【内地和香港反腐法律对比分析论文】

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内地和香港反腐法律对比分析论文

腐败是各国和地区着力治理的社会问题,也是一个永恒的国际性话题,澳大 利亚学者John Girling提出,随着国家的进步和现代化的发展,腐败不会消逝。相反, 其会产生新的三元现代腐败体系:经济腐败、政治腐败和市民社会中一般维度内 的腐败分支。香港作为我国的一个特别行政区,其反贪污贿赂的成效有目共睹,并 一直在地区和全球的廉洁调查中名列前茅。透明国际(Transparency International)2004年和2005年度反贪排行榜,香港一直列为亚洲第二个最廉洁的 地方(亚洲第一个最廉洁的国家是新加坡),在全球接受调查的146个国家和地区中, 香港分别位于第16位和第13位。香港政府的廉洁形象保证了其在国际社会经济交 往中的地位,其反贪举措也成为各国追逐的热点。中国内地近年来对贪污贿赂亦 重打严惩,腐败大案频频曝光,反贪成效只见丝微,其中应反思的地方很多,包括立 法性的规定、反贪机构的设置和运作。本文试图剖析香港反贪贿赂法律的规定和 适用并以此为鉴,希有助于促进内地反贪成效的提高。

一、内地和香港关于反贪污贿赂法律规定的衡量 腐败即为个人得益而对公共职位诚信的滥用,腐败犯罪,即利用特定的职务 行为作为或不作为特定义务而使社会或市民受到利益侵害的严重行为。中国内地 和香港因所属法系不同,腐败犯罪所涉及的范围差异较大:中国内地在刑事法律方 面秉承大陆法系的立法习惯,在1997年刑法典中对腐败犯罪做了明确的规定,即刑 法典第八章的贪污贿赂罪及第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第三节妨害 对公司、企事业的管理秩序罪中所规定的公司、企事业人员受贿罪和向公司、企 事业人员行贿罪,所以,中国内地的腐败犯罪既包括贪污犯罪也包括贿赂犯罪;香 港承袭英美法系的传统,在法律上并无贪污罪的规定,但在使用上则一般认为,贪 污一词是行贿、受贿行为的统称,贿赂是指提供或收受利益以获取做出公事上回报的行为。香港针对受贿和行贿行为而产生的法例主要有三个:一是《防止贿赂 条例》(香港法例第201章, PRE-VENTION OF BRIBERY ORDINANCE (CAP. 201)),二是《选举(舞弊及非法行为)条例》(香港法例第55 章,ELECTIONS(CORRUPTION AND CONDUCT) ORDINANCE (CAP. 554)),三 是《廉政公署条例》(香港法例第204章, INDEPENDENTCOMMISSION AGAINSTORDINANCE (CAP. 204))。在香港,若出现如内地刑法中规定的比较典 型的贪污行为,即国家公职人员利用职务的便利,侵吞、窃取公共财物的行为时, 则直接援引《盗窃罪条例》(香港法例第210章)的规定,进行检控。为建立沟通和 比照的平台,本文所指称的腐败犯罪只限于各种受贿罪和行贿罪,而不包括中国内 地刑法贪污贿赂犯罪中所规定的贪污罪的挪用公款罪。

英美法系是以经验主义法律观为基础而逐渐建立起来的普通法体系即判 例法体系,“法律的生命不是逻辑而是经验,是对于时代的需要的自觉与不自觉的 感受。通行的政治与道德理论、公共政策的直觉,甚至法官和他们的偏见,在决定 管理人们的规则中都比哲学三段论的作用更大。法律代表着一个国家多少个世纪 的发展史,不能把它们看作只包含定理和推论的数学书。为了了解法律是什么,我 们必须了解它曾经是什么,将来是什么。”[1]基于这样的理念而创设的英美法精细、 具体,具有适用于个案的针对性。香港主要源于英国法律,在1997年回归后仍保留 着原有的法律传统,《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第八条规定:“香港 原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香 港特别行政区的立法机关做出修改者外,予以保留。”其中关于腐败犯罪的法律规 定的表现形式是条例,即香港的主要法律渊源之一的成文法,与中国内地的相关法 律比较而言,显见精细、周全,适用性强之优点。

