培养法学大师。我以为，一个社会既不需要、也不可 能产生大量的法学大师。法学大师的产生是一个长期积累过程，指望仅仅凭借法 学院的教育而成为法学大师，是一个从来没有实现的梦想。

据此，我想提出两点并无创新的结论性的意见：
1  司法、法律服务是一种只有经过法律教育才可能胜任的职业，从 事这些职业起码的条件应当是已经接受过不低于本科的法律教育。因此，除非能 证明自己已经具有相当于法学本科毕业的学识，只有那些已经取得法学学位的人 才能参加律师资格考试或法官资格考试。

2  并非所有的人都可以通过法律教育而获得从事法律职业的能力， 法律教育有限资源只应当分配给那些已经在竞争中证明了自己能力的人。因此， 凡是申请进入法学院（系）攻读学位的人都应毫无例外地通过统一标准的入学考 试。与此同时，学位授予应与学历教育完全一致，那些有学历而无学位或有学位 而无学历的项目应当淘汰。因为，人们难以判断：反映一个人教育经历的究竟是 学位证书还是学历证书。

3  法律培训应是大学法律教育的延伸，而不是目前那种用以代替大 学法律教育的、执业后的学历教育。法律培训的职能在于：对已经取得法学学位 的人士进行执业之后的继续教育，每年或若干年内一定时数的继续教育为继续执 业的条件之一，从而使法律职业人士的知识得以更新。

方流芳