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剖析中国劳动合同制立法健全策略
剖析中国劳动合同制立法健全策略 摘要：基于劳动法律关系主体现实的不平等性，劳动法越来越多地表现出“私法 公法化”的趋势。我国《劳动法》不仅要符合私法原理，而且从某种意义上说还带 有行政法的色彩，呼唤更多的公权力的介入。我国劳动合同制度中，关于劳动合 同关系建立的规定并不能保证劳动合同的要式主义，对于劳动合同解除的规定也 略显宽泛，所以应在完善劳动立法的基础上。加强行政执法，以保障劳动关系的 稳定性和当事人的合法权益。关键词：事实劳动关系单方解除权行政干预 劳动合同制度是社会主义市场经济体制下劳动用工制度的基础，是保护劳 动者和用人单位合法权益的基础。但是我国《劳动法》远不健全，行政部门对于 劳动合同制度的规定也存在一些不足。我们结合我国劳动法司法实践，试图探析 我国劳动合同制度中存在的两个问题，不揣浅见，以抛砖引玉。
一、劳动合同制度中劳动关系建立之规定的缺憾 我国《劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立合同。”明确了劳 动合同为要式合同，否则法律不予保护。劳动法对劳动合同形式的严格规定体现 了法律调整劳动关系规范化的趋势，显然是进步的。在大量事实劳动关系存在的 前提下，劳动部的有关解释规定：“事实劳动关系不符合劳动法规定的，企业和 职工应尽快补办或续订劳动合同的手续。”劳动部《对浙江省关于劳动合同问题 的复函》中指出应承认事实劳动关系，而且前面问题的解释中也暗含对事实劳动 关系的认可，这是和《劳动法》第十六条相悖的。劳动部的部门规章和《劳动法》 相比显然是下位法规，换言之。劳动部的部门规章及其他规范性文件和劳动法冲 突时应适用《劳动法》。《劳动法》固然是实体法和程序法的融合，但我们可以 说，《劳动法》主要包含了实体性规范，具体的适用还要依靠行政规范中程序性 的规定。但是。在劳动合同的订立上，相关行政规范和《劳动法》冲突就很难保 证第十六条的实施。进一步说，实体性的规定如果缺乏程序的保障，往往趋近于 空谈。没有规定用人单位与劳动者订立合同的义务，完美的立法期望在僵硬的现 实面前变成了零。用人单位故意拖延甚至不和劳动者订立劳动合同，一旦发生劳 动纠纷，劳动者的权益常无从保障。
通观《劳动法》的条文，我们很难找到用人单位不履行主动订立义务时， 如何追究其法律责任。虽然《劳动法》赋予了劳动者权利救济的途径，但是没有劳动合同，劳动者便很难举证。劳动合同应是劳动法律关系主体之间权利义务关 系的载体和记录，也是劳动法律关系本身的佐证。劳动合同制度在《劳动法》中 占重要地位，但没有相应的“责任条款”便意味着第十六条成了实质上的任意性规 范，是有悖于立法者的初衷和《劳动法》的法律精神的。从法理上讲，只规定第 一义务而无第二义务即相应的法律责任是残缺的。
这里，我们并未忽视《劳动法》第九十八条以及劳动行政部门相关的规定。
根据《劳动法》第九十八条：“用人单位故意拖延，不订立劳动合同的，由劳动 行政部门责令改正；
对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”并且1995年劳 动部《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定：“用人单位 故意拖延，不订立合同，即招用后故意不按规定订立合同以及劳动合同到期后故 意不及时续定合同的，用人单位承担赔偿责任”对这两项规定的理解中，有4个问 题值得思考：首先，《劳动法》没有规定用人单位主动订立劳动合同的义务，而 司法实践中，绝大多数劳动纠纷中是劳动者主动提出要求。第七十九条却忽视了 这一事实，由此我们可以得出《劳动法》在这一点上是有缺憾的结论。其次，劳 动法律关系的主体在现实中是不平等的，作为弱势群体的劳动者不可能在建立劳 动关系之初就掌握主动，很难在仲裁和诉讼中举证用人单位拖延的故意和自己的 受损范围。仲裁机关和法院在对“拖延”衡量时亦缺乏标准。再次，作为弱势群体， 在当今就业形势不容乐观、劳动力市场供大于求的前提下，劳动者为了得到一份 工作，往往会屈从于这种“拖延”和单位的一些不合理甚至不合法的要求。《劳动 法》实质上是私法，但从其发展的进程来看，各国的劳动法几乎无不彰显出劳动 法公法化的趋势。劳动法律关系主体之间存在着现实的不对等性，在这一前提下， 对用人单位规定更多的义务，是符合平等的内在要义和公平的法律价值的。《劳 动法》需要公权力的合理干预。《劳动法》仅仅规定用人单位不履行订立合同的 义务时，由“劳动行政部门责令改正”，显然是不够的。最后，“造成损害的应承 担赔偿责任”没有对用人单位的强制性规定，劳动合同还处于“拖延状态”，劳动 者何以举证自己的受损范围即便得到了赔偿，工作因此而失去，对劳动者来说无 疑是更大的损失，劳动争议解决机制的复杂性――姑且不谈其中的不合理的规定 ――更是让劳动者维权路漫漫。
