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婚姻法对家庭暴力的规制浅议
婚姻法对家庭暴力的规制浅议 摘要 本文从婚姻法视角入手，解读婚姻法对家庭暴力规制的具体内 容，并就当前婚姻法的不足之处提出完善的法律对策和建议。论文关键词 家庭暴力 婚姻法 解释 我国2001年颁布的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》） 和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》 （以下简称《解释》是反家庭暴力立法进程中的重要标志，其在总则规定“禁止 家庭暴力”，使家庭暴力成为国家法律禁止行为，首次在《解释》中定义家庭暴 力，并从民事、行政、刑事等多方面对家庭暴力进行规制，但在司法实践中对防 治家庭暴力却效力有限。
一、家庭暴力在婚姻法中的界定 《婚姻法》中第3、32、43、45、46条均提及家庭暴力，由此可见界 定家庭暴力的概念对婚姻法在司法实践中的适用和防治家庭暴力至关重要。
对于上述条文中提及的家庭暴力，《解释》第1条明确规定：家庭暴 力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭 成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力 构成虐待。
二、婚姻法对家庭暴力的相关规范 2001年修订的《婚姻法》在总则第三条首次明确规定“禁止家庭暴力”， 确定家庭暴力的违法性，以修正过去将家庭暴力认为是“家务事”的错误看法。
在因家庭暴力产生的离婚案件的处理方面，《婚姻法》第32条、第46 条做出了相关规定：对于因实施家庭暴力、调解无效的法院应判决准予离婚，将 家庭暴力作为法定的离婚情形之一;且在此类离婚案件中，无过错方有权请求离 婚损害赔偿。
在法律救助方面，婚姻法第43条从社区（具体为村民委员会、居民委 员会及当事人所在单位）、公安机关等不同方面确定了对正在发生或已经发生的 家庭暴力的受害者提供的相应法律救助。在刑事方面，婚姻法在第45条规定对实施家庭暴力构成犯罪的应当依 法追究施暴方的刑事责任，并确定受害人自诉和检察院公诉相结合的启动方式。
三、婚姻法对家庭暴力规制的不足 （一）“家庭暴力”界定狭窄 我国婚姻法司法解释一以概括兼列举式相结合的方法定义家庭暴力， 但却过于简单：
行为人行为侵犯的客体范围过窄。从司法解释的字面含义上看，家庭 暴力包括身体和精神两方面的伤害，但并未将受害人的性自主权和经济、财产方 面的权利包含在内，即在家庭暴力的行为类型上回避了性暴力和经济暴力。
其次，家庭成员范围界定不明，施暴方和受害者的范围模糊不清。从 婚姻法视角，此处的家庭成员应限定在具有亲属关系或血缘关系的人之间，而这 样定义无疑未考虑到同居者尤其是同性恋人同居者和前配偶关系者等，并不符合 现实发展的需要。
此外，司法解释还强调侵害行为必须造成一定的伤害后果，将家庭暴 力限定在严重的暴力行为上，从而忽略了没有造成一定伤害后果的轻微暴力行为。
（二）举证规则对受害者不利 依据我国婚姻法的规定，因家庭暴力产生的案件多属自诉案件。依据 民诉法第64条规定适用“谁主张，谁举证”的举证规则，并未考虑到家庭暴力案件 的特殊性。
家庭暴力具有隐蔽性，案发时很难有其他人证，且目前有关家庭暴力 伤情的司法鉴定程序尚不完善，涉及精神、性方面的暴力伤害后果难以确定、取 证。种种因素致使受害者在该类案件审理过程中处于弱势地位，难以有效获得法 律应予之保护。
（三）机制难以协调，缺乏事前预防、事中制止 目前婚姻法对家庭暴力的规制主要是对施暴方事后进行法律制裁。法 律规定注重事后惩罚，忽视事前预防和事中制止。依据《婚姻法》第43条规定，公安机关、基层社区组织应受害人请求，有权对正在发生的家庭暴力进行制止、 劝阻。但实际生活中，即便制止住当下 四、今后完善的法律建议 （一）明确家庭暴力定义，扩大暴力行为的范围 要想准确定义家庭暴力，必须弄清家庭成员的范围以及暴力行为的种 类。
目前婚姻法范畴的家庭成员囿于因婚姻、血缘和法律拟制所产生的亲 属关系。但事实上，未婚同居、同性恋人共同生活等“类家庭” 共同体的出现， 传统意义上的家庭成员范围未能将其完全涵盖，婚姻法也无法保护此类受害者。
笔者在此建议借鉴英国相关立法经验，扩大解释家庭成员的含义，将“前配偶、 同居者（包括以夫妻身份同居的异性或以伴侣身份同居的同性二人）” 纳入其中。
