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小议晚清刑法改革与意义
小议晚清刑法改革与意义 本文作者：廖 颖 工作单位：重庆邮电大学 清朝末年掌握国家统治实权的慈禧集团，为挽救清王朝的命运，打起维新 派的“变法”旗号，下令变法，从而开始了晚清十年之久的变法修律。其中以刑法 改革为当时争议最大、影响最为广泛的一个环节。回顾清朝末年的刑法改革，无 论其经验或教训，都是值得后人反思的。一、清末刑法改革的背景 （一）国际背景自19世纪中期以来，西方资本主义国家开始进行殖民侵略， 封建中国闭关自守的大门被外国侵略者打开后，伴随着外国政治、经济、文化的 侵入，西方法律法学也开始输入，促进了人们观念的更新，为修订法典、改良法 律创造了条件。1．帝国主义放弃领事裁判权对清朝政府修律立法有直接影响。
帝国主义为了促使清朝政府尽快修订法律，以适应和维护它们在中国获取的不断 扩大的利益，英、美、日等国在和清朝政府修订商约时都表示，在清朝政府修订 法律、改良司法现状后，可以放弃领事裁判权。列强的承诺促使清朝政府加速修 律改革的活动。西方资本主义逐渐认识到以华治华的重要性，因此表示要放弃领 事裁判权。与此同时，清政府也意识到自己的法律制度不能与世界发展相适应， 为了更好地保护自己的统治利益，从而被迫进行以修订刑律为主的法制改革。2． 法律书籍的翻译。清末翻译的东西方各国法律，不仅数量多、更加系统，翻译质 量也比过去更高。大部分翻译工作由修订法律馆承担，所翻译的法律书籍大都是 清朝驻外使节通过正式的外交途径得到的，比较准确完整。20世纪初，以修订法 律馆为主的广泛而认真的翻译活动，为当时中国制定新的律法和进行变法活动提 供了很好的思想基础，也为中国近代法学的发展创造了条件。翻译各国法律书籍 是清朝末年西方法律思想输入中国的一个重要途径，让当时落后的中国人尤其是 官员更好地了解了西方的法律思想，也正是因为在思想上有了变革，才大大推动 了变法活动的开展。3．国际法学家的影响。清朝末年的刑法改革除翻译西方法 律外，还聘请西方法学家参与立法。翻译日本刑法书籍时，清朝政府聘请了日本 刑法专家来华讲学授课和帮助编定新的刑律。这些法学家不但帮助清朝政府立法， 还教授学生、著书立说，深刻地影响了当时的法律改革。4．日本对清朝末年刑 法改革的影响。日本明治维新的成功对中国震动极大。清朝政府决定以日本为榜 样重新修订法律，制定新的刑律。同时大量传播日本刑法理论，聘请日本刑法专 家来华讲学。20世纪初，清朝政府实行改革，明确提出了要仿效日本变革。清朝政府实施变法并不是突如其来的，是其通过翻译西方法律书籍、培养法律人才、 传播西方法律思想、法律制度而逐步实现的。更重要的是清朝统治阶级对新的观 念的认同和部分采纳，才更好地推动了变法的实施与完成。西方法律文化的输入 冲破了中国传统封建法律的体系，为清朝末年的刑法改革提供了的条件，并且为 中国近代资产阶级法学发展提供了详实全面的思想基础。
（二）国内背景清朝末年以前的中国是一个以自然经济为主的落后的农业 社会，直到1840年鸦片战争后，西方的先进技术和先进思想都涌入了中国，冲击 着中国的自然经济和传统社会结构。这时的中国不仅社会内部受到震荡，还要承 受外部环境带来的刺激，不得不改变自己的社会结构和统治方式。而受到最大影 响的便是维护统治阶级地位的法律制度，而作为统治国家工具的刑法无疑是要被 变革的。1．社会经济结构的急剧变化对清朝末年刑法改革的影响。“宗法与农业 经济结构的结合，是中国古代社会稳固的基础。专制主义的统治制度矗立于其上， 以礼为核心的传统文化笼罩于其中，它们之间互相促进，互相渗透，成为一个十 分协调的，‘永恒不变’的整体”。①纵观当时的社会环境，清朝末年正处在一个动 荡的国际环境中，西方帝国主义通过鸦片打开了中国大门。鸦片战争之后，外国 的商品和资本不断输入中国，使得中国几千年形成的自给自足的自然经济遭到严 重破坏，同时也促进了社会各阶层中的资本主义的发展，最终形成了半殖民地半 封建的经济结构。与此同时，阶级关系中除了原有的地主阶级和农民阶级外，还 出现了资产阶级和无产阶级。