在1924年英国“国王诉苏塞克斯案”中休厄斯大法官做了著名评论：“公平 的实现本身是不够的，公平必须公开地在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实 现，这一点至关重要。”立法者的美好初衷却因为没有“被人们能够看见的”程序 性规定(在这里指的是期间的规定――笔者按)而难以实现。劳动行政部门不仅要 充当调解员、指导者的角色。还要在必要的时候介入，加大对用人单位的强制性规范，以平衡劳动法律关系主体权利义务的对比。
二、劳动合同制度中解除劳动合同相关规定的不足 1．我国劳动法第二十条规定：“劳动合同的期限分为固定期限、无劳动期 限和以完成一定的工作为限。”劳动部的相关规章对无固定劳动期限合同规定了3 种情况：(1)劳动者在同一用人单位连续工作l0年以上。(2)劳动者工作年限较长， 且距法定退休年龄在l0年以内。(3)复员转业军人初次就业。相比之下，国外劳动 法将有期限劳动合同范围局限在较小的范围之内。劳动期限关系到劳动者职业的 稳定性甚至整个国民经济的稳定性。考察实行市场经济体制的国家的做法，发现 国外劳动法对劳动者获得稳定的职业和收入予以法律的“关心和重视”。如《法国 劳动法典》规定严格限制签订有固定期限的劳动合同，鼓励不定期劳动合同(相 当于我国的无固定期限劳动合同)。台湾《劳动基准法》如出一辙，其第九条规 定：临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；
有继续性工作应为不 定期契约。定期契约届满后，有下列行为之一者，视为不定期契约：(1)劳工继 续工作，雇主不立即反对者。(2)虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间 超过90日，前后契约间断期间未超过30日者。以此扩大不定期合同的范围，稳定 劳动关系。
这些国家和地区，在通过竞争优化人力资源配置的同时，非常重视稳定劳 动关系。一方面通过法律手段赋予劳动者更多的权利，另一方面，通过劳动立法 使劳动者团体获得和用人单位相抗衡的力量，以促进劳动法律关系的和谐与平衡， 值得我们借鉴。建国后相当长的一段时间里，我国实行计划经济体制，随着经济 的发展，日益暴露出其弊端。我国在建立市场经济体制中，加强劳动力市场的建 设，劳动力作为生产力的要素在市场上自由地流动，限制无固定期限劳动合同， 应该说是进步的。但是，透过立法者的善意构想，我们从更理性的视角看到了矫 枉过正的历史再现。立法者煞费苦心，却不知不觉走向了另一个极端，忽视了劳 动关系稳定性对经济的作用甚至可以说有悖于劳动法的价值追求。按照功利主义 和实证主义法学的观点，对无固定期限劳动合同过分限制，显然是因噎废食的做 法，不利于劳动者权益的保障反而事实上加大了劳动者相对于用人单位的弱势， 最终不利于社会的稳定。
2．我国劳动法对于用人单位解除劳动合同的约束不足。在司法实践中， 常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除劳动合同，这在私营企业和民营企 业中尤为明显。《劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反劳动法规定的条件 解除劳动合同的，应当承担赔偿责任。”劳动行政部门的“责令改正”，在实践中难以产生效力，而且这里的责任也并不能有效地约束用人单位。司法救济毕竟是 最后的一道屏障。尽管可以追究用人单位的违约责任，但是在就业机会不多，劳 动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位提前解除合同而仅承 担补偿责任，对劳动者来讲，显然是不公平的。
实际履行在性质上是一种救济制度，无论英美法系还是大陆法系，学理均 将其在救济制度中作为一种救济手段论述。我国《合同法》赋予实际履行制度一 席之地，《劳动法》对此从未予以规定，但从劳动合同制度的性质考虑，在处理 劳动合同纠纷中，适用实际履行原则意义重大。
3．对劳动者解除劳动合同的条件规定过于宽泛。根据我国《劳动法》第 三十一条：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”，从 合同法理论上讲，劳动者实际可以通过行使单方解除权，使合同效力灭失。我国 学者多认为这是以保护劳动者为目的和归宿的，但是这样的规定恰恰忤逆民法原 理。
