民法典的时代意义（上）_民法典意义

相关热词搜索：

民法典的时代意义（上）

但谈起要不要制定民法典﹐制定什么样的民法典﹐小锅小灶用了半个多世纪的 经验﹐对于食指浩繁﹐决心重起炉灶﹐开放自由市场﹐既承受更多包袱﹐又面 对更多选择的大陆﹐恐怕能借鉴的就有限了。欧洲方兴未艾的民法典运动﹐最大 的一块以统合为目标（未来欧洲联邦的民法典）﹐个别的国家有的彻底翻新（荷 兰）﹐有的追求转型（前社会主义国家）﹐共同面对的则是全球化下英美法家族 的招手。中国大陆的民法典运动很难摆脱这样的公转﹐虽然它也不可能放弃在亚 洲的自转。从此一位角提出和讨论民法典问题﹐即不能不重新寻找并确认它的时 代意义﹐民法毕竟不等同于民法典﹐如果说人类的经验肯定了民法的不可替代 性﹐民法典始终还只是一种可能的选择﹐它的内容和形式﹐当然也有回应时代 新变化﹐因地制宜的必要。

一、民法典的历史功能 历史上的法典﹐从最早巴比伦的汉默拉比法典﹐印度的摩奴法典﹐ 罗马的十二铜表法﹐到中国的唐律﹐都反映了那个时代、国度的精神状态和物质 条件。我们这里只谈以民事规范为内容的民法典﹐最早的当然要追到公元三到六 世纪罗马帝国的历次民法典﹐而以六世纪中叶整编完竣的国法大全﹐影响后世 最为深远。但在内容和形式上直接对现代民法典有引路之功的﹐还是源于十七世 纪中叶、逐渐笼罩全欧的启蒙精神与政治上的绝对主义﹐而从十八世纪中期就陆 续在许多欧洲国家开始摸索、尝试的民法典﹐其中无疑要以一八○四年的拿破仑 法典﹐无论在理性主义价值的展现上或立法技术的成熟上﹐堪称巅峰之作[1]﹐ 一百年后问世的德国民法典（一九○○）和瑞士民法典（一九一二）则踵事增华 ﹐更进一步反映了欧洲工业化后的新面貌[2].一九二二年苏联制定、一九六四年 重新制定的民法典﹐虽然不够耀眼，但也标示了社会主义国家民法可以摆放的最 佳位置[3].总的来讲﹐二十世纪在世界各角落产出应该不下一百部的民法典﹐直 接间接几乎没有不受法国或德国民法典影响者[4]﹐而此二法典在概念体系上则 又处处可见罗马法的影子。整理各方的评价，欧陆民法典有以下几个功能是普遍 受到肯定的：
1、统一国法 欧洲大陆的民法典运动开始于十八世纪﹐绝对不是偶然。民法典取代 了原来散见各地的习惯法、领地法、宗教法等等﹐其意义与其说是满足民事 交易的规范需要﹐更重要的毋宁在藉此宣示和稳定其统一的、无上的主权[5]﹐ 对于民族国家的建立﹐法典以民族语言象征统一而唤起认同﹐加上其内容散发 的共同价值﹐可以不带强制的轻易深入民间角落﹐实为极佳的统合工具。相对的 ﹐同一时期的英国﹐其王室法院判决形成的普通法早已成为主要法源﹐而海岛 天险、单一语言也使民族国家自然形成﹐民法典的制定就显得没有那么迫切[6]. 2、揭橥价值 近代民法典也代表一种乐观的理性主义﹐相信个人自由和自利动机 会给社会带来最大的福祉。拿破仑法典成功的主要原因﹐就在它从所有权绝对、 契约自由到男女婚姻自由、平等继承﹐非常一致的、全面的建立了个人主义的价 值秩序[7].这种「一次说清楚」的民法典﹐可为初期资本主义社会奠定稳固的基 础结构﹐是修东墙补西墙式的零星立法难以望其项背的。同一时间北美洲以宪法 形式做到的﹐欧洲大陆也用民法典来实现﹐可谓异曲同工[8]. 3、建立体系 Max Weber在他的巨著「经济与社会」中曾把法典分为两种类型[9] ﹐第一种是由某位启蒙的领导者锐意革新﹐藉法典的公布和实施来开创新纪元 ﹐上述两种功能在此类民法典即十分显著。但第二种类型﹐则不强调原则的创新 ﹐其主要功能反而在于提高法律的理性程度﹐把多年累积的实务和学说加以体 系化﹐使法律的适用和法律的专业教育都容易得多﹐这类法典的学院味道比较 浓厚﹐罗马帝国的国法大全实际上就是法律和法学见解的整理汇编，到了自然科 学兴起的十八世纪，体系化的追求更被视为当然，被冠上「法学实定主义」之名 的德国民法典[10]，其主要贡献即在于把潘德克吞学说（Pandektenwissenschaft） 的纯净体系转变为法律体例，去芜存菁而继往开来。

