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侦查规制诱惑研究管理论文
侦查规制诱惑研究管理论文 摘要诱惑侦查，是刑事诉讼中一种特殊的侦查手段，其不当适用可能导致 侦查陷阱。在美国判例法上，从对侦查陷阱的宽容态度到“陷阱之法理”再到“正 当程序抗辩”，围绕诱惑侦查的合法性问题，演绎了规制侦查权的艰难历程，折 射出侦查程序中关注人权保障的深层底蕴。由此得到启示，我国目前实践中诱惑 侦查的无序状态也亟待法律规范。关键词诱惑侦查；
侦查陷阱；
陷阱抗辩；
正当程序抗辩；
法律规制 为了侦缉某些隐蔽性强的特殊案件，侦查人员往往设计某种诱导犯罪的条 件或机会，待犯罪嫌疑人实施犯罪行为时，当场将其拘捕。这种运用诱导性手段 进行刑事侦查的例子在实践中屡见不鲜，侦查机关也将这种特殊的侦查手段当作 出奇制胜之法宝。问题是，如果被诱惑者原本乃清白之人，并无犯罪意图，他仅 仅因为侦查人员实施的强烈诱惑而犯罪，侦查机关是否有罗织圈套、陷人入罪的 嫌疑？如果这种侦查手段是违法的，那么作为公民有没有权利对之提出抗辩呢？ 让我们看看最早对其进行理论研究的美国，或许能给我们一些有益的启示。
一 美国于1910年FBI成立后，就开始将这种诱惑性手段运用于刑事侦查中， 在间谍活动频繁的二战期间尤甚。学界称之为Encouragement[1]，可译为“刺激侦 查”或“诱惑侦查”。它又因被诱惑者先前有无犯罪倾向而在理论上区分为机会提 供型和犯意诱发型，后者就是本文要讨论的侦查陷阱（policeentrapment）。对侦 查陷阱的经典定义表述为，“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者心里植入 (implant）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到追诉”。[2]这种侦查方 法曾被侦查机关不加区分地广泛采用，并为法律所容许，但后来有人对此提出了 质疑，认为警察设置的圈套实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此 违反了宪法修正案第四条，构成非法搜查。[3]然而，对于侦查陷阱进法律规制 的过程，在美国判例法上却演绎了一段漫长之路。
最早对侦查陷阱进行规制的案例乃要溯及到1932年的索勒斯（Sorrells）案 [4]。该案发生在美国禁酒法（theNationalProhibitionAct）时期，装扮成旅行者的 侦查员在与索勒斯交谈中，得知二人在一战时曾在同一部队，于是便借战友情再 而三地纠缠索勒斯，要求其提供威士忌。索勒斯虽极不情愿，但难违战友之情，最终提供了威士忌，随即遭到逮捕和起诉。一审和二审都对索勒斯作出了有罪判 决，但联邦最高法院的法官认为，决定本案的关键在于“国家是否应处罚由于侦 查人员的行为而制造的原本清白的公民所实施的犯罪”，“如果被告人以‘陷阱’为 由主张无罪，那么理应接受相关的个人行为与品格调查，如果调查结果仍使被告 人处于不利地位，那也只是抗辩的性质自身招致的结果而已。”据此，联邦最高 法院作出了撤消原判、发回重审的裁决，从而首次以判例确认了“陷阱抗辩” （entrapmentdefense）。然而，对于判断构成陷阱的依据，几位法官内部稍有分 歧。主审法官Hughes为首的多数派认为陷阱抗辩旨在禁止执法人员通过“引诱无 辜者(innocentperson)犯罪进而对其惩罚”的方法来进行刑事侦查，因此陷阱抗辩 应考察被告人有无犯罪的意图（intent）或倾向（predisposition）；