(一)关于贿赂罪的犯罪主体 根据香港《防止贿赂条例》的规定,香港关于贿赂犯罪的罪行包括:向公职 人员行贿罪、公职人员受贿罪、涉及合约之行贿罪、涉及合约之受贿罪、代理人 受贿罪、向代理人行贿罪、代理人舞弊罪、官方雇员受贿罪、与公共机构有事务 往来的人向公职人员行贿罪和持有来历不明财产罪等[2],另外香港《选举(舞弊及 非法行为)条例》也涉及几个与贿赂有关的犯罪行为(罪行):贿赂候选人或准候选 人的舞弊行为、在选举中贿赂选民或其他的舞弊行为、在选举中向他人提供茶点 或娱乐的舞弊行为。

中国内地的刑法关于贿赂犯罪罪名主要有:受贿罪、行贿罪、单位受贿罪、 单位行贿罪、向公司企事业人员行贿罪、公司企事业人员受贿罪及巨额财产来源不明罪。罪名的数量虽然少于香港刑法的规定,但适用起来却存疑较多。秉承英 美法系的特点,香港《防止贿赂条例》开宗明义将关于构成贿赂犯罪的主体的身 份进行了立法性的释义,主要分为二类主体:公职人员(public servant )和代理人 (agent),做到明确、具体,不宜造成混乱。

第一,公职人员。《防止贿赂条例》主要适合于公职人员和代理人的贿赂 行为,特别强调:不论该雇员、人员或成员属临时或永久性质,或是否有酬劳,只要从 事特定公务,即为公职人员,但任何人不会只因以下情况而成为公职人员:在一间 属公共机构的公司持有股份或在一个属公共机构的会社或协会的会议上有投票 资格的。以此为前提再对公职人员加以规定。公职人员是指订明人员及公共机构 的雇员,订明人员(prescribed officer)为担任一些单位辖下的受薪职位的人,不论该 职位属永久或临时性质;及任何根据《基本法》而委任的政府主要官员,及根据《外 汇基金条例》(香港法例第66章)第5A条委任的金融管理专员及根据该条例第 5A(3)条委任的公务员叙用委员会主席;廉政公署的任何职员;担任于《司法人员推 荐委员会条例》(香港法例第92章)附表1中所指明的司法职位的司法人员和由终 审法院首席大法官委任的司法人员,以及司法机构的任何职员。

公共机构是指政府、行政会议、立法会、各区议会及各类委员会和其他机 构,而公共机构的雇员是公职人员的一种,包括前述公共机构的雇员,及香港联合 交易所有限公司、香港期货交易所有限公司、香港中央结算有限公司、香港联合 交易所期权结算所有限公司、香港期货结算有限公司、香港交易及结算所有限公 司等。公共机构的干事、该公共机构中或委以或管理该机构事务的责任的各类委 员会或其他团体的成员;会社或协会中担任干事的成员、或赋予责任处理或管理 该机构的成员;属于由条例设立或藉条例存续的教育院校,亦指该院校的人员,以 及指该院校辖下的各类委员会或其他团体的成员,而该委员会或团体本身亦属于 公共机构,或由或根据与该院校有关的条例设立者、或赋予责任处理或管理该院 校的事务者(纯社群、康乐或文化性质的事务除外)。

第二,代理人。根据香港《防止贿赂条例》的规定,代理人是指包括公职人 员及受雇于他人或代他人办事的人。从一定程度上说,公职人员都是公共机构的 雇员或代理人,反过来说,公共机构是公职人员的雇主,在这个意义上说,公共机构 和公职人员之间也是一种代理关系。可以看出,代理人包括公职人员在内。香港 《防止贿赂条例》旨在从多方面规制公职人员的行为,以遏制腐败的发生。

