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浅析刑法里的不作为
浅析刑法里的不作为 “我只是由于表现我自己，只是由于我踏入现实的领域，我才进入立法者 支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不 是法律的对象。”这是马克思对于法的经典论述。“无行为则无罪亦无刑法”这是 刑法学不容争辩的定理。犯罪是一种危害行为，危害行为又可以分为作为和不作为两种。对于不作 为犯罪，理论界争论较为激烈，有不少问题尚未形成统一定论，这些争论对司法 实践也产生了一定的影响。因此，对于刑法中的不作为作进一步的探讨具有十分 重要的意义。
一、不作为的界定 到底什么是不作为，不作为的概念和性质为何，理论界的观点不一。笔者 列举具有代表性的几例：1.“不作为是指负有实施某种为善行为的特定刑法义务 的主体，能够履行该义务而不履行或不认真履行的事实。” 2.“不作为是指行为人 负有实施法律要求的某种行为的积极义务，能够实施而不实施的行为。” 3.“负有 特定作为义务的人在能够履行该义务的情况下而故意或过失地不履行以致发生 社会危害结果，依照法律应当受到刑法处罚的行为。” 4.“指负有防止某种危害结 果发生的特定义务人，在能够履行该义务时，消极地不履行的行为。” 以上这些观点，都具有其合理性，都指出了行为人负有实施某种行为的义 务，能够履行而不履行，但同时也存在着诸多的不足：
对于第一种观点，将不作为定义为一种事实，否认不作为的行为性，这是 值得商榷的。不作为到底有没有行为性呢？我们假如其不具有行为性，也即不作 为不是行为，那根据“无行为即无罪”的理论，不作为也就是不再是刑法处罚的对 象，即不作为不再构成犯罪，这显然是不正确的。首先我们从物理、空间上来研 究不作为便可以轻易得知，不作为并非身体的绝对静止，不作为犯罪人反而会主 动地作出某些行为。偷税罪就是典型的不作为犯罪。我国《刑法》第二百零一条 规定“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列 支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或进行虚假申报的手 段，……”，可见，偷税罪的行为人并不是什么都不为，只是不为纳税这一法定 的积极行为，触犯了刑法，便构成了偷税罪。所以，刑法中的不作为并非什么都 不为，只是不为某些特定的行为，“不作为并非所谓的“行为”之否定，而系“作为”之否定” 。
第二种观点认为行为人应为的行为为“法律要求的某些行为”。笔者认为这 不大精确，行为人不为法律要求的行为并不都会触犯刑法而构成犯罪，而只有当 不为刑法所规定或确认的义务时才可能构成犯罪。
第三种观点认为不作为须导致危害社会的结果，才是刑法中的不作为，才 能构成犯罪，这也就承认了不作为犯罪是结果犯，这显然是不合理的。如“拒不 执行判决、裁定罪”，刑法并未规定必须出现危害结果才定罪处罚。所以不作为 犯并非结果犯，不能将危害结果这个条件加入到不作为的定义中。
对于第四种观点，同第二种观点一样让人费解，其所说的义务是什么义务 呢？是否包括道德义务？似乎模糊不清。我们要求的概念是精确的，如果该概念 模糊不清，必然就会导致思想的混乱。
综上所述，笔者认为，在界定不作为之前，应搞清不作为的性质是什么， 是行为还是非行为，不作为犯罪的构成有哪些条件等问题，否则，就会导致界定 的不准确甚至是错误。根据以上分析，笔者将刑法中的不作为界定为：负有实施 某种刑法义务的主体，在能够履行该义务的情况下，不履行或不认真履行，从而 应当受到刑法处罚的行为。
二、不作为的特征 理论界的学者们基于各自对不作为的界定，对于不作为的特征也有各自的 看法，笔者借助于以上的论述，概括出以下不作为的特征：
（一）行为性 关于不作为的行为性，主要是为了说明不作为与作为一样，是行为的一种， 是构成犯罪的原因之一。对于不作为是否具有行为性，因果论者认为不作为是一 种没有引起外界变动的自然举动，因而不能纳入行为之中，不具有行为性；
而社 会行为论者肯定了不作为的行为性。我国著名法学家王作富教授说：“在理论上， 有的把作为和不作为说成是“动”和“静”两种不同的形态，这是不确切的，因为这 并不是两者实质的区别。例如，偷税行为本质上是不履行纳税义务，即不作为， 但是并非什么事也没有做，相反地，行为人往往为此而进行伪造账簿等活动，然 而这并不改变不作为的本质，……不能把任何一种积极的动作叫做作为，否则就 找不出什么纯粹的不作为犯罪了。”笔者在上面的不作为的界定中也谈到，刑法中的不作为并非什么也不做，只是不为某一刑法特定的行为，不作为只是作为之 否定，而不是行为之否定。所以，不作为是具有行为性的，其实就是行为的一种 特殊形式。
