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澳门一人有限责任公司的立法和司法比较研究.
澳门一人有限责任公司的立法和司法比较研究. 一、 澳门一人有限责任公司的立法背景与概念 2 1、澳门一人公司立法背景 2 2、形式上的一人有限责任公司与实质上的一人有限责任公司 3 二、 一人公司在法学理论与实践上的利弊 4 1、 一人公司在法律关系中产生缺陷的可能性 4 2、一人公司在法律关系中产生优势的迹象 5 三、 欧美主要国家在立法与司法上对一人公司的修正 5 1、 欧盟各国在立法上对一人公司的监督的主要措施 6 2、美国(包括英国)在司法上对一人公司法的修正 7 四、 对澳门一人公司法的立法与司法思考 8 1、 立法上可以考虑增加的内容与理由 8 2、司法上可考虑引入的理论与实践 9 一、 澳门一人有限责任公司的立法背景与概念 1、澳门一人公司立法背景 澳门现代意义上的公司法是在1553年葡萄牙人进入澳门之后出现的。葡萄 牙的商法,尤其是公司法是汲取了法国商法典的精髓,而更多地是受到德国商法典 的影响。葡萄牙于1888年8月23日在政府公报上正式公布《葡萄牙商法典》,1894 年6月20日,该商法典延伸到澳门适用,直至1999年新的商法典颁布。1901年4月13 日葡萄牙在政府公报公布《有限公司法》,并于1906年将其延伸到澳门适用。该 法取代了《商法典》中有关公司的部分内容,从概念、内容与结构诸方面讲,它都 直接受到德国1892年4月20日颁布的《有限公司法》的影响。正如该法律的立法 动议中所说的:将要提出的立法草案,参照已颁布的德国有限公司法律制订。实际 上,“有限责任公司”这概念本身,就是葡萄牙(包括世界大部分国家)从德国那里接受而来。当然许多人认为在这一时期的澳门公司法主要是指1888年《葡萄牙商法 典》和1901年《有限公司法》。以后, 除了一部分澳门本地立法机关制定的有关商业活动的法律规范外, 澳门公司法没有多大的发展。葡萄牙1901年的旧公司法也已于1986年被新的《商 业公司法典》所取代。但葡萄牙这个新的《商业公司法典》并没有延伸到澳门适 用。以后葡萄牙还根据欧盟法指令及新形势作了很多修改。虽然自1987年以来, 澳门法律的本地化已成为澳门过渡期最重要的任务之一,而且中葡双方均为澳门 法制建设做了大量的工作,但调整澳门公司的法律仍然是1888年葡萄牙《商法典》 和《有限公司法》。澳门公司法近一百年却没有多大的发展。在这种情况下,澳 门政府于1989年6月正式委托葡萄牙里斯本大学商法学教授若赛·利贝罗(Jose Autonio Pinto Ribeiro)博士起草新的公司法。1990年1月完成初稿,1991年初开始收 集意见,1992年利贝罗教授再次来澳征询意见。澳门公司法在结构上大体参照 1888年葡萄牙《商法典》和1986年《商业公司法典》的模式。葡萄牙《商法典》 和《商业公司法典》受德国影响的痕迹仍然明显,同时还直接参照并借鉴了西班 牙、法国、日本及中国香港与台湾的现行公司法例。最后,在葡国专家(比如:Prof. Augusto Teixeira Carcia)的支持与帮助下,不但出台了澳门的公司法还制定了澳门 的商法典,澳门的公司法也被并入商法典。
实践上,公司法中的无限公司(澳门的独资商行Comerciante em nome individual与其相似)、两合公司(澳门的合资公司Sociedade em comandita与其相似) 由于澳门的经济形态,往往并没有多少人使 澳门一人公司的立法是澳门经济发展的需要。在澳门,一人股东持股的有 限公司有90以上。中小公司有着大公司无法比拟的灵活性和适应性。降低个人企 业主的投资风险使其避免因一次经营失败而倾家荡产,是一人公司的出现的原因。
其次,罗马法认为“三人是社团成立的要件,而不是存续要件,所以即使减少到一人, 社团还是可以存在”。
这表明,存续形态的一人公司在大陆法的发源地法中有他 存在的法律上与经济上的理由。所以,澳门与大多数大陆法国家一样,在立法上采 用了一人有限公司法,并在商法典的第390-392条及第12条、27条、213条规定了一 人公司的权利与义务。