与代理人相关的一个概念是主事人(principal)。主事人是授予代理权的人 或机构,即被代理人。根据香港《防止贿赂条例》的规定,主事人包括:雇主、信托受益人、信托产业(犹如该产业是一个人)、享有遗产实益权益的人、遗产(犹如该 遗产是一个人)、及(就公共机构的雇员而言)有关的公共机构。之所以有主事人的 规定,原因在于若代理人经主事人的同意而接受利益或接受利益后得到主事人的 认可,代理人可免除腐败的罪责。

(二)关于贿赂物的界定 利益(advantage)是腐败贿赂犯罪中的关键之点,如何确认某一财物或权益 是否属于法律所规定的利益,对犯罪嫌疑人罪行的认定至关重要。内地刑法将贿 赂物界定在财物上,其规定的范围明显窄于香港法例的规定。

香港法例《防止贿赂条例》和《选举(舞弊及非法行为)条例》分别在条文 释义中对利益进行了规定,涵盖的范围大致相同。比较而言,《防止贿赂条例》的 释义更具体,主要指:任何馈赠、贷款、报酬或佣金,其形式为金钱、任何有价证券 或任何种类的其他财产或财产权益;任何职位、受雇工作或合约;将任何贷款、义 务或其他法律责任全部或部分予以支付、免却、解除或了结;任何其他服务或优 待(款待除外),包括维护使免受已招致或料将招致的处罚或资格丧失,或维护使免 遭采取纪律、民事或刑事上的行动或程序,不论该行动或程序是否已经提出;行使 或不行使任何权利、权力或职责;有条件或无条件提供、承诺或答应给予前述所 指称的任何利益。但利益的范围不包括《选举(舞弊及非法行为)条例》所指的选 举捐赠,因若属于选举捐赠,则该捐赠的详情已在提交有关主管当局的选举申报书 内予以载明。

香港法例中的利益完全符合《联合国反腐败公约》中所规定的贿赂是指“财 产或财产性利益”的内涵,可以说,既包括物化的利益又包括抽象的利益,既指已得 到的利益也指期待性利益,既可以是腐败犯罪的诱因也可以是腐败犯罪的结 果,“任何代理人无合法权限或合理辩解,索取或接受任何利益,作为他作出以下行 为的诱因,或由于他作出以下行为而索取或接受任何利益,即属犯罪”,涉及的范围 相当广泛,在法例中因没有定量方面的限定,易于把私人间的馈赠和私人交往中的 一般性款待混同于非法利益,存在扩大对腐败犯罪的打击范围之嫌。鉴于此,为执 行香港《防止贿赂条例》第3条所规定的“任何订明人员未得行政长官一般或特别 许可而索取或接受任何利益,即属犯罪”,行政长官已于2004年1月9日颁布《2004 接受利益(行政长官许可)公告》,规定可接受币值的上限是:只可在特别场合如生 日接受不超过港币2000元或400元的礼物、机费、船费和车费。同时,一些行业准 则在《防止贿赂条例》基础上,将私人得益尽可能量化,以达实用。如《1986年银 行业(行为守则)指引》规定,银行职员只能接受但不得索取如下私人利益:正常的酬劳,例如普通的膳食;习惯在过节时馈赠的礼物,但价值不超过一千元;亲属和姻 亲的私人馈赠;和工作无关的私交好友的馈赠,而价值不超过二千元。

另外,为使利益的范围更加明确,香港法例明确规定,利益不包括款待。款待 是指供应在当场享用的食物或饮品,以及任何与此项供应有关或同时提供的其他 款待。因款待不是利益的一种,故接受款待不会触犯《防止贿赂条例》。不过,公 务员事务规则和各部门内部指引对公务员接受过度奢华及频密的款待都是有制 约的,以免他们日后在处理公务时出现尴尬的情况,即避免在有利益冲突时公职人 员不能无所顾忌地正常处理公务。

二、中国内地和香港反贪污贿赂机构的设置 中国内地和香港反贪污贿赂的机构设置有很大的相近之处,前者主要以反 贪污贿赂局为主,后者则是香港的廉政公署,都履行着打击、防贪、教育等功能。