而Roberts等少 数法官则认为“对于因政府自身的侦查行为鼓励（instigate）的犯罪，法院应该关 闭对该罪进行审理的大门（即驳回起诉）”，从而将考察的焦点集中于政府的行 为是否在诱导犯罪。[5]这种分歧就为以后关于陷阱抗辩的主观说 （Subjectiveapproach）和客观说（Objectiveapproach）的争论埋下了伏笔。
1958年的谢尔曼（Sherman）提供毒品案[6]，是形成陷阱之法理 （LawofEntrapment）的标志性案例。该案是因侦查机关的耳目在一家诊所治疗 毒瘾时，遇到了也在那里治疗的谢尔曼，遂隐瞒自己的真实身份，多次要求对方 提供毒品，谢尔曼再三推辞，但最终还是为他弄到了几包毒品，因此被逮捕。联 邦最高法院的判决援引了索勒斯一案中Warren法官的话，“决定陷阱抗辩是否成 立，必须在坠入陷阱的‘轻率的清白者’（unwaryinnocent）和‘轻率的犯罪者’ （unwarycriminal）之间划一条界线”，再次肯定了索勒斯案中多数派的意见，撤 消了地方法院对谢尔曼的有罪判决。同样地，参与该案审理的法官也有类似前案 的内部之争，但仍然是主观说占了上风，从而使该案与索勒斯案一脉相承，确定 了以考察被告人有无犯罪倾向作为侦查陷阱成立与否标准的“索勒斯――谢尔曼 准则”（Sollors-ShermanTest），“陷阱之法理”基本形成。
二 尽管以“索勒斯――谢尔曼准则”为代表的主观标准说占据了美国司法界 “陷阱之法理”的主导地位，但在学术界却引发了主观标准说与客观标准说的争鸣。
前者以犯罪嫌疑人有无犯罪倾向为依据，后者以诱导行为本身性质为判断标准， 孰是孰非，几十年来在美国可以说是争得不可开交。
反对主观说的人认为，“不关注政府行为的正当性就不可能区别有犯意 （predisposed）和无犯意（nondisposed）――这正是主观说忽略的因素”[7]，因而具有很大的片面性；
并且由于主观犯意很难判断，企图设定一个界限无异于制 造了更大的不确定性，[8]因而不易把握。虽然联邦司法系统和多数州采纳了主 观说，但与之相对应的客观说仍然取得一席地位，获得了加利福尼亚等13州法院 和多数学者的支持，并且被《模范刑法典》（ModelPenalCode）所认可。[9]客观 说早期以源于大陆法系的“诱惑者之法理”（Lawofagentprovocateur）为理论基础， 后继联邦最高法院部分法官和一些学者的发展完善，得以对抗主观说。它强调陷 阱之构成应考察诱惑侦查本身是否具有诱发他人产生犯意的性质，而衡量的标准 往往集中于侦查人员有无实行诱惑侦查的合理怀疑（reasonablesuspicion）。他们 提了两个原则[10]：（1）如果警察的行为引发了正常守法者的犯罪动机（motive） 而不是普通罪犯意图，则侦查陷阱成立，例如，行为引起了某人处出于友情或同 情犯罪而非因谋求个人利益或其他犯罪目的；
（2）积极的（affirmative）警察行 为如果通常能吸引一个正常的守法者参与犯罪，则同样构成侦查陷阱，例如警察 行为包括：保证被告人所为不犯法或该犯罪不会被侦查，提供过高的报酬或类似 的诱惑。
批评客观说的人指出，同样适当的诱惑行为，如果针对那些自制力弱的人， 则很可能是违法的；
同样的过分的诱惑行为，如果针对意志力强的狡猾的犯罪， 则可能毫无作用。[11]那么，完全抛开被告人的主观因素来判断侦查行为是否构 成陷阱，无疑也不能避免片面性。
主观说和客观都不能自圆其说，于是有人提出两者沟通说。[12]他们认为 这种分类过分扩大了两者的差别，其实两者是相通的，理由有：第一，客观说所 依据的可能性（likelihood）在很的程度上依赖于诱导所针对的目标（target）只 要警察将其注意力直接指向那些有犯意的人，构成侦查陷阱的风险客观来说就很 小，诱惑行为就是允许的。在大多数情况中，只要被告人存在犯意，主观说和客 观说都是允许进行诱惑侦查的。第二，大多数法院采纳客观说时都辅之以起因要 件（causationrequirement），此要件意味着被告人不仅须说明诱导行为的非正当 性，而且须说明诱惑行为致使他犯罪。如果此要件被严格采用，实质上主客观说 之间的差别也就完全消失了。