2、形式上的一人有限责任公司与实质上的一人有限责任公司 就澳门的一人公司的法定概念而言,实际上仅限于自然人一人有限责任公 司的范围,不包括一人股份有限公司(澳门股份有限公司至少需要3名股东才能设立) 。由于澳门对一人公司有了法律的规定,因而在多数情况下也排除了实质上的 一人公司存在的必要性。但是就学理而言,还是有必要结合澳门法律规定对形式 上的一人公司与实质上的一人公司的概念先加以归纳: 一人公司(one-man company or one-member company)德文称为 Einmann-,Einpersonen-Gesellschaft,葡文称为Sociedade Unipessoal Limitada (葡文 澳门商法典第390条)。系指公司成立以后,公司的出资或股份由股东一人所有,并 由该股东持有公司全部出资或所有股份的有限责任公司 。其中的“一人”不但是 指任何自然人,而且也指法人或多人共同持有全部出资或所有股份 。在澳门目前 仅有自然人一人有限责任公司,没有法人或多人共同持有全部出资或所有股份的 一人有限责任公司。澳门商法典第三百九十条第一款规范了这种自然人一人有限 责任公司:“任何自然人得设立有限公司,其公司资本以独一股构成,且在公司设立 时仅以其为唯一之权利人”。第二款规定: “本节之规定适用於仍维持一名股东之 原为一人公司之有限公司,以及适用於在九十日内仍未重新设立多名股东而後来 转为一人公司之有限公司”。从澳门商法典第三百九十条上看,形式上的自然人一 人有限责任公司的出资额或股份均仅为一个股东持有的状况,它并没有反对实质 上的一人有限责任公司。实际上,由于对一人公司有了法律的规定,因而在多数情 况下也排除了实质上的一人公司存在的必要性。实质上的一人有限责任公司是指 在形式上股东为复数,而实质上公司的真正股东只有一人,其余股东仅为持有最低 股份的挂名股东。实质上的一人有限责任公司是在法律不允许一人公司设立或存 在时,为了同时满足法律规定及设立人的需要而产生的 。
比较有争议的,或是作为一人有限公司的特别情形的是“无人责任有限公 司”(德文称谓“Keinmann-GmbH”)。对此在德国 与葡国法学已有论及。但是澳门 本地法学目前稀有论及。
二、 一人公司在法学理论与实践上的利弊 了解了一人有限责任公司的立法背景与概念,不等于完全了解了一人公司 在法学理论与实践上的利弊,所以必须对一人公司在法学理论与实践上的利弊做 一扫描,以便更好地理解西方国家一人公司的立法目的及澳门一人公司法相应的 立法建议: 1、 一人公司在法律关系中产生缺陷的可能性 由于一人公司之“所有”与“经营”多数是不分离的,复数股东之间的相互制约机制无法发生作用,投入公司的财产是否与股东分离难以考察,且一人公司通常 都是股东直接经营公司,而股东同时又享有有限责任特权,这违背了一般公司股东 享有有限责任所必须遵守的分离原则(“无支配即无责任”) 。而且公司的唯一股东 因可以直接控制公司,则不免任意以不当方法或不当目的将公司财产转移于自己 或他人,公司的独立人格令人怀疑,这种公司形态为股东滥用公司人格,损害债权 人的利益提供了机会。一些法学家认为,法人制度会因此而导致破产。如果说公 司股东以放弃其出资的所有权和 实际上,一人公司往往为股东牟取法外利益提供了方便。比如1897年英国 衡平法院对Salomon v. Salomon amp;
Co., Ltd. 一案作出的判决。Salomon 是一个 多年从事皮靴业务的商人。1892年他决定将他拥有的靴店卖给了有他本人组建的 公司,以享有有限责任的优惠。靴店的转让价格为39000英镑。作为对价,公司发行 了每股1英镑的股份20007股,除他的妻子和其五个孩子各拥有1股外,Salomon本人 拥有20001股(显然,Salomon的妻子和其五个孩子只是名义股东,目的是达到当时 法律规定的最低股东人数)。此外,公司还以其所有资产作担保向Salomon发行了 10000英镑的债券,其余差额用现金支付。但公司很快陷入困境,一年后公司进行清 算,其资产若清偿Salomon有担保的债券,则公司的其他无担保债权人7000英镑的 债权就一无所获。无担保债权人声称,Salomon和其公司实际上是同一人,因而公司 不可能欠他10000英镑的债,公司资产应该用来偿还这些无担保债权人的债。