比较而言,香港的廉政公署的独立性更强,执法力度更加彻底。

(一)香港廉政公署 20世纪60年代末70年代初,香港经济开始高速发展,随之而来的是贪污、贿 赂犯罪的大量发生,且成为一种公开的交易手段。1971年5月总金额高达10亿港元, 连汇丰银行都自愧弗如,港英当局发布《防止贿赂》:负责香港反贪污工作的是英 国皇家警察的反贪污部,但警务部门恰恰是当时贪污、受贿之渊薮,各警所在辖区 内收取“保护费”,允许妓院、赌场公开经营,保护费按警衔高低分配,反贪污部的工 作未能取得令人满意的成效,令广大市民不满,受到社会的谴责。由此,总督采纳特 别调查委员会的建议,于1974年2月香港立法通过了《总督特派专员公署条例》, 据此,总督特派廉政专员公署即廉政公署作为打击贪污行为的一个独立机构,正式 成立并获得法律赋予的权力。

香港廉政公署是于1974年2月15日成立的,是直接隶属于香港特别行政区 行政长官的独立的政府机构,专门负责处理已成为社会公害的贪污贿赂犯罪问题。

香港被世界喻为“廉洁之都”,成功扭转了昔日贪污腐败的风行,营造了廉洁高效的 政府服务和公平的经商环境,在很大程度上有赖于廉政公署的成功运作,廉政公署 在三十多年的执法过程中,形成了独立、高效、制衡三管齐下的对抗贪污贿赂的 运作体系。

1.廉政公署职权的独立性廉政公署的独立性体现在其所处的行政地位和法律所赋予的职责权限上。

廉政公署是一个直接隶属于香港特别行政区行政长官的独立机构。廉政公署由廉 政专员负责管理和指挥。廉政专员、副廉政专员由香港特别行政区行政长官管理 委任。廉政专员依特别行政区行政长官的命令行事,直接向特别行政区行政长官 一人负责。除特别行政区行政长官外,廉政专员不受任何人士的指挥和管辖。其 主要职责为:一是接受及考虑指控贪污行为的举报,并在其认为可行的范围内进行 调查;二是调查任何指控或涉嫌触犯廉政公署条例、防止贿赂条例或舞弊及非法 行为条例规定的罪行及任何指控或涉嫌串谋触犯防止贿赂条例的罪行,以及政府 雇员被指控或涉嫌因滥用职权而触犯勒索罪名的行为;三是如廉政专员认为某政 府雇员的任何行为与贪污有关或者导致贪污,即有权进行调查,并将结果向特别行 政区行政长官报告;四是审查政府部门及公共机构的工作惯例程序,以便揭发贪污 行为和设法将认为可能导致贪污行为的工作方法或程序修改;五是接受任何人士 的要求,就消除贪污方法给予指导、建议和协助;六是向政府部门或首长建议,在配 合这些部门或机构有效地执行其职责的情况下,向他们提出更改不良的工作惯例 或程序的建议,以尽量减少贪污的可能;七是教育市民贪污的危害;八是宣传和鼓 励市民参加和支持反贪污的工作。

廉政公署的法定职权很大,包括: (1)凡政府公务员拥有的财富及生活消费 水平与官职收入不相称的,又不能合理地解释财富来源的,廉政公署即可认定该公 务员犯法,并通过律政司将其交付法庭审判;(2)在廉政专员的书面授权下,廉政公 署的人员可以对任何政府部门或社会、私营机构及人员进行各项查询或调查,有 权查询政府任何雇员保存的与政府部门工作有关的一切记录、手册及文件;
(3)廉 政公署工作人员在等待任务时,如果有理由怀疑某人触犯法例涉嫌贪污受贿,或者 某人身为政府雇员因滥用职权而犯勒索罪的,可以在没有办理拘捕令时将其拘留, 必要时可以使用武力;
(4)搜查、检查及扣押任何认为可以作为物证的物品;
(5)有 权处理任何涉嫌贪污者的银行帐户和保险箱,并限制其对财产的处理;
(6)在裁判 司的书面授权下扣留任何嫌疑犯的护照及私人文件;
(7)有权进入任何政府楼宇 及要求任何政府雇员答复与其职务有关的问题,并可要求其出示任何与职责有关 的内部通令、批示工作手册或训令等文件;(8)廉政公署可以要求任何人士提供廉 政公署在反贪工作中所需要的任何资料,包括要求涉嫌人提供宣誓书和书面证词, 列举其私人财产数额种类、开支、负债数字以及调离香港的任何款项和财物;
(9) 如有理由怀疑某人有贪污行为时,廉政公署人员有权对该涉嫌者进行搜查。