这说明了西方列强进入中国后，严重影响了中国的 经济基础和阶级关系。依据辩证的唯物历史观，这也必然影响到上层建筑的变化， 而一个国家的法律制度体现了这个国家的统治意志，属于上层建筑。因此，鸦片 战争后，中国面临着将用新的法律制度代替旧的法律制度这一现实问题。2．《马 关条约》对清朝末年经济的影响。《马关条约》签订后，清政府为了解决财政危 机，放宽了民间设厂的限制。1895年到1900年短短6年间，国内商人、地主就创 办了厂矿企业104家，资本总额达2302万元。《辛丑条约》订立后，帝国主义更 把中国作为他们的原料产地和商品、资本输出地，加快了对华的投资步伐。②帝 国主义在鸦片战争之后加快了对中国的投资，将中国作为亚洲最大的原料产地， 利用廉价的劳动力在中国获取大量的财富。在这种情况下，清朝末年的民族资本 主义经济的发展和当时复杂的社会结构都要求有法律来进行保护和调整，若果还 是一味地运用过去封建的法律制度体系来维护当时人们的利益是远远不够的。社 会阶层的复杂化必然导致社会纠纷的增多，要适应当时社会的发展，巩固清朝政 府的地位就必须变法，而刑法作为维护国家统治秩序的工具更应当得到变革，这 样才能满足社会的要求。3．清朝末年出现社会新兴阶层。清朝末年中国出现了 不少的资产阶级革命派和一些具有改良主义思想的政治家、法学家，他们在不断引进和翻译西方法律和法学著作时，西方法律法学的精神随之渗入到他们的思想 之中，作为当时新兴的社会阶层，他们更加渴望摆脱清政府的腐朽统治和封建传 统文化对他们的束缚，他们号召并支持变法修律，而在当时也就出现了像沈家本 一样的众多支持变革的仁人志士。正是因为他们，才使得西方法律知识得到普及， 人们观念得以更新。
二、清朝末年刑法改革的内容和特征 （一）清朝末年刑法改革的内容 1．清朝末年刑法改革的历程。清朝末年的刑法改革从修订《大清律例》 开始，颁布了《大清现行刑律》。其后公布的中国历史上第一部近代意义的专门 刑法典《大清新刑律》，标志着清朝末年刑法改革基本完成。清朝末年的刑法改 革可以说是一场近现代意义的法制变革运动①，而刑法变革大部分都来自于西方 法律的理论。这就意味着用西方法学理论来变革当时传统的法学理论，对于当时 中国的大部分人来说是不可能全盘接受的；
统治阶级想保住自己的权利，也不可 能让外来理论完全渗入到自己制定的法律理论中；
而坚持变法的新型阶层由于自 身的软弱，变法也不可能彻头彻尾地进行，这就导致了最后清朝政府颁布了《暂 行章程》五条，这是清朝末年刑法改革的一个重要过程，尽管是统治阶级内部矛 盾斗争的产物，但仍然从另一个侧面反映出清朝末年刑法改革的艰难。2．清朝 末年刑法改革的立法成果。清朝末年刑法改革的立法成果《大清现行刑律》，尽 管只是一部过渡性的法典，但它是清末刑法改革的一个重要内容。最能体现它的 重要性的是将其与旧律《大清律例》比较所体现出的变化，这些变化正是清末刑 法改革立法成果的重要组成部分。如，改律名为“现行刑律”，并突出“刑律”二字， 表明法典已经逐步单一化，使得法律制度更加完善。“现行”二字可以看出此部法 典只是在当时所用，体现了其过渡性；
而在律典结构上取消了旧律例按吏、户、 礼、兵、刑、工六部职权而设立的六律总目，除保留“名例”作为总则外，将各条 按其性质分隶三十门，从而表示了它在体例上的改进；
②此外还区分了民刑，确 定旧律例中承继、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条款不再科刑，这也促 进了法律的分门别类，更好地区分刑事与民事，从而使法律制度更为完善。由于 清朝末年的刑法改革可以说是近现代意义的法律改革，标志着封建刑法体制也得 到变革。《大清现行刑律》废除了一些残酷的刑罚方法，体现了西方自由刑为主 的刑制思想③，同时也增加了一些新的罪名，如“妨害国交”、“妨害选举”、“私 铸银圆”、“破坏交通”等罪行，从而更好地适应当时社会、经济的发展。④然而， 《大清现行刑律》毕竟是一部过渡性的法律法典，它只是对旧律的局部和形式上的改动。