（二）危害性 刑法中的不作为之所以具有刑法学研究的意义，是因为其具有一定的社会 危害性，会危害到刑法所保护的利益，可能会构成不作为犯罪。如拒不执行判决、 裁定罪，不仅会妨碍司法秩序，同时也会损害到诉讼当事人的合法权益。再如偷 税罪、遗弃罪等，都会损害到不同的各方的法益，或破坏现有的安定的社会秩序， 具备相当的社会危害性，应当受到法律的制裁。
（三）当罚性 应当受到刑法惩罚是犯罪的基本特征之一，是区分罪与非罪的重要方面。
当不作为危害到刑法所保护的利益时，自然就应当受到刑法的惩罚，以维护各方 的法益和社会秩序。
（四）消极性 从笔者对不作为的界定可以看出，不作为是不履行某种特定的刑法义务， 而违反刑法规范的行为。但这里所说的消极性并不是说行为人绝对的“静止”，什 么都不为，而是说行为人没有为刑法所规定或确认的应为的特定行为。如偷税行 为中不履行纳税义务就是不作为，但行为人往往会进行伪造、隐匿账簿等行为。
所以说，这里所说的消极性是指行为人消极地不为刑法规定或确认的应为的特定 行为，而不是什么都不为。
（五）间接性 作为犯罪所造成的社会危害性往往是由犯罪行为所直接引起的。而不作为 犯罪所引起的社会危害性则具有间接性，往往需要借助于一定的自然因素或他人 的行为等才会引起社会危害性，一般不能单独产生社会危害性。如，母亲不给婴 儿喂奶，婴儿便会饿死，这是借助于人不吃东西就会饿死的、就不能生存这个自 然规律而导致婴儿死亡之危害结果，此时的母亲便构成了不作为的杀人犯罪。
（六）隐蔽性不作为犯罪并不像作为犯罪那样能够被人们认识和接受。作为犯罪所产生 的结果往往是直接的、法律明确规定的，因而很容易被人们认识和接受。而不作 为犯罪往往需要借助于一定的自然因素或他人的行为才能造成危害。如学者们经 常举的这个例子：夫妻吵架，导致妻子上吊自杀，丈夫明知道妻子自杀也不予救 助，从而导致妻子死亡。对于这样一个案件，在一般人看来，死亡的结果是妻子 自己追求的，与丈夫无关，因此丈夫对此不负责任。可我们稍作分析便可以知道， 对于妻子的死亡，丈夫是要负刑事责任的。事实上，丈夫的不作为行为已经构成 了不作为的故意杀人罪。但这样的结果，对于普通的不具有法学专业知识的人来 说，要认识和接受是存在一定的困难的。
三、不作为与作为的区分 犯罪行为包括作为和不作为两种。对于作为与不作为的区分，理论界亦存 在着各种各样的观点：1.有的学者认为，作为就是身体的“动”，不作为就是身体 的“静”；
2.有的学者认为，应该根据行为人所违背的规范的性质为标准来划分作 为与不作为，提出了如果行为人违反的是禁止性规范，则认定为作为，如果行为 人违反的是命令性规范，则认定为不作为；
3.也有的学者认为，“划分作为犯与 不作为犯，只能根据实际的犯罪形态，是作为者，构成作为犯，是不作为者，构 成不作为犯。”4.我国著名的大法官熊选国先生认为“刑法上的作为与不作为的特 有含义，是指犯罪行为的特有形态，不能把任何一种积极的动作，就叫做作 为。”“并非任何的身体举动，都有刑法中作为的意义，只有法律禁止不得为的举 动，才能成立作为。相反，不作为是指行为人在意思的支配下，消极地有所不为， 但不作为也并非单纯的完全不为，而只是不为法律所要求的行为，即针对特定的 行为而不为时，才是刑法中的不作为。……为与不为，积极与消极是相对的，是 针对一定的标准而言的，这个标准就是指一定的法律义务。” 笔者同意熊选国先生的观点。对于第一种观点，笔者在上文中已经作了论 述，该种划分是不科学的。对于第二种观点，表面上看似乎是合理的，但是，现 实社会中却存在其分类所涵盖的范围以外的不作为犯罪行为，其并不能将所有的 不作为犯罪包含其内，是不科学的，不能实现分类的目的。如我国刑法规定禁止 非法剥夺他人生命，但却没有规定禁止非法剥夺他人生命的行为是只能以作为还 是只能以不作为的方式实施，也就是说故意杀人罪，既可以以作为的方式构成， 也可以以不作为的方式构成。第三种观点看似较为科学，采用了辩证分析的方法， 根据具体的犯罪行为形态来确定其是作为犯还是不作为犯，具体问题具体 分析，若以作为实施的，则构成作为犯，以不作为形式实施的，则构成不作为犯。但是事实上存在同一行为却构成不同种犯罪的情形。对此，熊选国先生举了这样 一个例子：同一行为方式，主治医生为危重病人接上心肺机，以维持其血液循环 即呼吸功能，在该患者昏迷多日后以为回生无术便关掉了心肺机。因为该医生具 有特定的抢救义务，因此法律处罚的根据不是其采取积极的举动剥夺了他人的生 命，而是由于他没有履行自己的法律义务，该抢救而未抢救，显然，其行为属于 不作为。但是，如果是一个不具有抢救义务的非医务人员关掉了该心肺机，致病 人立即死亡，则这种行为表现为不该为而为，是一种积极的举动，属于作为。