2.廉政公署职权行为的广泛性和高效性廉政公署人员在调查涉嫌触犯《防止贿赂条例》或《选举(舞弊及非法行 为)条例》的案件时,如发现嫌疑人犯有另一项罪行时,根据《廉政公署条例》的规 定,调查员亦有权采取拘捕行动,以保证对嫌疑人的贪污贿赂及其相关罪行进行处 理,提高案件的处理效率。

该另一项罪行可以是与该贪污贿赂行为无涉的,但廉政公署人员若合理地 怀疑某人已经犯该另一项罪行时,其无需抵手令即可将该人逮捕。

廉政公署人员合理地怀疑该另一项罪行若与《防止贿赂条例》或《选举(舞 弊及非法行为)条例》所定罪行有关联,或是直接或间接因涉嫌犯《防止贿赂条例》 或《选举(舞弊及非法行为)条例》所订罪行而引致的,其无需抵手令即可将该人逮 捕。

该另一项罪行属于如下罪行时,廉政公署人员亦无需抵手令即可将该人逮 捕:破坏或妨害司法公正罪;《盗窃罪条例》(香港法例第210章)所规定的盗窃罪、 勒索罪、欺诈罪、以欺骗手段取得财产罪、以欺骗手段取得金钱利益罪、以欺骗 手段取得服务罪、以欺骗手段逃避法律责任罪、不付款而离去罪、在某些纪录内 促使虚假记项罪、伪造账目罪,《刑事诉讼条例》(香港法例第221章)所规定的协 助犯罪者罪,《选举管理委员会条例》订立并正有效的规例所订的任何罪行。

3.廉政公署的权力制衡 廉政公署的权限如此巨大,亦必保证廉政公署人员在任何情况之下不得公 权私用,因而廉政公署的运作受到一套严谨的监察与制衡制度(system of checks and balances)的规制。

第一,廉政公署无检控权。廉政专员直接对行政长官负责,并定期向行政会 议汇报重要的政策事项,但不具有检控权。廉政公署只具有调查和收集证据的权 力,但无权指控与《防止贿赂条例》和《选举积弊非法行为条例》有关的任何罪 行,所有的调查材料必须交由律政司全权决定是否进行检控。这一程序保证了廉 政公署不致滥用权力。

第二,廉政公署某些权力的行使须经法庭许可。对某一贪污贿赂案的判决 由法庭进行,在做出判决前,廉政公署会听取法庭因顾及其调查所用的方法而提出 的意见和批评,从而谨慎地研究并对执行程序予以检查,同时如实施扣留涉嫌人的 旅行证件等行为时,须经法庭批准,目的是将滥用权力的机会降到最低。第三,廉政公署的社会监督和自我监督机制。廉政公署由三个主要部门组 成,即执行处、防止贪污处和社区关系处,由此形成了针对三大部门及负责审议廉 政公署整体政策的四大独立的自我监督委员会,即负责审议廉政公署政策的贪污 问题咨询委员会、负责监察执行处工作的审查贪污举报咨询委员会、负责各项防 贪研究并向廉政公署建议处理程序的防止贪污咨询委员会、负责对市民传播反贪 信息,提供意见,争取公众支持,打击贪污的社会关系市民咨询委员会。四个咨询委 员会的40名成员来自社会各阶层,包括一些议员和社会知名人士(香港称其为太平 绅士,或社会贤达),也包括政府部门首长和廉政公署的成员。这些咨询委员会的成 员,均由香港特别行政区行政长官任命,具有权威性。为确保运作独立和公正,各咨 询委员会主席职位均由官方人士出任。四个咨询委员会每年均提交工作报告,有 关报告亦须向市民公开,便于市民监督各咨询委员会的运作。除四个独立的委员 会外,廉政公署内部还设有廉政公署事宜投诉委员会,专司监察及检查任何对廉政 公署的工作程序或廉政公署人员所作的投诉,若市民对廉政公署或其人员有所不 满,可直接向该委员会投诉。

