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法典法、判例法与中国的法典化道路（下）
法典法、判例法与中国的法典化道路（下） 下篇：法律形式合理性与中国之法典化道路 （一）法律形式合理性之思考 德国著名社会学家马克斯·韦伯对西方法的“合理性”问题有过充分论 述。他把“合理性”分为“形式合理性”和“实质合理性”两种，所谓形式合理性是指 一种纯形式的、客观的、不包含价值判断的合理性，它主要表现为手段和程序的 可计算性、形式的合逻辑性。所谓实质合理性，是指立足于某一信念、理想的合 理性，为达此目的可牺牲一切。这种理想和信念就是“四海之内皆兄弟”，对全体 社会成员的需求给予同等的满足，保证其权利和义务分配上的实际平等。马克斯 ·韦伯把历史上的法分为合理的、传统的和神授的三种类型，把第一种称为“形式 法”，即符合形式合理性的法，后两种统称为“实质的伦理法”。对于“形式法”， 他解释说：“所谓形式法律，是指来源于罗马法中的形式主义审判原则的法律体 系，它是由一整套形式化的、意义明确的法规条文组成的，它把每个当事人都以 形式上的‘法人’对待并使之在法律上具有平等地位，它只依据法律条文对确凿无 疑的法律事实作出解释和判定，而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义 的原则，同时还要排除一切宗教礼仪、情感和巫术的因素。” 对于“形式法”，马克斯·韦伯总结了四个特征：第一，它是由一套形 式化的、意义明确的法规条文组成，而不是由宗教命令、伦理规范和风俗习惯组 成的。因此，它是由代议制的立法机关依据立法程序自觉制定的。第二，这些法 规条文已经体系化了，经过分析得出的法律判断以整合的方式构成逻辑清晰的、 内在一贯的、至少在理论上是非常严密的法规体系。一切可预见的实际情况都必 须在逻辑上被包含在其中。因此，法能够像技术合理性的机器一样运行，从而保 证个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并且极大地提高了预言他 们行为的法律后果的可能性。程序变成了以固定的，不可逾越的“游戏规则”为限 制的，特殊类型的和平竞争。第三，构成这些法规的法律概念是语义明确的、经 得起逻辑分析的。第四，这些法规能用理智加以控制，摆脱了神秘的方法和手段， 诸如宗教仪式，巫术方法等。此外，这种法律还有实体法与程序法、法律问题与 法律事实、立法工作和司法工作分开等特点。尼尔·麦考密克也对法律合理性问题有过专门论述。他说：“我们在构 筑我们的法律制度和执行这些制度的程序中都需要高度的合理性。法律推理不仅 是由实践合理性所支配，而且是实践合理性的一种形式。我们不应当低估合理性在法律推理中的广泛运用。但我们应当认识到即使在这种情况下也有一些限度， 即经验的判断不能超出为何可以用法律的逻辑解释的理由。在法律和法律程序中， 合理性是首要的优点……。” 他认为合理的法律制度除了要有一套能普遍适用的、 始终如一、没有矛盾的规范系统，还要有相应的立法机构和执法、司法机构，从 而使这套规范能真正地运行和完善。他说：“一项合理的法律程序要求有旨在支 配一群人的行为规范，从给这种行为提供严格的评价标准的意义上是规范……这 些规范的主旨应该是无处不在的（但可能只是或多或少地普遍适用），而且它们 应该是一致的，即没有相互的矛盾或冲突。为了保证把这些规范经常和持久地适 用个别的情况，就必须在有关的社会内任命一些人担任司法职务。对有争论的进 行裁决的过程必须包括一个合理的进行实地调查的过程。修改或修正整套规范的 持续的过程，要求存在一个立法者和立法机构，有一个由训练有素的法律工作者 组成的专家团体供他们咨询。” 但是，麦考密克却把一个形式上合理的法律体系 的形式上的合理性仅仅看成是一个真正合理的法律体系的必要条件而非充分条 件，“法律合理性或法律推理作为一种合理的论述模式而言必须总是包括比仅仅 从规则推理更多的东西”， 在他看来仅仅追求形式上的合理性是不够的，还应追 求实质的合理性。