4、集中资讯 第二种类型的法典除了强调体系化以外﹐也有藉法典本身的规范整 全性格﹐降低法律适用者搜寻成本﹐同时减少裁判恣意的功能。特别是早期的民 法典﹐还沈浸于自然法的信仰而赋予法典「集大成」的任务﹐一七九四年的普鲁 士邦法典可说是此一想法的极致[11]﹐在民法以外﹐它还涵盖了宪法、行政法、 刑法、诉讼法﹐条文多达一万九千条[12]﹐主要的起草人Carl Gottlieb Svarez对于法律又要让人民容易懂﹐又要求其完整而免于法官的擅断这一两难﹐曾经在一 七八八年一场题为「法律能简短吗」（K？nnen Gesetze kurz sein？）的演讲中说 ﹐最好的状况是同时制定两部法律﹐一部简短的﹐告诉人民如何行为﹐另一部 则巨细靡遗﹐让法官受到完全的节制[13]. 5、整套继受 最后﹐对于法治的后发国家而言﹐历史也显示﹐法典继受实为最便 捷的追赶工具。真正具有原创性的民法典并不多﹐强制或自主继受﹐全部或部分 继受﹐实际上是十九、二十世纪绝大多数民法典的写照。一九二六年土耳其制定 的民法和债法，实际上就是瑞士民法和债法前 551条的全套翻译[14].Rodolfo Sacco指出法国民法典在全世界曾先后引起三波的移植潮[15]﹐德国民法典在庆 祝百年的时候﹐也能细数其北到北欧、苏联﹐东到东欧、希腊、土耳其﹐乃至东 亚各国的广泛影响力[16].没有法典的工具﹐整套的学习几乎只有经由殖民的方 式﹐才能有一定的效果[17]. 二、民法典理念面临重估 法典作为一种立法形式﹐代表某一法律领域的完整规范﹐究竟是不 是最好的选择﹐而以其技术上的困难﹐值不值得当成一个目标去追求﹐到了二 十世纪的中期以后﹐已经在盛产法典的欧洲大陆引起越来越多的怀疑。德国研究 近代私法史的大师Franz Wieacker﹐很早就看出法典到了资本主义后期将由盛而 衰的「危机」[18]﹐义大利学者Irti在一九七九年发表的书则提出「去法典化」的 主张﹐受到各方瞩目[19].事实确实显示﹐继法国、奥地利、德国、瑞士等较有特 色的民法典之后﹐已未见新的高峰。而行政法和新兴领域﹐如经济法、劳工法、 社会法等﹐则尽管法律常常多如牛毛﹐法院案例更是汗牛充栋、无法卒读﹐但始 终还无法产生一部可以和拿破仑民法典并驾齐驱的法典﹐大大小小的单行法渐 渐变成唯一的选择﹐何以如此﹐值得在研订民法典时深思。