廉政公署的社会监督机制体现在传媒监督。香港是一个新闻民主和新闻自 由程度相当高的社会,市民可以通过多方位的传媒了解廉政公署的工作,以此增加 廉政公署的透明度(transparency)。[3]廉政公署通过职权独立、广泛及权力行使中 的制衡,使自身产生了对贪污贿赂犯罪较高的免疫力,在查处贪污贿赂犯罪案件中 使自身远离腐败事项,反过来,廉政公署自身免疫力的存在,有助于其执法过程中 的独立性和高效性的提升。

(三)中国内地的反贪污贿赂机构 内地的反贪机构可以说是由党、政和司法协力组成的有层次的结构,包括 检察机关的反贪机构、党内的纪律检查委员会和政府的监察委员会,三者各司其 职。内地的反贪局是由当时检察机关内设的机构经济检察厅演变而来的, 1989年7 月,最高人民检察院经济检察厅率先改名为贪污贿赂局。1989年8月18日全国第一 个反贪局在广东省人民检察院成立,随后,全国各级检察院成立了这一专门机构, 1995年11月10日,最高人民检察院将贪污贿赂检察厅更名为指导全国范围内的反 贪污贿赂总局。其负责受理举报中心移送的经济案件;侦查贪污、贿赂等重大经 济罪案;分析贪污贿赂等经济犯罪的情况、规律及主要犯罪发展趋势;研究侦查贪 污贿赂等经济犯罪的措施和手段;制定侦查工作的有关规定。其后为进一步加强 对贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的预防,在检察机关内部设立了职务犯罪预防机构,其 职责是结合查办职务犯罪,及时对作案环节和作案手法进行分析研究,掌握犯罪的特点、规律及发生的原因,帮助案发单位汲取教训,堵漏建制,加强防范。根据实际 情况,制订预防职务犯罪的基本和个人具体措施,向案发单位及时提出切实可行的 检察建议;围绕检察机关法律监督职能,宣传及介绍检察机关开展预防职务犯罪工 件的做法和对策,推动全社会职务犯罪预防工件的开展;与有关部门联系和配合, 建立专门预防和系统预防、检察机关预防与社会预防相结合的预防职务犯罪机制, 有效遏制和减少职务犯罪。

纪律检查委员会(纪委)是中国共产党内负责党纪的委员会,除中央设有纪 律检查委员会外,在内地各级党组织亦有纪委。其职权是:检查中央直属各部门、 各级党组织、干部及党员违反党的纪律的行为;受理、审查并决定中央直属各部 门、各级党组织、干部及党员违反党的纪律的处分。

在行政部门,国务院下设有监察部,在各级地方政府设有监察厅和监察局, 其职责是:检查国家各级行政机关人员及其工作人员,及在企事业单位中由国家行 政机关任命的领导干部执行国家政策、法律法规、国民经济和社会发展计划的情 况;调查处理违法违纪行为,以保证政府廉洁;防止腐败,改善和加强行政管理,提高 行政效能。监察机关主要是对一些有违法行为但未构成犯罪的国家工作人员进行 行政处分。在调查中如发现有犯罪行为,则会移送公安机关或检察院依法处理。

由此可见,中国内地和香港反贪机构的最大差别是独立性的强弱,香港廉政 公署是与其他司法机关并列,直接对香港最高行政长官负责的完全独立的唯一的 反贪污机构,而内地的反贪污贿赂总局则是隶属于检察机关,且与中国共产党的纪 委委员会、国务院内的监察部并列的三大反贪污贿赂职能部门之一。