虽然麦考密克在很多方面继承了韦伯的法之合理性思想，但又有明显 的不同：韦伯理解的真正合理性只是形式合理性，他所理解的合理性的法，只是 法规体系的合逻辑性，只是一个能供任何人使用，能解决一切社会问题的协调统 一的法规体系。但麦考密克认为，合理性的含义中虽包括合逻辑性的意义，但不 能仅仅归结为形式上的合逻辑、合理性问题实际上是价值问题，法律的合理性除 了要求其规则体系的合理性，其产生和适用过程也要有合理性，法律的合理性还 应与社会的道义观念结合起来，加入智慧、同情、正义感等因素。韦伯否认形式 合理性与实质合理性的相容性，他认为形式上的合理性一定意味着实质上的非理 性。但麦考密克认为，形式合理性与实质合理性是相容的，而且是相互依赖的。
法律合理性，特别是法律形式合理性之探讨在国内学术界才刚刚起步。
总的说来，国内学术界坚持法律的形式合理性与实质合理性是不可分割的，并认 为实质合理性比形式合理性更重要。不过，就法律形式合理性本身而言，韦伯的 观点对国内法学界有较大的影响。以公丕祥的观点为例，公丕祥将法律形式的合 理性与法律实质的合理性，分别视为法制现代化的实证标准和价值标准。在他看 来，法律的形式合理性（他称之为法律的形式化）具有以下表现形态：（1）法 律规范的严格性。法律规范的本质特性是表现了掌握国家权力的统治阶级意志， 受到有组织的国家强制力的保护。为使这一本质特性得以实现，法律规范必须外化为逻辑形式上严格明确的具体规则。在大多数情况下，这种规范需要借助于逻 辑分析的手段加以展开，通过具体的解释技术，适用于个别案件。（2）法律体 系的完整和谐性。在法律的运动发展中，每个国家的个别法律规范必然地组合为 一个完整有机的法律规范总体结构。法律规范的总体结构反映了构成它们基础的 社会关系的结构性，反映了构成法律体系各个要素之间的相互联系及其内部的和 谐一致性。法律规则体系是一个结构严谨、层次分明、内在联系紧密的有机整体。
在这一有机体中，各个要素既互相联系，又各具法律属性和职能，发挥着各不相 同又相互影响的作用。（3）司法过程的程序法。司法过程实际上是通过法律适 用这一中间环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求，转化成为社会成员的具体 单个的行为。司法的任务在于把一般分割应用于特殊情况下的具体事实，从而使 司法判决具有可靠的预测性。（4）法律的效益化。法律的形式合理性建立在制 度、功能和效益的基础上。法律形式主义运动要求通过立法活动制定出来的法律 能对社会产生实际的影响，从而表明法律是有效益的。
武树臣通过对法律文化的动态研究，探讨法律形式与法律内容的关系。
他认为，在法律文化的发展运动中，法律文化的内容（即基本精神）和法律文化 的样式（即宏观的外部特征）之间的相互联系与作用，构成了法律文化发展运动 规律性的一个侧面。一方面，是内容决定样式，在法律文化的发展运动中，法律 文化的内容改变了，它就要求改变与之不相适应的样式，促使样式或迟或早地发 生变化，直到两者基本协调为止。另一方面，样式具有相对独立性和广泛应用性。
如秦代以成文法取代以往的判例法，但却在特定情况下承认判例（廷行事）的使 用价值；