1、多元民主 比Irti更早十年﹐德国的Friedrich Kübler教授就已经指出威权时代孕 育的法典必然不适合民主开放、不断进行利益调和的现代多元社会[20].二十世纪 初期还有学者从国家与社会分离的想象﹐乃至自然法的信仰，以一般性的法律为 正常，而对乖常的紧急法、个案法、限时法、措施法等新兴事物提出种种批评﹐ 殊不知西方社会在价值和利益都呈现多元以后，不同团体割据法案﹐法律像打摆子一样，时左时右，这些新兴事物用得反而更顺手﹐法律的整体图像如鹑衣百结， 久了就习以为常，见怪不怪[21].相对的，法典意味的「和谐」价值秩序，不仅和 多元社会的调性不合，其环环相扣的「整套」规范体系，也妨碍了规范的与时俱 进，而和多变的现代社会格格不入[22]. 2、短期国会 事实上仅仅从立法产能的角度来看，孕育于威权社会的法典理念，对 于民主化以后的短期国会，受到审议法案「届期不连续」原则的限制，也往往变 成了难以实践的奢侈品。现代的国会倾向于把过大的法案锁在抽屉里，以免会期 结束一事无成。这使得法典式的立法如果不能在政治上先达成共识，而一股作气 强渡关山，几乎难逃一提再提、再衰三竭的命运，台湾近年物权法的修正就是最 好的例证，提案机关现在才学乖，准备把整包法案拆成几个小包[23]，从化零为 整的法典思考，转为化整为零的游击战。但这还只是对既有法典的修正而已，谁 还作兴去提什么新的法典？制定法典本来就需要坚强的政治意志为后盾[24]，威 权时代还可求之于天纵英明的君王，一旦立法权落入像菜市场一样论斤秤两的国 会，而且三四年新陈代谢一次，几乎就成了不可能的任务。

3、 案例思考 法典面对的另外一个挑战，则直指其背后的体系思考。人类的法律思 考其实 从来就不脱体系（System）和议题（Topik），只是大陆法系发展出 来的体系取向的法律方法，往往以形式的三段论隐晦了实质的议题思考，而英美 法系发展出来的案例取向的法律方法，则以形式的案例归纳隐讳了实质的体系思 考[25]，如此而已。形成两种思考的成因之一，是对法官的信任程度，但不论贯 穿法国民法典的抑制「法官统治」（gouvernement des juges）想法，还是使英国 始终对制定法典提不起热情的法官寡头阶层[26]，在这些国家先后形成某种稳定 的民主分权体制以后，也都逐渐失去了意义，法官既不是法条的奴隶，在补充法 律不足的时候也有其正当性的界限。更重要的是，全球化加速了不同法律理念的 汇流，和法律方法的互补，在此一过程中，过去法典所引以为傲的体系理性，自 不再是理所当然。

4、 资讯革命新世纪的资讯革命也让法典的光环褪色不少，当法律内容必须经常大 幅更新，而各种法源－法条、解释、判例、决议、学说等－收入电子资料库后， 可以轻易搜寻乃至依需要而作不同组合时，至少对法律适用者而言，法典已经像 古董一样中看而不中用了。法律资讯系统也已走向全球化发展，一九九三年起美 国国会法律图书馆即已完成建立全球法律资讯网（Global Legal Information Network， GLIN），成为第一个多国参与的非营利法律资料库[27].大陆法系的 法典虽不同于英美法系单纯基于资讯目的而做的法律汇编，但当法典外滋生太多 的特别法时，法典的权威还是难免动摇，德国在二十年前所以启动债编的修正， 就是因为联邦法务部调查发现大约有2700个民法条文散见于250部单行法中﹐怎 样把特别法整编进去﹐即成为修正的一项重点[28]﹐但2002年完成修正的债法 仍只纳入一般契约条款法及若干保护消费者的单行法，整编的效果十分有限[29]， 事实上只暴露了法典的资讯功能「有时而穷」的窘境。

5、 渐进调适 对于从计划经济转向市场经济的国家，是否可以套用过去发展中国家 的模 式，以民法典作为基础结构，一次完备市场游戏规则，也有相当不同 的看法。有人就认为，转型国家需要经历更复杂的调适，柔软而富弹性的英美法 制可以降低试误成本，使转型更容易成功[30].这类国家中﹐在计划经济时代即完 成制定民法典者，如苏俄、波兰、匈牙利等，或像东德那样立即并入西德的市场 经济体制，调适的问题或许会比较小一些[31]，少了这样有利的条件﹐最好就要 慎重考虑。

三、 民法典保有的优势 尽管在整体形势上起了如上的变化﹐要断言民法典已经走入历史﹐ 当然还是为时太早。法典是时代之子，其功能因为各种社会条件的变迁而有兴衰 ﹐可说是十分自然的事，比如上述统一国法、汇集资讯的功能，对大陆法系国家 的民法典而言确实已经没落，但有些功能在走过政经体制的嬗变、不同意识形态 的洗礼后，越见柳暗花明、水落石出的风韵﹐也是事实。根据义大利学者Sacco 在一九八三年作的统计，仅仅二战之后就出现至少四十七部民法典[32]﹐这还没 把一九九二年公布而受各方推崇的荷兰民法典（仍未竣工）﹐及如魁北克的民法 典﹐还有后社会主义国家如俄国、蒙古、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、阿尔巴尼亚等 制定的新民法典算进去。显然民法典有些特质﹐使其历久而弥新﹐正在进行中的立法﹐在取舍间如果能掌握这些特质﹐应该更容易成功。