三、中国内地反贿赂犯罪工作的提升和新举措 世界经济基金(WEF)曾对102个国家的经济领导人关于“贿赂对政府决策 的影响”进行调查, 17%的国家认为贿赂在经济往来中是普遍或非常普遍的。内地 对贪污贿赂犯罪的打击严而贯之,但民众对此一直颇有微词。其中既有现实的原 因,也有法律本身的缺失。而对贪污贿赂犯罪的惩治必须依法进行,惟有从法律上 进行调整和完善,才是正途,也是惩治的根本。借鉴于香港的反贪经验,中国内地反 贪污贿赂犯罪的新举措应从法律的实体规定和程序规定两个方面着力提升,以利 于应对腐败暗流。

(一)减少贿赂犯罪主体的多元性规定这一症结在香港的法律适用中显然不是问题,原因在于《防止贿赂条例》 将贿赂犯罪的主体明确规定为公职人员(订明人员)和代理人,即无论是公职人员 还是公司企事业人员,只要“未得行政长官一般许可或特别许可而索取或接受任 何利益,即履犯罪”,即使是在公职人员和代理人共谋共同实施(conspire)贿赂犯罪 时,也依照该条例进行定罪处罚即可。以此为鉴,中国内地刑法典第384条和第163 条规定的受贿罪和公司、企事业人员受贿罪,在实行行为模式设定上是一致的,只 是法定刑及其幅度的不同;行为人若是国有公司、企事业人员的,同样构成第384 条的受贿罪,只有除国有公司、企事业人员以外的公司、企事业人员才符合第163 条所规定的主体资格,所以两类主体的区别是由行为人所在单位的性质决定的,这 不符合法律本身的要求。理性的做法应是在刑法分则中明确将贿赂犯罪统一在一 个法条内或一个章节内,在理顺犯罪主体的前提下,才能使罪名的适用合法、合理、 恰当。

(二)扩充贿赂物的范围 根据大英百科全书对贿赂物范围的解释:关于给予或接受的金钱或好处的 性质,主要的问题是把贿赂限于那些以金钱或财产作为诱饵的案件,还是把贿赂罪 扩展到包括给予或许诺任何的利益或方便的案件。

中国内地的刑事法典把贿赂对象明确界定为“公私财物”,即承认物化的利 益而把非物化的利益排除在法律规制之外,这一立法例最大的益处在于可以根据 刑法典第383条的规定,对犯罪嫌疑人的犯罪数额进行量化处理,但弊端在于:一是 不符合联合国《反腐败公约》所规定的贿赂物既指财物也包括财产性利益的范围, 范围过窄,无法和世界接轨,也不利于对受贿者和行贿者的打击;二是不符合一般 制定法国家的立法例,即使是属于英美法系的香港,也同样将贿赂物扩充至物以外 的利益;三是不符合社会现实对法律规定的需求。在内地,因许多人了解法律关于 贿赂物只限于“财物”的规定,出现了许多规避法律的事例,如行贿人向受贿者提供 金钱和财物以外的其他利益,包括提供性服务、包办出国度假、包办子女出国留 学等等,而这种社会危害并不亚于实物的贿赂,甚至超出实物贿赂的危害。鉴于此, 中国内地贿赂范围的扩充迫在眉睫,应从现在规定的财物的范围扩充至财产或财 产性利益,但应参考香港法例的规定,将财产或财产性利益与公民之间的馈赠区别 开来,合理界定贿赂犯罪的犯罪圈。