“约定必须信守”是罗马法的一条基本的法律原则，诚实守信至今依然是一 切私法不可违背的公理。合同一旦发生了法律效力，双方当事人必须诚实守信地 适当履行，不得擅自变更或解除。依照合同法原理，合同的单方解除是指解除权 人不必经过对方当事人的同意，只要将意思表示直接通知对方或通过人民法院或 仲裁机关向对方主张，即可发生法律效力。作为那条古老原则的补充和修正，单 方解除权只有在法定的条件下才可以行使，否则便是违约。劳动法不附加条件地 赋予了劳动者单方解除合同的权利，违背了民法的原理，也会使劳动者和用人单 位之间劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者“跳槽”往往以单位的利益损害 为代价。
综观各国劳动法立法，大多严格限制单方解除权。另外，单方解除权不适 用有固定期限的劳动合同。国外的立法体例值得我们借鉴。//wWw.gWyoO.Com 三、关于完善我国劳动合同制度的几点建议 针对上述合同制度中的两个问题，我们提出下列建议：
1．《劳动法》规定，劳动关系由劳动行政部门主管。具体适用自然依照 《劳动法》、行政法规、劳动部的部门规章及其他规范性文件。《劳动法》作为 劳动行政部门的法律依据，具有明显的行政法性质。但是立法者为保证其独立的法律价值，排斥了行政主管部门的强制干预。由于这种排斥被过分强调，劳动法 律关系当事人尤其是劳动者只能在权益受侵害后提出仲裁或诉讼，救济固然是维 权的强有力手段，但也因其事后性、补偿性，难以及时、有效地维护当事人权益。
在救济之前增设一道“预防”的屏障―百过行政强制力及《劳动法》对于当事人相 关责任规定的完善，就会减少违约、侵权的发生。这便意味着一旦发生劳动纠纷， 其中有过错的一方不仅要承担《劳动法》上的责任，某些情况下，要首先承担行 政处罚。劳动合同的违约无论侵害了当事人现实的权利与否，都会侵害对方当事 人可期待的权益，而且后果往往是劳动者更大的顾虑。所以，行政力的更多介入， 以保障当事人可期待的权益是必要的。
我国《劳动法》中，行政部门的强制约束却仅体现在“责令改正”上。劳动 合同制度的法理渊源，并不等同于合同法原理，劳动合同也不同于民法上的劳务 合同、雇佣合同，其中一点在于劳动合同并不以双方约定或当事人的合意为惟一 要义，而是需要介入必要的公权力的干预。对此，我国《劳动法》中的合同制度 没有很干脆地体现出来。
针对上述第一个问题完全可以规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的 义务，并明确规定用人单位签订书面合同的期限相应责任的追究。有的学者还提 出建立用人单位劳动合同登记和申报制度，也是比较有见地的。
2．在劳动合同纠纷中，强调实际履行制度是必要的，并应当在劳动合同 制度中限制双方当事人单方解除劳动合同的法定情形，以稳定劳动关系。劳动合 同制度作为《劳动法》的组成部分不同于合同法中的合同制度，但《劳动法》未 做明确规定的除可依照相关的行政法规、规章或其他规范性文件外，还可依照《民 法通则》及《合同法》的规定。可见它与民法上原理存在着密切联系，从某种意 义上・说，它也应符合《合同法》的部分原理。
实际履行和赔偿损失都是在一方当事人违约时，另一方当事人提请公力救 济的手段，《劳动法》排斥了前者，我们不能追寻立法者的初衷，但我们认为建 立实际履行制度，稳定劳动关系应该是现实可行的。
3．完善《工会法》，提高工会地位。在实行市场经济体制的国家，大多 以“三方原则”调整劳资关系，政府充当中间调解人以协调工会与雇主之间的力量， 使二者自主地找到利益的平衡点，稳定劳动关系。目前我国行政机关往往充当了 劳动者的管理者，而基于难以细述的原因，较少地从维护劳动者的利益出发规范 用人单位的用人制度。我国的工会作为劳动者利益的应然的代表者，却体现出过多的行政色彩。美国劳动法学者托米教授在《劳动和雇佣法》一书中提出，《劳 动法》的目的就是要平衡双方讨价还价的力量，工会在其中应当充当重要的角色。
然而，在我国，实际的状况却并非如此，符合市场经济要求的“三方制约机制” 更无从谈起。法治要以民主的政治制度为支撑，我们认为无论通过“变法”，还是 移植大陆法系《劳动法》的相关规定，终究要向“三方制约机制”这个方向发展， 向劳动法公平和效率的价值无限靠近。
综上所述，《劳动法》既要保证劳动力在市场自由流动，合理配置，也要 兼顾稳定劳动关系二者的对立统一，同时作为《劳动法》应当追寻的法律价值， 立法和司法中应追求二者在现实状况下的平衡。正如公平和效率、自由和秩序等 许多法学范畴中的“对立统一”一样，立法和司法中不可以舍弃一方为代价，追求 另一方的纯粹化。《劳动法》也在追求其内在的法律价值取向，并在和其他部门 法的竞合与冲突中，探索着一种平衡与和谐，这是一个永恒的过程，也是《劳动 法》、《行政法》、《民法》及其他所有法律存在、发展的动力所在。