1、容让公法 调整私人关系的民法和调整国家与人民关系的公法﹐本来各有领域 ﹐规范原则与技术也大异其趣﹐当国家扩大对私领域的干预后﹐公私法之间的 龃龉才日渐增加﹐此时公法的公共利益考量应该有原则上优先的地位﹐这一点 ﹐各国民法纵未如荷兰新民法那样明文规定[33]﹐实际运作起来也莫不如此。此 一容让﹐反而使得民法典不必随公法的左右摆荡而起舞﹐民法典越能维持私法 的纯净性﹐越有其持久性[34].其自治规则的个性越明显﹐分配资源的功能越淡 薄﹐也越可远离多元多变的利益团体[35]﹐民主政治本身带来的干扰因此就可 以减少﹐只有短期国会的问题需要耐心克服。此一特性是民法优于政策性格浓厚 的经济法、劳工法、社会法之处﹐后者在法典化上遭遇困难﹐民法典却能维持盛 况不坠﹐应非无故[36]. 2、经济理性 十九世纪第一代的民法典﹐到了二十世纪﹐有从形式而实质的趋势 ﹐德国债编修正的总工程师Claus-Wilhelm Canaris曾做了十分详尽的描述[37].另 一位荷兰学者Martijn W. Hesselink提出欧洲「新法律文化」的观察[38]﹐强调一 方面受到美国唯实主义的影响﹐另一方面则因欧洲已从经社统合走向政治统合 ﹐法律人在这个过程中自然孕育出一种穿透「形式」的觉醒﹐特别在民法领域﹐ 学者开始从功能的角度思考共同的问题﹐引进社会科学的研究方法和成果（比如 经济分析）﹐巧妙的运用不这么硬邦邦的各种「软法」[39]﹐在在都使得某种欧 洲式的唯实主义成为取代十九世纪形式主义的主流[40].然而这样的变化并没有 动摇民法典最原初的理性经济人假设﹐以及对等正义的追求﹐民法典或许加入 较多实质契约正义的考量－相对于过去单纯诚信原则的宣示﹐在方法上也能接 纳某些社会科学的研究路径[41]﹐但基本上并没有改变其市场游戏规则的本质 ﹐而未涉入资源分配问题[42]﹐这些依时而转的技术调整已经足够回应一世纪 的变化﹐证明十九世纪的民法典还是牢牢的掌握了某些属于市场经济本质的东 西﹐使它仍然保有强韧的生命力。