此外,复数的一人公司形式往往也被滥用。自然人会设立复数的一人公司, 或一人公司再行设立一人公司。我认为:如法律不禁止一人公司,那么对于使用“诚 实股东”(Bona Fide Shareholder)和不“诚实股东”的手段来规避最低股东数法律的 人就没有意义了。但是对于禁止自然人设立复数的一人公司,或禁止一人公司再 行设立一人公司的国家(比如法国商事公司法第36条第2款)而言, 防止“非诚实一 人公司”的产生在法律上仍有意义。但股份有限公司也可因股份自由转让而使公 司全部股份集中于一人之手,并通过挂名股东方式来规避法律,因而按德国股份有 限公司法第2条与第28条,德国并不禁止一人的股份有限公司。
最后,一人公司会在无股东的情况下经营业务。由于无股东,即无公司表意 机构,一人公司的存续是不可能了。而在此时,如无股东一人公司还以一人公司的 外壳存在,对法律交往的明晰不利。
2、一人公司在法律关系中产生优势的迹象 对于投资者而言,享有有限责任特权来限制风险,从而鼓励他获得没有上限的利润,这是投资者投资前往往选择的公司形式。目前,中小公司与企业日益成为 推动经济发展的动力,同时他们也日益希望按公平竞争的理念享有有限责任特权 来限制风险。市场的发展历史也显示了一人公司必然性与优点。虽然法律可以不 规定一人公司的设立和存续,但实质意义之一人公司却无法禁止。因此,法律在市 场经济发展中必须采取主动。对此在一人公司法理论上比较有所说服力的是:认 为公司是以股东出资形成的公司财产对债权人负责,有限责任已从股东有限责任 转为物的有限责任,所以只要一人公司拥有独立于股东的财产,其就拥有独立的权 利能力。但是,法人格具有那些内容,在何种情况下承认法人格是由立法政策决定 的,从而部分(虽然有些无理)解释了为何独立财产不能使无限公司股东享有有限 责任的问题。实际上,我推测为何独立财产不能使无限公司股东享有有限责任的 问题是股东的选择权利,目的也是为了经营上的不同理念。法律必须给经营者自 由选择经营上的理念与风险。
三、 欧美主要国家在立法与司法上对一人公司的修正 了解了一人有限责任公司的概念与立法背景以及一人公司在法学理论与 实践上的利弊,那么一人公司的立法与司法问题才可以揆情度理了,但是在此之前 我们必须作一下一人公司的立法与司法的比较研究,因为从比较法的角度 去观 察, 并且假设排除对国内法典的注释的观点,那么世界上所有法学家所面临的问 题是没有国境线的,是相似的。然而实际的法律问题却有多种不同的解决方法,这 些方法又有不同的价值基础,这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的 方法,均储存在世界各国的“法律答案库”中。在研究本国法的同时再观察并分析 外国法,则能获得较为全面而适当的法律答案,尤其是能对本国法所用的解决问题 的方法保持一种批判的距离。这种距离感往往能扩大解决问题的精神视野与相信 本国法的相对性 。由于欧盟各国在这个问题上各有特 1、 欧盟各国在立法上对一人公司的监督的主要措施 欧盟在公司法第12号指令规定: 各成员国在协调与公司集团有关的成员 国法律时,可以针对以下情况规定特别条款或者制裁:1)同一自然人是数家一人公 司的惟一股东;2)一人公司或者其他法人是一家公司的惟一股东。此外,由于一家 公司的全部股份转归一人单独持有而变成一人公司时,这一事实与惟一股东的身 份必须在档案中载明,或者在《第68 /151/EEC号指令》第三条第1项和第2项规定 的登记簿中载明,或者在由公司保管、并接受社会公众查询的登记簿中载明。在 一人公司的惟一股东行使股东大会权力时及作出相应决议时,应当载于股东会议 记录中或者须以书面形式起草决议。一人公司的惟一股东在代表公司与自己订立合同时,应当载于记录中或者须以书面形式起草决议。各成员国不必把前项规定 适用于在正常条件下开展的日常营业活动。如果成员国许可本指令第二十一条界 定的一人公司适用于股份有限公司的情形,应当适用本指令。如果成员国的立法 规定,个人企业家可以设立企业,而且该企业的债务责任限于其投人特定活动的某 一数额,只要立法对这种企业规定的保护措施相当于本指令或者任何适用于本指 令第一条所称公司的其他欧共体立法所规定的保护措施,那么,该成员国不必许可 设立一人公司。
