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代位权制度完善论文
代位权制度完善论文 一、代位权的概念 所谓代位权,是指债务人怠于行使其对第三人(次债务人)享有的权利而有 害于债权人债权时,债权人为保全自己的债权,请求人民法院以自己的名义代位行 使债务人的权利,又称为代位诉权或间接诉权。二、我国代位权制度存在的不足 通过对代位权相关理论的研究和根据《合同法》及《最高人民法院关于适 用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》等我国现行的相关代位权的 规定并结合现实进行分析,我国的债权人代位权制度仍有一些漏洞和不足。
1.产生法律上的冲突 (1)与有关执行制度产生冲突以及存在的执行困难 第一,根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题 的意见》第三百条规定的是“代位申请执行”制度,该制度与代位权制度会发生冲 突,如依据现行代位权的法律规定和依据代位申请执行制度,对于多债权人都可以 依据这两项制度在法律实现自己的债权,这样会产生冲突,使两种制度在最后都无 法执行,因为在法律上并没有规定两种制度的效力的高低问题。
第二,债权人可以向债务人申请债权,也可以向次债务人提起代位权诉讼, 这样就可能产生了两份生效的法律文书,而两个清偿者之间又不是连带关系,导致 不知该执行那个生效的法律文书。
(2)债务人怠于行使其权利难以确认导致债权人举证困难 债务人怠于行使其权利难以确认。债务人债权一到期,判断是否怠于行使 权利困难,不利于人民法院的掌握。债务人不积极(怠于)行使自己的权利而有害于 债权人的债权是恶意还是过失难以认定这样导致债权人举证困难,因为债权人起 诉第三人(债务人的债务人)因债权人与第三人未发生经济往来,除了债务人和第 三人主动提供,需要他们配合才能完成诉讼,否则无法知晓其债权是否到期以及债 权的种类、数额。而法律又未规定代位权的诉讼实行证明责任的倒置;有无不可 抗力、已过诉讼时效未履行债务更是不得而知。2.我国代位权的种类偏少 基于实现债权人债权功能的定位,只能将代位权的客体限定为具有金钱给 付内容的到期债权,否则根本无法操作。这样一来,便大大缩小了代位权的适用范 围,使得在享有同样债权的债权人之间,仅仅因为其债务人的债权标的物不同,而 导致一部分债权人享有代位权,另一部分债权人却丧失代位权,对后者来说便显得 不公平。而在国外立法中,代位权的客体非常广泛,除了与人身关系密切的权利外, 几乎凡是具有财产内容的民事权利,都可以列为代位权行使的内容。债权人不愿 提起代位权诉讼我国代位权的种类偏少 3.对代位权行使方式规定过于狭窄 我国法律规定代位权只能以诉讼方式行使,不允许债权人以直接形式向次 债务人主张。一般民事权利可以通过两种手段行使,即直接向义务人主张和诉讼 手段。事实上,在很多情况下,事实清楚、争议不大的代位权关系是可以通过直接 行使的方式来实现的,这样也能够减少诉讼、降低成本。所以,法律应给债权人更 多的选择,允许债权人根据自己的实际来选择方式行使代位权,最大化地发挥代位 权制度的功能。
4.代位权人不享有优先受偿权 当债权人行使代位权胜诉后,其履行的债务应当纳入债务人的总资产中,作 为对外债务的总担保。债务人还有其他债权人的时候,行使代位权的债权人仍然 是平等债权,与其他债权人处于平等的地位,不能优先受偿。因为法律及司法解释 没有规定代位权行使的结果直接归属于起诉的债权人,这不利于保护代位权人的 诉讼积极性。
三、完善我国代位权制度的几点建议 下面,是就其中的一些不足提出的几点完善建议: 1.调整立法体例 我国将代位权制度规定在了实体法当中,这种立法选择无疑是正确的,但代 位权制度除了适用于合同之债外,理应适用于侵权之债、无因管理之债和不当得 利之债,只将代位权制度规定在合同法中,会大大限制其适用范围,我认为,虽然在债的履行中,债务人用债权人行使代位权取得的财产来偿债,但就其本质而言,它 不属于债的履行范畴。由于代位权的行使体现了债的对外效力,是债的效力扩张, 与债的效力有一定联系,因此在债法总则中加以规定,能弥补债权人代位制度适用 范围过窄的缺陷。
2.扩大代位权的适用范围以及增加代位权权种 (1)债权人代位权的客体应否包括“未到期债权” 代位权的规定债务人怠于行使的应当是到期债权,否则,债权人不能行使代 位权。其规定忽略了实践中存在大量的特殊情况,但就未到期债权而言,如次债务 人预期违约,根椐法律规定,债务人对次债务人享有在履行期限届满之前要求其承 担违约责任的权利。为了防止从表明不能履行义务到清偿期届满这一阶段次债务 人现有财产的减少,切实有效保护债权人利益,我国代位权制度理应赋予债权人在 此种情况下享有代位权。此外,当次债务人处于破产场合时,破产法相关规定将破 产宣告时未到期债权视为已到期债权,因此,代位权制度也应规定,在此种情况下, 债权人可行使代为请求权,按照相关法律规定将实际未到期的债权代位申报加入 破产债权。
(2)代位权客体范围应否包括“其他权利” 结合各国立法及我国的实践,在今后的立法中应增加以下代位权内容:(1) 物权及物权的请求权,如所有物返还请求权、妨害排除请求权;(2)基于侵权的赔偿 请求权;(3)基于合同的债权及基于无因管理和不当得利的偿还或返还请求权;(4) 以财产的利益为目的的形成权,如合同解除权;(5)以财产利益返还为主要目的的 确认主张,如因重大误解而产生的变更权、撤销权;(6)债务人的代位权和撤销权。
3.准确界定举证范围,科学、合理地分担证明责任 举证困难是影响代位权功能发挥的最大障碍。债在代位权诉讼中,存在着 多重法律关系,既有债权人与债务人之间的关系,又有债务人与次债务人之间的关 系,还有债权人与次债务人之间的关系,不同的法律关系有不同的证据,把全部举 证责任都归责于债权人,对于债权人来既不公平的,也不可能。为此,在贯彻“谁主 张,谁举证”民诉法举证总原则下,应尽可能从有利于债权人行使代位权的角度出 发,来确立债权人、债务人、次债务人的举证责任。这样有利于法律的公平公正。