(三)赋予检察机关中的反贪机构以独立的职权 中国内地的反贪机构呈现三位一体的结构,隶属于检察机关的反贪污贿赂机构虽有法定的权力对贪污贿赂案件进行侦查,但受制于许多因素:一是常常作为 纪检部门的协办力量,给予配合,二是在处理与相对行为人贪污贿赂案件有间接关 系或无关系的非职务行为罪行时,无明确的法定依据,造成案件在检察机关和公安 机关之间的推诿,无形中影响了诉讼期限,成为超期羁押的一个原因。鉴于此,应借 鉴香港廉政公署职权广泛性、高效性的模式,赋予检察机关中反贪污贿赂机构独 立的职权,即反贪污贿赂人员在证据充分、事实清楚的情况下,对因侦查某一贪污 贿赂行为而涉及到行为人另一宗刑事罪行时,可以独立查办而不需移转到公安机 关,若需要公安机关的协助时,公安机关应予以配合。以此提高并案后的诉讼效率。

(四)对举报人的保护 香港廉政公署每年平均接获4000多宗贪污投诉,其中约70%来自于市民的 举报,且是具名举报。市民之所以以正常、无忧的心态进行举报,在于香港的法例 规定了较为完备的对举报人的保护制度。香港《防止贿赂条例》第30A规定,就本 条例所订罪行而获得的资料,不得在民事或刑事程序中接纳为证据;在任何民事或 刑事程序中,如曾就本条例所订罪行向专员举报资料的人或曾就该罪行向专员提 供任何协助的人并非该程序中的证人,则该程序中的任何证人无须披露该举报人 或协助人的姓名或地址、或回答任何问题,如该问题的答案会致使或可能致使该 举报人或协助人的姓名或地址被披露。

另外,在任何民事或刑事程序中,作为证据或可受查阅的任何簿册、文件或 字据,如载有材料的包含该举报人或协助人的姓名或描述,或可能致使其身份被披 露,则法庭为保护该举报人或协助人免其身份被披露,须著令将该材料的一切有关 部分遮掩或涂去。但存在例外的情况:为本条例所订罪行崦进行法律程序的法庭 经全面讯问该个案后,如信纳举报人在要项上故意作出明智或相信为虚假或不相 信为真实的陈述,或在其他法律程序中,法庭认为如不披露举报人或曾协助专员的 人的姓名,会令该程序的当事人不能得到完全公正的处理,则有关法庭可准许查询 及可要求详尽披露有关该举报人或协助人的事项。

香港因对举报人规定如此周详的保护法令,举报贿赂才能市民化。而中国 内地在诉讼程序中较为欠缺的就是对相关举报人的保护,导致举而不报、报而不 实、实不敢报、报后担忧境况的产生,且多数是匿名式的举报,检察机关在接到举 报后因一些情况无法落实,调查只能止于中途,导致某些贪污贿赂案件无法查处。

所以中国内地在惩办贪污贿赂案件时,首要之举在于建立较为完备的举报人保护 制度,排除举报人的后顾之忧,以利于从源头上正本清源。(五)加强与香港地区间的司法合作 腐败犯罪最大的一个恶果就是引发其它犯罪的发生,而且所涉猎的空间已 打破国别的界限,形成跨国犯罪样态,如洗钱犯罪、赌博犯罪。所以,打击腐败犯罪 已不仅仅是某一个国家的事情,需要与其他国家或国际组织联手,共同惩治腐败犯 罪。就中国内地和香港地区的腐败犯罪而言,因两地历史传统的传承、社会体制 的有别和经济发展的需求,腐败犯罪也是藕断丝连扭缠在一起的,这就需要两地携 手,加强司法合作,共同惩治腐败。内地和香港于1983年首次接触以来,特别是1997 年香港回归后,内地反贪污机构一直和廉政公署保持联系,并达成彼此个案协查共 识,合作范围已涵盖各省。1988年―2004年间,内地派员赴香港469次调查内地的贪 污案件及会见868名证人;香港廉政公署派员赴内地搜集证据276次及为396名证 人录取口供。个案合作是两地司法合作的初始阶段,随着案件的增加及合作的深 入,两地应建立系统化和制度化的协查机制,以利对腐败犯罪加以打击。

注释: [1] 霍布斯:《普通法》,波士顿1963年出版。

[2] 赵秉志主编:《香港刑法纲要》,北京大学出版社2001年版,第152―163页。

[3] 陈辉:《廉政公署研究》,香港《现代管理科学》2004年12月号,第6页。