除了欧盟公司法指令外,在大陆法国家往往适用公司法人格否认法理 (disregard of corporate personality),既有立法规定,也有司法判例理论。欧盟各国对 一人公司进行监督的主要措施有: a) 就一人公司的财务进行监督及在特定情况下承担个人责任而言,德国在 有限责任公司法第19条(基本出资的缴纳)第4款规定:在公司登入商业登记簿之后 3年内,全部出资额集中于一名股东之手,或集中于一名股东和公司之手的,该名股 东应在出资额集中后3个月内,缴足全部金钱出资,或对尚未支付的金额向公司提 供担保,或将一部分出资额转让给第三人。在德国有限责任公司法第35条(董事代 表)第4款规定:公司的全部出资额集中于一名股东之手,或集中于一名股东和公司 之手,并且该名股东同时为公司的单独董事的,对于其与公司实施的法律行为,适 用《民法典》第181条(第181条规定:不经被代理人许可,代理人不得以被代理人的 名义与自己或者作为第三人的代理人采取法律行为,但该法律行为系专为清偿债 务的除外)的规定 。该名股东与其所代表的公司之间实施的法律行为,即使其非为 单独董事,仍应在法律行为实施后不迟延地列入笔录。在德国有限责任公司法第 48条(股东大会)第3款规定:公司的全部出资额集中于一名股东之手,或集中于一 名股东和公司之手的,该名股东应在决议后不迟延地作成笔录并签署。
b) 就在特定情况下股东承担个人责任而言,德国有“直索”理伦 (Durchgriff),“即在特别例外的情况下,法院可不考虑有限责任公司的形式上的法 人格,并因而径直向背后的一人股东追索” 。这主要是基于诚实信用的原则,特别 是基于股东的私人财产与公司的财产的混同的考虑。以往,德国往往将“稻草人” 这个事实构成作为可“直索”的教学案例,但从公司法容许一人公司成立以后,仅在 特别情况下可以使用“直索”理论。再如意大利民法典规定,当股份公司或有限责 任公司无清偿能力的情况下,对公司在全部股票或股份为一人所有的期间内发生 的债务,该一人股东承担无限责任。
c) 就禁止滥设一人公司而言,法国商事公司法第36条第2款( 19 8 5年 7月11日第 8 5— 6 9 7号法律)规定:“一个自然人只得成为一个有限责任公司的一人 股东。一个有限责任公司不得成为另一个由一人组成的有限责任公司的一人股东。
违背前款规定的,一切有关的人可要求解散非法组成的公司。如该非法因素是因 拥有一人以上股东的公司的全部股份归集于一人之手所造成的,则不得在股份汇 集于一人之手后不到一年的时间里提出解散公司的要求。在所有情况下,法庭可 给予最长六个月的期限以依法纠正非法状态。如于法庭进行实质审理之日已依法 进行纠正,法庭不得判决解散公司”。
2、美国(包括英国)在司法上对一人公司法的修正 由于适用公司法人格否认法理的情况往往集中出现在一人公司、母子公司 (适用于母子公司还有深石原则) 与 那么滥用公司人格的情形有哪几种呢主要以下几种: 1. 法律形式的滥用 或非法行为(illegality) ;
2. 公司的投资不足 ;
3. 代理或工具(控制过严) 或傀儡公司(dummy corporation) ;
4. 经济整体理论(Economic Unit Theory) 等等。
其中以代理为根据来揭开法人面纱(Piercing the Corporate Veil),在美国比 较常见,即当某个法人实体表现为其主要股东的“工具”(instrumentality)或“化身” 时,根据代理的概念而否认有限责任 。美国法院通常使用“化身说”,但对此并没有 统一的权威的解释。
3、小结 欧盟各国在立法上对一人公司的修正是对一人公司的事前规定,而美国在 司法上通过适用公司法人格否认法理而对一人公司法的修正属于事后规制。