《大清新刑律》使用西方的法律概念，按照西方的法律理论制定新的刑 制，它的颁布标志着清朝末年刑法改革的基本完成，对之后的半殖民地半封建社 会的刑事立法有很深刻的影响。《大清新刑律》按照近代“大陆法系”国家刑法的 体系，采用总则、分则的结构形式，成为中国历史上第一部专门规定犯罪与刑罚 的刑事法典，使刑法从此作为独立的部门发展起来。⑤《大清新刑律》还采用了 西方资产阶级刑法的原则，规定“法律无正条者，不问何种行为，不为罪”。⑥这 也就是罪刑法定原则的体现，从根本上否定了罪刑擅断的传统，从另一方面体现 了西方法学的输入对清末刑法改革的深刻影响，使得这次变革的内容更加顺应历 史潮流的发展。除此之外，《大清新刑律》还更定刑制、更新罪名，不但第一次 将刑罚改为主刑、从刑两大类，也第一次废除了封建文五刑制度，采用新的法律 术语和西方的法律概念。这些内容上的变化都让我们了解到，清朝末年的刑法改 革不是一次虚幻的改革，而是立法并通过立法内容使得这次变法得以完成。尽管 《大清新刑律》颁布后并没有实施，仍然说明了清朝末年的刑法改革对当时的社 会乃至以后的发展都提供了良好的法律基础和榜样。清末颁布《大清新刑律》， 法典后附有的《暂行章程》保留了部分旧的法律制度。这是由于当时的变革处在 清朝政府的封建统治之下，封建专制主义固守在统治者心中，要想彻底的变革是 不可能的，加上变革势力的软弱和守旧势力的阻挠，更不可能完全推翻旧的法律 体制，其结果是新律仍然保留了一些封建法律制度。虽然这些内容与新律的主要 内容有所矛盾也并不是刑法改革的目的，这是清王朝实行变法所必须面对和解决 的问题。尽管矛盾，仍然是清末刑法改革立法成果内容的体现。3．刑法改革理 念触动礼法之争。清末刑法改革引发了礼法之争，可以说礼法之争贯穿于整个改 革过程。礼法之中的礼指礼教，法指法理。礼教和法理是完全不同的法律思想， 前者维护封建法律制度，后者支持资产阶级法律思想。①清末刑法变革过程中礼 法之争更为明显，也正是因为有了礼教与法理的争论才使刑法变革更为激烈，尤 其体现在《大清新刑律》的立法指导思想上。这部法典内容暴露出的在封建法律 制度和西方法律制度的矛盾，就体现了清朝末年刑法变革指导思想的一次争论， 同时也是中国传统法律体制与西方法律体制的一次大的冲突，更加深刻地体现了 清末刑法改革内容的深度与广度，是一次意义重大的变革。
（二）清朝末年刑法改革的特征 清末刑法改革很不彻底，内容上仍然保留了许多与西方法律体制相违背的 东西，但对动摇封建法律制度和发展中国近代法律制度的意义重大，其自身也展 现出与以往任何一次变法不同的特征。第一，清朝末年刑法改革的立法主要是参 照资产阶级国家尤其是日本等国的法律，重要的法典制定还聘请了外国法学家参与，这体现了清末刑法改革具有近现代意义革。制定的新法典其渊源主要是西方 近代法律，但仍然保留了传统旧律的部分内容，让人觉得遗憾：在有利于变法的 国际、国内环境下，本来可以进行全面的法律变革，却因为腐朽势力的强大与抗 争势力的软弱以及没有认清当时国情，没有将良好的法律思想同中国国情相结合， 从而导致了这次变革的失败，制定的新律没有得到实施。第二，清朝末年刑法改 革使刑法逐步成为单独的部门法律，突破了两千多年封建旧律以刑为主的传统编 纂模式，是中国立法史上的一个巨大进步。第三，清末刑法改革最为明显的是体 现在改革刑制方面，所颁布的《大清现行刑律》和《大清新刑律》都对刑制进行 了改革，尤其是采用了西方国家近代刑法以自由刑为中心的新刑制，并且引用了 罪刑法定原则，客观上促使了中国法制走上现代化发展的道路。清朝末年的刑法 改革标志着古老的中华法系的解体。整个过程中出现了立法之争等众多阻碍因素， 展现出清朝末年刑法改革在将中国法制推向近代化过程中的艰巨性和复杂性，标 志着中国法制开始由封建法制向半殖民地半封建法制转变，清末刑法改革也就成 了中国法制近代化的开端之一。
三、清末刑法改革的影响及其现实意义 （一）清朝末年刑法改革的影响 清朝末年刑法改革并没有触动封建专制，仍然是在传统法制文化统治下进 行的一次变革，表面上收回了领事裁判权，实际上是为了维持清朝政府的统治。