在德劳瑞恩(Delorean)案中，主客观沟通说得到了较好的体现。德劳瑞恩 当时急需一千万美元来拯救其汽车公司，FBI的情报人员霍夫曼系德氏以前的邻 居，向他透露了从事的毒品交易，怂恿德氏卷入大宗的毒品交易并利用其名下公 司洗钱。德劳瑞恩因此遭到了逮捕，但结果被判无罪。尽管从陪审员事后发表的 评论来看，他们似乎采纳了客观标准说，但有人指出，该判决不但是以否定FBI采取的侦查行为方法为基础，而且还基于政府不能证实德劳瑞恩的犯罪之结论 [13]。这实际上结合了主客观说之证明责任，给予主客观因素相同程度的关注， 于是差别就无形中被模糊(smudged)了。
三 1973年的拉塞尔(Russell)案中[14]，陷阱抗辩开始被上升到宪法的高度。
在该案中，侦查机关为了破获制造毒品的犯罪组织，向拉塞尔等被告人提 供了一些制造毒品必需的原料和器材（并非违禁品但入手困难），侦查人员以此 为便利得以查看制毒现场并获得了毒品样品。当被告人利用这些原料和器材制造 出毒品后，即以制造、贩卖毒品为由遭到逮捕和起诉。一审判决有罪，被告人不 服，在二审时他援引了违法收集证据的排除法则，主张侦查机关参与犯罪并在犯 罪中发挥了极大作用，从而认为对自己的起诉违反了法律的正当程序 （dueprocessoflaw）。但是，联邦最高法院否定了被告人的理由，Stewart、Brennan 和Marshall法官认为，正当程序原则的确不允许执法机关为了使被告人被判有罪 而采取违反刑事诉讼原则的过分行为，但是本案中的侦查机关仅仅向被告人提供 了并非违禁的原料，并未违背违法收集证据法则，故被告人主张的正当程序抗辩 不成立。在本案中，法官讨论的焦点已不再局限于主观说和客观说的原有范围， 而上升到政府的行为“是否违背基本的正当程序原则（principlesofdueprocess）”、 “是否违背基本的公正(fairness)和普遍意义上的正义(justice)”的高度，[15]具有非 同寻常的意义。尽管该案及随后的汉普顿案（Hamptonv.U.S.,1976）中，联邦最 高法院都否定了被告人的宪法性（constitutional）抗辩，但并不意味着符合条件 的正当程序抗辩不会被采纳，因为正当程序乃是支撑美国法律的一个最基本的原 则。
果然，在1978年的托戈（Twigg）制造毒品案[16]中，第三巡回法院首次 采纳了正当程序抗辩。这起案件是由侦查人员与友人托戈交往时，共谋制造毒品， 之后又由侦查机关提供制造器材、原料和场所，当托戈与该侦查人员共同提炼出 6磅毒品后，受到了逮捕和起诉。审理该案的法官认为，侦查机关的行为完全是 以起诉虽有犯罪前科但过着平静生活的被告人为目的，“我们不能容忍执法机关 所实施的行为和对由此诱发的犯罪所作的起诉。”他们认可了被告人提出的正当 程序抗辩，从宪法角度批评了国家执法机关诱使清白的公民犯罪的极端行为。但 是由于该判决是由第三巡回法院而非联邦最高法院所作，自然也遭致了一些非议， 有的法院就遭讽正当程序抗辩是侦查陷阱的“私生子”(illegitimateoffspring)，对此 有学者马上回应说，保护个人的宪法权利并不必然要求“大法官之足”（chancellor’sfoot）先行。[17] 由于正当程序抗辩超越了传统的主客观之争，将政府行为纳入到合宪法性 角度进行考虑，更严格地限制侦查陷阱的实施，因此，在诱惑侦查频繁发生的七 八十年代之美国，其对于防止诱惑侦查的滥用，抑制侦查权力的恶性扩张，起到 了积极的作用。随后发生的震惊美国ABSCAM事件，使得对侦查陷阱进行法律 规制遂成司法界与理论界的共识。以此为契机，美国司法部制定了《关于秘密侦 查的基准》(AttorneyGeneral’sGuidelinesonFBIUndercoverOperations)，该基准在注 意不与正当程序原则和“陷阱之法理”相抵触的前提下，明确规定了诱惑侦查的许 可基准、申请程序的实施期间，从而实现了以法律制度的形式对诱惑侦查的规制。