但实际上,在德国也有事后司法规制的情况,也即“直索”理论(Durchgriff)。
四、 对澳门一人公司法的立法与司法思考 1、 立法上可以考虑增加的内容与理由第一、一人公司法在将来可以考虑将公司法(包括一人公司法)从现有的商 法典中分出来,独立成为《商业公司法典》 如前所述,自18世纪末和 19世纪以来,在法国、德国的带领下,在世界范围 内出现了商法法典化的热潮。但随着社会经济、科学技术的迅速发展,人们生活 水平的提高,国内外贸易的发展,商事法为适应这些新的发展要求,也不断地进行 变革。其中,最重要的变革是:一、是在法典化的基础上出现了分别制定各种商事 特别法的趋势。如不论是大陆法或英美法国家,差不多都分别制定了有限责任公 司法与股份公司法、商业登记法、票据法、破产法、担保法等众多的商事特别法。
从而使商法出现了分专划细的新局面,有许多国家的商法典只具有象征性的商事 通则。二、商法体系的这种变化还体现在更为专业化。如票据制度中的背书转让 制度、票据的格式要求以及电子资金划拨的发展;再如公司股票上市制度中的复 杂的程序,内容详尽的各种文件都体现了现代商事关系已经蕴含了更多的技术性、 专业性的内容 。因此,对于市场经济比较发达的国家与地区一部商法典已无法接 纳众多的内容。因此,澳门将会随着经济的不断发展,在将来(而不是马上)某个时 候开始让法律作出前瞻性的决定。
第二、一人公司法规定可以出现在股份公司法中 目前,澳门中小公司与企业日益成为推动经济发展的动力。在澳门,一人股 东持股的有限公司有90以上。市场的发展历史也显示了一人公司必然性与优点。
由于一个自然人有可能会在不同行业之中进行投资,如只允许其设立一个一人有 限公司,亦有可能抑制其向其他行业投资的意愿,徒增挂名股东而规避法律 。因而, 设立复数的一人公司,或一人公司再行设立一人公司是禁止不了的。因为公司可 因股份自由转让而使公司全部股份集中于一人之手,然后可用设立不“诚实股东” 与“诚实股东”(Bona Fide Shareholder)的办法规避法律。与其对一人公司采取“封 堵”的办法,不如对其循循善诱。此外,股份有限公司也可因股份自由转让而使公司 全部股份集中于一人之手,并通过挂名股东方式来规避法律,因而按德国股份有限 公司法第2条与第28条,德国并不禁止一人的股份有限公司。对此,澳门商法典可以 加以考虑。
第三、对一人公司还需做下列法律上的限制 可规定在公司登入商业登记簿之后3年内,全部出资额集中于一名股东之 手,或集中于一名股东和公司之手的,该名股东应在出资额集中后3个月内,缴足全 部金钱出资,或对尚未支付的金额向公司提供担保,或将一部分出资额转让给第三人。如公司的全部出资额集中于一名股东之手,或集中于一名股东和公司之手,并 且该名股东同时为公司的单独董事的,对于其与公司实施的法律行为,适用《澳门 民法典》第254,261,262条的规定。该名股东与其所代表的公司之间实施的法律行 为,即使其非为单独董事,仍应在法律行为实施后不迟延地列入笔录。公司的全部 出资额集中于一名股东之手,或集中于一名股东和公司之手的,该名股东应在决议 后不迟延地作成笔录并签署。
但不必禁止一个自然人只得成为一个有限责任公司的一人股东,不必禁止 一个有限责任公司不得成为另一个由一人组成的有限责任公司的一人股东。因为 在实际上是无法禁止的。基于上述已经论述的理由,可以对此作出一些特别的规 定。
以上仅为初步建议,有待本人修改及同行进一步的批评与论证。
2、司法上可考虑引入的理论与实践 亚里士多德将正义分为“分配的正义”和“改正的正义”;前者适用于立法而 后者适用于司法。
当法人人格滥用行为的出现使法人制度的正义与公平严重失 衡时,用美国的揭开法人面纱(Piercing the Corporate Veil)和德国的 “直索”理论(Durchgriff)可使这种机制重新恢复平衡,体现了“改正的正义”。
因为这些理论必须在研究具体的案例时才能确定其是适用要件,虽然不少法学家 认为这些理论难以操作。实际上,只要事实认定明确,法理适用要件构成还是比较 能够清楚地加以设定。
关键是对案例群有研究,并在法理上能够加以归纳。