清朝末年的刑法改革仍然促进了中国法制近代化的发展，正是因为这次变革才使 一个封闭的国家接触到外界的新思潮、新事物，从而促使新兴阶层的人们去反思、 去探索，为了找到一条救亡图存之路而努力进行法律变革。清朝末年中国正处在 一个前所未有的开放环境下，这也使清末改革不同于以往历史上的法律变革，其 影响也不同。清末刑法改革是为适应正在改变的传统的经济结构和政治体制的基 础上进行的变革，符合世界潮流和中国近代化的客观需要，因而具有一定的影响。
《大清新刑律》标志着中国传统刑法的解体，以大陆法系为基础的现代刑法体系 在中国开始形成，中国刑法现代化的进程由此展开。《大清新刑律》是资产阶级 刑法理论同旧律中的刑法理论相互融合而成，符合当时中国的社会环境，向国人 展现了西方资本主义刑法的原则如罪刑法定原则，而且刑法不再与其他部门法一 体，成为单一的刑法典，为以后中国法制建设提供了很好的条件和思想基础。清 末刑法改革中的礼法之争，从某种角度来说当今我国法制建设有着积极的借鉴作 用。清末法律改革一度轰轰烈烈，对近代法制起到了不可磨灭的推动作用，但真 正的价值并未体现出来，法理派所追求的法制近代化的目的并未实现。笔者认为，正是因为变革引发礼法之争，才使清末刑法变革更为激烈，更加全面；
正因为有 了集权与分权、守旧与图新、立法与变制的各种斗争，才使最终完成的一系列新 法更加完善，对中国以后的法制建设提供了更多的借鉴。
（二）清朝末年刑法改革的现实意义 清朝末年刑法改革不仅对当时的社会和中国近代法制建设提供了很多经 验教训，对于当今法制的建设和完善也提供了许多建设性的参考意见。1．加大 法律宣传的力度。在研究法理制定良法的同时，要加大法律宣传力度，法律文化 要有大众化、普遍化的特色。清朝末年刑法改革只局限在掌握权力和民族资产阶 级等少数人群中，没能将其扩大到社会各个阶层，变革的基础并不牢固，从而导 致变法的失败。法律需要依靠大众的信任和依赖的，只有民众积极拥护的法律， 其才更具权威性，更具法律效力。以此为鉴，当今社会要制定良法，必须让每个 公民知法、懂法，并积极推动法制建设，成为创造法律的最直接主体。因为法律 的积极主体是人，人也是法律作用的客观对象。如果公民法律意识淡薄，甚至没 有法律意识、权利意识，那么法律就丧失了存在的理由。即使有再优良的法，也 无法起到其预防、调节、平衡的作用，无法实现其存在的价值和意义。因而，法 制建设要着重树立普遍的法律观念，增进公民法律意识。作为法律主体的人也要 积极去推动法律的发展，而不能单靠个别群体或个别人去推动。2．改革法制的 目的是促进法律的发展。法制改革应该是对国内法的继承与对国外法的移植并重， 坚持在移植中继承、在继承中改革的治法方略。清朝末年刑法改革中出现的礼教 派和法理派，都是企图用自己的观念和行为方式去取代传统法律。前者是希望保 持自己的法制模式不进行变革，后者则是希望放弃原有的法制理论，全盘汲取西 方的法律思想，而最终因为法理派的软弱、礼教派的强大使颁布的新法成为中西 法制理论的共同体。这一结果启示我们，当今进行法制改革时，不仅要积极学习 西方先进的法律文化，但不能全盘西化，一定要适应我国基本国情，用科学理性 的标准取舍。“法律一开始就明显不仅仅是法律问题，而同时也是政治问题、社 会问题、历史问题和文化问题。”①法律文化的形成是由某个共同体，准确地说 是由某一个民族的社会背景、物质基础、价值标准所决定的。②因此，法律应该 是一种文化的表现形式，不经过本土化的过程，不可能轻易地把另一种文化移植 到本国文化中。清朝末年的刑法改革，无论是礼教派还是法理派都没有清楚认识 到法律移植的实质，从而使变法最终没能实施。学习和继受西方法律必须结合我 国国情，这是我们必须坚持的一条治法原则。3．在法制变革中应当充分发挥新 思想的作用。清朝末年刑法改革中，先进人物的新思想在其中起着相当重要的作 用，才使得变法更加顺利、新思想得到广泛传播。从中启示我们，新思想不仅要让统治者或知识界了解，更应当让其传播到民众中去，这样才能更好地推进法律 变革。如当今社会出现的类似听证之类的社会活动，就体现了法学界提出新思想 时，应该将其放到社会中去实践，从而更好地指导良法的制定与法制的建设。