合理吸收社会发展所衍生的新型家庭共同生活体，保护此类共同体中受害人的人 身和财产权利。
对于家庭暴力行为的种类，我国婚姻法只涉及身体和精神两方面，回 避性暴力和经济暴力，这不仅有悖于国际趋势，且不利于受害者人格尊严、性自 主权的维护。笔者在此建议立法应予以补充。
（二） 适用举证责任倒置 前已述及“谁主张，谁举证”的举证规则在家庭暴力行为具有隐蔽性和 受害者具有被动性的前提下，要受害者单方负担全部举证责任，无疑加大了受害 者的负担，使其处在不利地位。
“家庭暴力的特殊性决定了证据规则不同于一般案件，特别是因家庭 暴力而产生的民事赔偿，更应该倾向于受害者。” 适用举证责任倒置的特殊举证 规则，让施暴方也承担一定的举证责任，以便更加切实、有效的保护受害者的权 益。
（三）注重事前预防，引入民事保护令 我国婚姻法对于家庭暴力设定了刑事处罚和行政处罚，但在施暴方的 行为不构成刑事犯罪时，治安处罚条例的处罚力度尚不足以震慑施暴方，使受害者免受家庭暴力的继续侵害。
20世纪末期，英美法系国家创设民事保护令，以防止和制裁家庭暴力、 保护受害者。目前台湾和香港地区均已建立起相应的民事保护令救济制度。尽管 2008 年最高人民法院中国应用法学研究所制定了《涉及家庭暴力婚姻案件审理 指南》，在其第三章规定了人身保护措施，但在婚姻法中，民事保护令尚无明文 规定，且《指南》针对仅是法院在判决离婚案件时使用民事保护令的情形，法律 效力位阶低、保护范围有限。笔者认为我国可适当借鉴港台地区的立法经验，引 入民事保护令。当受害者遭遇较轻微或一般程度的家庭暴力，且受害者并不想因 此提出离婚或提起诉讼时，可向法院申请启动通常或暂时保护令;在受害者遭遇 家庭暴力的紧急危险时，亦可由司法机关启动紧急保护令。
通过设立家庭暴力事前预防和对正在发生的家庭暴力及时遏止的法 律救济制度——民事保护令，才能现实消除家庭暴力对受害者的威胁和伤害，实 现对受害者直接、有效保护。
（四）完善家庭暴力的损害赔偿机制 对于因家庭暴力给受害者身体、精神、性和财产方面造成的损害，施 暴方应当承担相应的损害赔偿。然而根据我国《婚姻法》第46条的规定，只有无 过错方在因对方实施家庭暴力导致离婚的，才有权请求损害赔偿。
笔者认为家庭暴力在性质上属于民事侵权行为，如果仅将损害赔偿的 范围限定在以离婚为前提的无过错方范围，无疑违背了民事侵权责任的相关原理。
损害赔偿请求权以侵权行为造成一定的损害后果为基础，而非以离婚为条件，受 害者有无过错与其是否承担相应的责任有关，而与施暴方免除损害赔偿无关。
考虑到基于夫妻身份而形成的共同财产关系，对于因家庭暴力产生的 损害赔偿，可分为婚内损害赔偿和离婚损害赔偿。引入婚内损害赔偿制度，对婚 姻关系存续期间实施家庭暴力导致的民事赔偿做出具体的规定，借鉴法国、意大 利等国家的立法经验，可以对夫妻共同财产进行分割，实行分别财产制，避免婚 内损害赔偿成为一纸空文。而损害赔偿请求权的主体，不仅包括无过错的受害者， 还应包括有过错的受害者。
（五）明确部门职责划分 居民委员会、村民委员会以及当事人双方所在单位等社区机构和公安机关、检察院、人民法院等司法机关在防治家庭暴力上承担着不同的义务和责任， 但由于现行婚姻法规定过于原则性，缺乏实际有效的运作程序，往往导致各部分， 尤其是司法机关内部之间相互推诿的现象发生。
笔者在此建议，婚姻法应当进一步明确规定各部门对家庭暴力干预和 制止的义务和责任，建立起既分工明确又能协调合作的防治机制，并对负有相关 法律义务和责任而怠于履行、不履行的人员确定其应承担的法律责任。对于居民 委员会、村民委员及所在单位由于其调解、劝阻方式缺乏强制力作为后盾，对于 制止正在发生或惩罚已经发生家庭暴力的施暴方效力有限，应当更着重强调其社 会宣传责任和配合司法机关执法的责任。对于公安机关、检察院和法院则应强调 其对家庭暴力的司法干预作用。三者之间的权责划分更是要详细具体：公安机关 接案后及时出警，保留掌握第一手受害人遭受家庭暴力的证据;检察院对符合公 诉条件的家庭暴力案件应当及时起诉;人民法院依法采取强制措施对施暴方进行 惩罚。在分工明确的基础上，三者之间相互协作，从而更好地落实对施暴方的限 制和惩罚以及对受害者的保护。
尽管婚姻法在我国防治家庭暴力的立法进程上是一大进步，但我们仍 应正视其不足之处，并进一步完善其对家庭暴力的规制，更好地预防和制止家庭 暴力发生。同样我们也应看到反家庭暴力仅靠婚姻法的规定是明显不够的，应当 尽快推动反家庭暴力法的制定和实施，以法律为后盾，切实维护和保障受害者的 权益。