四 丹宁勋爵曾言，“人身自由必定与社会安全相辅相成的。……每一社会均 须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不 法分子。只要这种权利运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也 有可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”[18]作为侦查 机关，维护社会安定，有效地打击犯罪是其职责所在，特别是随着社会发展，犯 罪案件日益复杂化，已是一个不容忽视的现实。许多新型的犯罪（诸如贩毒、行 贿、伪造货币、组织卖淫、网络犯罪等等）以其高度的隐蔽性和高超的反侦查手 段，对传统的侦查提出了巨大的挑战，社会治安形势不容乐观。诱惑侦查的产生 正是顺应了更有效打击犯罪的需要，并被实践证明为是一种非常有效的侦查手段。
因此，包括美国在内的许多国家都在一定程度上承认诱惑侦查的合法性。然而， 正如本文所引案例时指出的，这种侦查带来的一个最大危害是可能导致诱人犯罪， 侵犯公民的权益。那么，在允许进行诱惑侦查的同时就应当防范“侦查陷阱”的形 成。美国从对诱惑侦查的过于宽容到以“陷阱抗辩”限制，最后将之纳入宪法的“正 当程序抗辩”，充分表明了刑事诉讼中打击犯罪与保障人权之间的矛盾。这种矛 盾围绕着诱惑侦查权的行使和抑制，生动展现了国家权力与公民权利之间微妙的 互动关系。透过美国规制诱惑侦查的演进轨迹，我们可以体会到刑事程序应具有 的对于个人权利的深切关怀。
尽管我国刑事诉讼学界对于诱惑侦查理论还相当陌生，但不可否认在当前 的犯罪侦查中却是存在诱惑侦查手段的。但是，这种实践中通行的做法在法律上 却找不到相关的依据。虽然公安部在1984年的《刑事特情工作细则》中曾对特情 设制和证据采纳方面作过一些简单规定，但法律上对诱惑侦查的明确规制则依然 是一个空白。如何面对侦查陷阱――这是关系到实现侦查法治化的一个重大问题。“既然法律本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么，法治的使命就是把法律 中专横之恶和危险降低到最低的限度。”[19]基于此，笔者由美国关于规制诱惑侦 查理论得到启示，简要提出如下几点规制我国诱惑侦查的建议：首先，诱惑侦查 的适用范围应当是具有相当隐蔽性的无被害人案件，而且限于具有重大社会危害 性的刑事案件，对政治犯罪则鉴于ABSCAM事件教训，不宜采用；
其次，诱惑 侦查对象应当针对那些“有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或有重大犯罪 倾向的人”；
再次，诱惑侦查的行为方式必须符合适度性原则，不得以侦查人员 为主采取过分诱惑行为；
最后，从程序控制上说，应当设定一个严格的审批监督 程序，防止诱惑侦查的滥用。
面对侦查陷阱，我们也应当享有说“不”的权利。“程序的法治化，首先应 当是侦查权力的法治化。”权力必须得以行使，但必须是合法地行使，侦查的合 法界限在于侦查必要性与保障人权之间的衡平，诱惑侦查的底线在于不能设置陷 阱，不能诱人犯罪。在弘扬程序正义，实现法治的今天，我们是否应当检讨司空 见惯的权力运作之隐患，是否给予弱小的个人权利以更多的关注？这种思考对于 正在如火如荼进行的“严打”或许是一贴清凉剂。