3、裁判规范 民法和公法的另外一个不同﹐从而也形成了民法典的优势﹐在于它 其实是以裁判者﹐而非交易大众为真正的规范对象（Normadressat）。公法中除了组织法和诉讼法﹐基本上都是行为规范﹐以引导人们的行为为其目的﹐从而 规范内容必须充分考量人民的理解程度﹐高度逻辑、体系化的法典反而制造认知 的障碍﹐妨害规范目的的达成[43].规范私领域的民法﹐其财产法主要的内容只 是从理性经济人的假设出发﹐模拟正常交易活动而作的规定[44]﹐身分法基本 上也是建立于普遍的人伦和习惯上﹐不必「使知之」﹐即可「使由之」﹐因此概 念的精纯﹐体系的严谨﹐对民法而言反而形成其优势﹐民法典可以随着社会的 变化而在既有的规范技术上﹐像电脑一样不断「升级」﹐需要教育的只是少数的 法律专业[45]. 4、体系效率 对于适用民事规范的法律专业而言﹐法典的体系性和资讯的方便、透 明﹐使思考脉络清晰﹐搜寻成本降低﹐而把裁判歧异度控制在一定范围[46]﹐ 这样的功能即使在案例思考也已经可以在大陆法系国家登堂入室的今天﹐始终 还是无可替代的。案例法尽管有其务实、弹性的优点﹐但使用费时、教育不易、 和制定法容易冲突等等缺点﹐即连有悠久传统的英美也深知其弊[47]﹐从最近 两个世纪英美法系国家所作的法典化努力﹐正说明了这一点[48].正因为不是从 零开始﹐放弃法典而朝案例法发展﹐或者反过来﹐都还要支付极高的换轨成本 ﹐因此对于早已习惯大陆法系法律思考的国家而言﹐虽不必排斥案例方法的引 进﹐但若因此而放弃法典的体系效率﹐仍是极其不智的决定[49]. 5、 转型工具 对于转型国家而言﹐从计划体系过渡到市场经济毫无疑问是一极大 的工程﹐所谓的大爆炸（big bang）或休克疗法（shock therapy）﹐已证明可行性 甚低。反之﹐「摸着石头过河」﹐「成熟一个﹐制定一个」、「宜粗不宜细」的 转型立法策略﹐大体来说在成本效益上还比较值得肯定。因为社会基础完全不同 ﹐民法典的确不能像过去东亚或拉美国家那样﹐立即全套继受于其农业为主的 社会﹐作为发展市场经济的基础建设﹐慢慢等它开花结果[50].但渐进立法到了 一个阶段﹐边际效用已经不大﹐而因为法令之间的漏洞、矛盾﹐社会付出的成本 反而快速增高﹐这时就到了法典出台的时候[51].所以民法典不会阻碍转型﹐相 反的﹐如果时间拿捏得宜﹐它反而可以同时起多种作用﹐包括统合芜乱的中央 地方法令﹐揭橥重要的价值﹐建立便于适用与教育的体系﹐集中资讯而提高法 律的透明度等﹐而更加速体制的转型。

[注释][1]可参看Wieacker， Privatrechtsgeschichte der Neuzeit， 2A.， 1967， 339ff. [2]德国在十九世纪初还是百分之百的农业国﹐到了一八七○年农业 人口还有百分之五十﹐再过四十三年﹐已经只剩百分之三十三﹐当时的民商法 完全反映了新社会的需要﹐参阅Coing， Helmut， Epochen der Rechtsgechichte in Deutschland， 2A.， 1971， 102ff. ；

以经常引起争议的「物权行为」来说﹐ 萨维尼的独立而无因理论会被学说及立法者接受﹐绝对不只是较能满足了逻辑 性的要求﹐至少在两方面﹐此说回应了工业化后德国在交易上的需求，其一是使 银行取得所有权而由融资企业继续占有机器的让与担保成为可能，其二是在善意 取得制度还未建立前，使交易者不必担心他方和前手的买卖会不会出问题。可参 Prange， Ulrike， Friedrich Carl von Savigny und das Abstraktionsprinzip， in：
Hoeren， Thomas （hrsg.）， Zivilrechtliche Entdecker， 2001， 73-104 [3]参阅Varga， Csaba， Codification as a socio-historical phenomenon， 1991， 205-243；

大陆一九八二年的民法草案即曾借鉴苏联民法，参阅梁慧星， 中国对外国民法的继受，月旦民商法杂志，特刊号，2003， 页8 [4]或直接移植法律，或受到学说的熏陶，其过程往往长达百年，故 即使建立于全然不同法律哲学上的社会主义国家民法，如苏联一九二二年的民法 典，因学说向来承袭潘德克吞学派而采用几乎相同的结构，有关民法间借鉴的交 错关系可参Sacco， Rodolfo， Einführung in die Rechtsvergleichung， 2001， 133-136 [5]参阅Merryman， J.H.， The Civil Law tradition， 2 ed.， 1985， 28；

Coing， Helmut， Europ？isches Privatrecht， Bd.1， 1985， 39 [6]参阅Lawson， F.H.， A Common lawyer lok at codification， in：
selected esseys I， Many laws， 1977， 43-44 [7]并不是所有民法典都能这样理念一致、技术成熟﹐较早问世的巴 伐利亚民法典（Codex M [8]Basedow， Jürgen， Das BGB im künftigen europ？ischn Privatrecht：
Der hybride Kodex， AcP200 （2000）， 469 [9]Weber， Max， Wirtschaft und Gesellschaft， 5A.， 1972， 488-495[10]Wieacker， 前注1， 430ff. [11]Schreckenberger， von Waldemar， Die Gesetzgebung der Aufkl？ rung und die europ？ische Kodifikationsidee， in：
Merten， 前注7， 107 [12]普鲁士邦法典共有一万九千条，二千五百页，订成四大册，规定 极尽琐细能事，比如有关杀婴条文即多达115条，参Varga，前注3， 87， n.26 [13]参阅Coing， 前注2， 81 [14]参阅Hirsch， Ernst E.， Rezeption als sozialer Prozess， Erl？utert am Beispiel der Türkei， 1981 [15]Sacco， 前注4， 150 [16]参阅AcP200 （2000）德国民法一百年专号多篇论文。