辛亥革命后中华民国的法律文化虽然是对封建法律文化的否定，但却沿 用了成文法与判例法相结合的混合法样式。由于法律文化样式是长期法律实践活 动的产物，是高度凝练的定型了的东西，因此，在一定意义上说，任何法律样式 本身都体现其自身的合理性。在法律文化的发展过程中，内容和样式的关系是动 态的多层次的。有时样式变了，仍可保留部分旧的内容。武树臣还认为，从法律 文化的内容而言，人类法律文化是以平等精神为起点，经历等级不平等（身份的 和财产的等级制度），而后向平等精神发展。从法律文化的样式而言，总是由单 一法（即成文法型或判例法型）向混合法型（即成文法与判例法相结合）发展的。
刘作翔曾对“理想法律模式建构”之“内容要件”和“形式要件”有专门 的论述。他认为，形式是法律模式的载体，离开形式这一载体，任何法律就不成 其为法律。如果没有适当的、合理的形式表现，法律模式也就难以成为理想的模 式，那些理想的法律构成内容要件也就无法得到正确的表达和表现。法律的内容 和形式相辅相成，同等重要。他认为，成文法律中的理想法律模式，在其建构过程中，应具备以下形式要件：（1）语言的明确性。从形式上讲，语言是法律的 载体，是法律的建筑材料，就形式意义而言，语言是法律的生命，法律中的语言 以及法律中所采用的文体是一种不同于文学作品以及法律论文的特殊语言和文 体形式，它忌讳情感色彩而讲求严谨、求实、明确、易懂。（2）法条的具体性。
作为法律规则和法律规范表现形式的法律条文，不同于一般的法律学说和法律原 则，它是对人们行为及其权利义务的具体规定，因而必须具体化，明细化，便于 人们掌握、理解、运用和操作。（3）内容的易懂性。法律内容的易懂性是从法 律的目的、功能角度提出的一个必然要求，这一要求是建立在语言的明确性和法 条的具体性基础之上，并且还取决于该法所适用的社会成员的文化接受能力。
（4）结构的合理性。在法律创制中，应合理安排法律的结构，使其成为层次分 明、逻辑合理、严谨一致的有机组合和排列搭配。（5）体系的完整性。前述四 个形式要件是就单个法规、法典而言的，但现代社会的法律是成体系的，理想的 法律模式需要通过结构优化，创建一套完整的法律体系。
在我看来，首先，特定的法律形式总是和特定民族或国家的传统文化 相联系的，对一个民族或一个国家而言颇具合理性的法律形式，对另一个民族或 另一个国家而言未必是具有合理性的。一般说来，一个民族或一个国家的法律形 式是经过一个民族或一个国家长期的实践而形成的，它与相应立法、司法机构的 设置，专业人员经验的积累，民众的普遍适应性相结合，具有一定的独立性与稳 定性，并形成相应的自我完善机制，当它自我完善到一定水平时，就是所谓的“合 理性”。19世纪大陆法系之法典法，普通法系之判例法，对应于各自的文化基础 而言，都是具有形式合理性的法律。但由于文化基础的不同，民族间、国家间的 法律形式的“移植”有时比法律规范、法律原则的“移植”更为困难，正如英国的信 托观念、信托制度已逐渐被一些非普通法系国家所接受，但英国关于信托的衡平 法判例形式却很难传播至普通法系之外。
其次，法律的形式合理性也有一个相对统一的标准，当特定的法律形 式在世界法律文化的总体发展中已达到当时代较高水平的内在“和谐性”-即法律 的确定性与适应性、普遍性和自治性之平衡时，该法律形式就可称之为具有合理 性。从一定意义上讲，所有的法律形式都有其存在之合理理由，但不能认为都具 有合理性，合理性是一个相对概念，它应该是同时代的法律相比较得出的结论；
较落后的法律形式之淘汰与较合理的法律形式之被模仿都是必然的。中国唐代的 律令法体系是封建时代具有形式合理性的法律之一，与中世纪西欧大陆的封建法 相比，有较高的内在“和谐性”，但与近代大陆法系的法典法或普通法系的判例法 相比，它又是落后的，因此，中国法近代化过程中法律形式合理性之努力，必然是一个借鉴西方模式的过程。