由 此可见，同一种性质行为构成不同种性质的犯罪的情形还是大量存在的。
HttP://wwW.gWYOo.Com 笔者认为熊选国先生的观点是合理的。以法律义务为标准来划分作为与不 作为，如果行为人违反的是刑法规定的作为义务，则构成不作为犯罪，如果刑法 规定的禁止为的行为而行为人却为之，则构成作为犯罪。当然这里所说的法律应 作广义上的理解。当然，这种划分方法还是不能解决司法实践中遇到的所有问题。
比如在上述的夫妻吵架导致妻子上吊的案件中，对于丈夫在此情况下救助其妻子 的作为义务刑法并没有作明确的规定或加以确认，要将这种犯罪在司法实践中也 归为不作为犯罪是缺乏法律依据的，但理论上却是构成犯罪的，事实上也是应该 受到刑法处罚的，这就需要我国在立法方面不断地加以完善。
四、不作为的分类 对不作为行为进行分类，目的就在于揭示不作为犯罪的存在形式，并进而 为区分罪与非罪、此罪与彼罪等问题提供依据。
纵观理论界各种学说及各学者的观点，对不作为的分类大概有以下几种：
（一）二分法 从犯罪的形态出发，将不作为犯罪分为两类，一是类是只能由不作为形式 实施的犯罪，此类属于纯正不作为犯。如我国刑法规定的遗弃罪即属此类；
另一 种是既可以由作为实施，也可以由不作为实施，行为人实际上以不作为形式实施 的犯罪，此类属于不纯正不作为犯。如上文中的母亲不给婴儿喂奶导致婴儿死亡 所构成的不作为杀人即属于此类的犯罪。这种分类是大陆法系理论的通说。
（二）三分法 以作为和不作为两种行为形式为标准，从犯罪构成的角度，可以分为三类：一类是只能由作为构成的犯罪，如我国刑法规定的抢劫罪等；
一类是只能由 不作为构成的犯罪，如我国刑法规定的遗弃罪；
还有一类是既可以由作为方式实 施、也可以由不作为的方式实施的犯罪，如我国刑法规定的故意杀人罪。
（三）四分法 在三分法的基础上加上同时包含作为与不作为两种形式的犯罪。如我国刑 法规定的以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为所构成的抗税罪即属于同时包含 作为与不作为两种形式的犯罪，这里的暴力、威胁是一种作为形式，是构成抗税 罪必不可少的条件。
（四）包含共同犯罪中的不作为分类法 根据刑法的规定，可以分为只能由不作为构成的犯罪；
既可以由作为，也 可以 由不作为构成的犯罪；
同时包含作为和不作为两种形式的犯罪；
共同犯罪 中的不作为犯罪。这种分类的前三类在前面的分类方法中有了较为详细的论述， 这里值得讨论的是最后一类，即共同犯罪中的不作为犯罪。持此种分类方法观点 的学者认为存在这样一种不作为犯罪：在一个共同犯罪的案件中，一部分行为人 以作为的方式实施犯罪，另一部分人以不作为的方式实施犯罪，如这样一个案 例：某甲走私一批货物，在海关接受检查时，趁周围无其他人时，甲迅速将一叠 钞票塞入海关人员乙的口袋中，乙马上心领神会，未再检查便将甲的行李放行。
此后，甲多次趁乙当班时携带走私物品过海关，并每次都准备了颇为值钱的礼物 给乙，乙每次都接受，并给放行。该分类法的提出者认为，在这个案件中，甲乙 共同构成走私罪，甲是以作为的方式实施的，而乙是以不作为的方式实施的。
（五）完全不作为和怠慢的不作为 根据行为人不作为的程度，将不作为分为完全不作为和怠慢的不作为。如 我国刑法规定的拒不执行判决、裁定罪，如果行为人有能力履行法院的判决、裁 定所规定的义务却完全不履行，则属于完全的不作为；
若行为人有能力完全履行 法院的判决、裁定所规定的义务却只履行了一部分，未完全履行，则属于怠慢的 不作为。
（六）积极的不作为和消极的不作为以危害行为的表现形式为依据，可分为积极的不作为和消极的不作为。所 谓积极的不作为，指行为人负有某种特定义务，刑法规范要求必须履行、能够履 行而积极抗拒履行的行为。所谓消极的不作为，指行为人负有某种特定义务，刑 法规范要求必须履行、能够履行而消极地不予履行的行为。前者行为人以积极的 行动去对抗履行行为，如我国刑法规定抗税罪即属于此类犯罪。后者行为人不履 行义务并没有采取任何对抗的积极性行为，如我国刑法规定的遗弃罪。