[17]英美法的继受只有先占（settled）和迫让（ceded）殖民两种方式 ﹐没有自主继受之例﹐参阅Cruz， Peter De， Comparative law in a changing world， 1995， 123 [18]Wieacker， Aufstieg， Blüte und Krisis der Kodifikationsidee， FS Boehmer， 1954， 35ff. [19]Irti， L‘età della decodificazione， 1979， 转引自Basedow， Jürgen， Das BGB im künftigen europ？ischn Privatrecht：
Der hybride Kodex， AcP200 （2000）， 466， Fn.90 [20]Kübler， Kodifilkation und Demokratie， JZ1969， 651 [21]Schneider， Hans， über Einzellfallgesetze， FS Carl Schmitt， 1959， 159-178﹐用Irti的说法﹐就是社会已从法典预设的中央调控系统转变成一个个自 主的「微系统」﹐唯赖宪法居高整合而已。

[22]其实十九世纪的Savigny就已经把价值易于僵化作为反对法典化 的主要理由，转引自Pound， Roscoe， Codification in Anglo-American world， in：
Schwartz， Bernard （ed.）， The Code Napoleon and the Common Law world， 1956， 285[23]现在仍躺在立法院抽屉里，明年立法院届满就将视同撤回的物权 法修正案，总计增、删、改的条文数多达217条，现行条文也才210条，对立法院 来讲无疑是一项大工程。眼看通过无望﹐而拖延期间又有不少新的修法意见﹐主 管本案的法务部已经另成立委员会重新研拟﹐并改采逐堡推进的策略。

[24]Harmathy， Attila， Codification in a period of transition， 31 U.C. Davis L. Rev. 793 （1998） [25]就此说得最透彻的就属Zweigert/K？tz的比较法教科书了，可参 An introduction to comparative law， 3ed.， 1998， Chap.18. [26]Merryman， 前注5， 28f；

Van Caenegem， R.C.， Judges， legislators professors， Chapters in European legal history， 1987， 152-155 [27]参阅陈起行，法典化研究，收于「法形成与法典化－法与资讯研 究，1999，页114 [28]依修法理由说明﹐主要目的即在「找出法典外滋生的特别法﹐并 整合成为法典恒常的部分」﹐参见BT-Drucks.6857， 并参Ebel， Friedrich， Kodifikationsidee und zivilrechtliche Nebengesetze， ZRP1999， 46ff…… [29]总计大约五个单行法，一百余条文，可参 Huber/Faust， Schuldrechtsmodernisierung， Einführung in das neue Recht， 2002， 496-501；

Duve， Thomas， Verbraucherschutzrecht und Kodifikationsgedanke， 2002， 793ff. [30]Rubin， Paul H.， Growing a legal system in the post-Communist Economies， 27 Cornell Int‘l L. J. 9-11 （1994） [31]Harmathy， 前注24， 791 [32]转引自Basedow， 前注8， 466， Fn.91 [33]荷兰民法第三编第十四条规定了「公法优先于私法」的原则，即 任何人其依民法所得主张权利的行使，不得违背公法上成文及不成文的规范。此 外由于荷兰公法学说向来承认公营事业得以私法或公法手段来达成目的﹐故本 规定的目的也在限制此一「手段自由」的学说﹐避免国家「遁入」私法，规避行 政法上本应遵循的原理原则﹐参阅Mincke， Wolfgang， Einführung in dasniederl？ndische Recht， 2002， 45；
更早则如瑞士民法第六条的规定﹐同其意 旨。

[34]硬把不同本质的公私法夹杂规定﹐如苏联民法典﹐结果反而不 能适应社会较大的变化﹐同此可参孙宪忠﹐制定民法典的主要难题﹐法学﹐ 2003， 第5期﹐页44 [35]拙文﹐私法自治中的国家强制﹐中外法学﹐2001. 第13卷第1期 ﹐并收于走入新世纪的私法自治﹐中国政法大学出版社﹐2002， 称此为民法「维 持体制中立的奥秘」（页4-9）。

[36]有关台湾公私法在技术和理念上的调和﹐可另参拙文﹐从动态 法规范体系的角度看公私法的调和﹐以民法的转介条款和宪法的整合机制为中 心﹐月旦民商法杂志﹐特刊号﹐2003， 页74-106 [37]Canaris， Wandlungen des Schuldvertragsrechts –Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， AcP200 （2000）， 275-364，中译参看中外法学﹐2001， 13卷第1期﹐页36-80 [38]Hesselink， Martijn W.， The new European legal culture， 2001. [39]soft law， 指的是形式上没有拘束力、由不同民间商会﹐或学术 团体研订的法律原则或草案﹐实际上却对欧洲民商法的调和发挥了可观的效果 ﹐Hesselink， 前注﹐58-59 [40]有关形式主义的历史背景﹐可参关涛﹐民法典的形式理性﹐出 处待补。

[41]比如在德国有一定影响力的民法经济分析﹐可参Sch？fer /Ott， Lehrbuch der ？konomischen Analyse des Zivilrechts， 3A.， 2000 [42]此所以德国在重编债法时﹐并没有为了资讯完整而把所有形式 上的民事规范都纳入，而采纳了多数学者看法只把具有「一般性」的民事规范纳 入法典﹐如Westermann， Sonderprivatrechtliche Sozialmodelle und das allgemeine Privatrecht， AcP 1978， 158ff.；

Liebs， Sonderprivatrecht für Ungleichgewichtslagen？ AcP 1978， 196ff.，Canaris则很清楚的诠释了契约自由 实质化的内涵﹐完全与基于社会政策或经济政策所作的实质调整无关﹐这些都仍然留在特别法﹐前注37文。

[43]唯一的例外就是刑法﹐主要内容针对的是自然犯罪（mala in se） ﹐只是一般伦理的转化（所谓最低的道德界限）﹐因此虽和其他行为规范一样以 人民为主要规范对象﹐人民只要凭其良知良能即可避开法网﹐立法者却可以针 对裁判者使用较为精准的法律概念﹐乃至形成一套严密的法典﹐而对各种不同 的犯罪情形做出公平细致的裁判。

[44]拙文﹐缔约过失责任的经济分析－从现代交易的阶段化谈起﹐ 预订刊出于台大法学论丛。

[45]立法学上的讨论﹐可参Müller， Georg， Adressatengerechtigkeit und Allgemeinverst？ndlichkeit –Der Verst？ndnishorizont des Adressaten als Kriterium der Gesetzessprache， in：
Sch？ffer/Triffterer （hrsg.）， Rationalisierung der Gesetzgebung， 1984， 35ff. [46]参阅Mattei， Ugo， Comparative law and economics， 1998， 207-210 [47]Roscoe Pound曾列举五大缺点︰一、明确性不足﹐二、浪费人力 ﹐三、规范形成缓慢﹐四、新旧规范杂陈﹐五、制定法与案例法关系混乱﹐参前 注22， 288-290 [48]较近的整理可参Weiss， Gunther A.， The enchantment of codification in the common law world， 25 Yale J. Int‘l L.， 435-533 （2000）﹐ 作者认为英美法系的经验支持欧洲民法典的努力。

[49]梁慧星﹐当前关于民法典编纂的三条思路﹐中外法学﹐2001， 第13卷第1期﹐页110 [50]台湾的经验分析可参拙文﹐韦伯理论在儒家社会的的适用－台 湾法律文化与经济发展间的关系﹐收于「经济法的挑战」﹐1994， 页59-81 [51]Harmathy， 前注24， 790-791﹐指出匈牙利在一九九○到一九九 七年七年之间共制定了894部法律﹐政府和部会的法规命令各达1635和2331件﹐ 宪法法院的判决501件﹐藉法典化来整编便极有实益。大陆的情况也差不多﹐可 参王文杰﹐中国大陆法制之变迁﹐2002， 第四章。苏永钦