第三，法律形式的合理性又是在法律的动态发展中，在法律的确定性 和适应性、普遍性和稳定性的相互弥补中不断实现的。例如，英国普通法的出现 解决了诺曼王朝前英国习惯法的杂乱状态，普通法逐渐成为全英格兰普遍适用的、 表现为王室法院判例的统一习惯法。但是，令状制度所导致的严格的形式主义， 逐渐导致普通法的僵化，随着国王特许的大法官自由裁量权的出现，一种灵活的 制度-表现为大法官法庭判例的衡平法应运而生。工业革命后，国会立法更以一 种引导古老判例法进化的力量出现。通过普通法和衡平法的二元平衡机制及制定 法对判例法的刺激和补充，促使英国判例法在确定性与适应性、普遍性与自治性 之间的相互弥补，持续维持其自身的“和谐性”。法国的法典编纂结束了在法国频 繁诱行像更换马匹一样更换法律的时代，但法律的条文化很快便带来僵化的弊病。
法典法在其概念、体系不断完善的同时，逐渐形成了法律解释、参考学说与判例 等配套措施，法典法自身的可操作性得到加强。从大陆法系法典法和普通法系判 例法的发展中可以看出，立法的科学性和法官自由裁量权的相互补充，是当代法 律形式合理性得以实现的基本途径。
第四，虽然从总体来说，法律的合理性首要追求的是实质的合理性而 非形式的合理性，但是，法律实质合理性的实现，有赖于法律的形式合理性，因 此，厚此薄彼都是不可取的。在法的发展长河中，法的内容的差异大多大于法的 形式的差异，但随着市场经济将世界连成一片，及大工业和高科技促使世界的迅 速发展，各民族、各国法律内容的趋同性步伐已大大加快，超过了法律形式的趋 同性步伐。其实，法律形式的个性化发展，并不当然阻碍法律内容的共性发展；
当法律内容的合理性在当代改革者们的努力下以潜在的或明显的共性化表现出 来时，法律形式的合理性则常常基于不同的文化基础仍有强烈的个性化特征。因 此，法律形式的借鉴或移植有时要比法律内容的借鉴或移植持更为谨慎的态度， 只有认真寻找本民族本国文化与他民族他国文化之连接点或接近点，在尊重本土 文化的同时，对外来文化兼容并蓄，才能找到法律形式合理性的成功之道。
（二）中国必须走法典化道路 综观历史和现实，中国必须走法典化道路。
1.法典化是发扬我国制定法传统的需要 中国古代形成了深厚的制定法传统，相对而言，它与大陆法系相似而距普通法系甚远。中国传统法律以国家制定法为主要特征。作为基本法典的律在 国家制定法中占主导地位，自秦汉改法为律后，历代王朝均以前朝之律为基础修 订本朝之律，直至最后一个封建王朝-清朝，延绵不断，形成了制定成文法典的 深厚传统。特别是公元7世纪制定的《唐律》及《疏议》，内容完备、体例周详， 是中国古代法典的代表作。除作为基本法典的律外，还有其他一些制定法形式对 它进行补充，如唐代的令、格、式，从而形成一个以刑法为主，包括行政法、诉 讼法和民事法等方面法律的国家制定法体系。与国家制定法相对应，历代出现了 廷行事、决事比等在司法实践中创制的判例。判例是对作为基本法典的律的补充， 有价值的判例被抽象成为法条并被律所吸收，律的欠缺和习惯法的存在，使判例 的适用成为可能。不过，中国古代判例的效力主要来自皇帝而非普通法官，判例 的形式少具体事例而多一般规则，这是一种较为法条化的判例，因此，比起以“遵 循先例”原则为核心的英国式的判例法有很大的距离。与国家制定法相对应，历 代的宗族习惯法在国家制定法鞭长莫及的领域发挥作用。一方面，宗族习惯法的 效力来自于国家制定法的认可，它是国家制定法的延伸，另一方面，宗族习惯法 本身又成为国家制定法的一个源泉，宗族习惯法还是效忠王朝、监督守法、制止 犯罪、遏制诉讼的一道天然屏障。宗族习惯法有趋于成文化的发展。
中国法的近代化已逐步走上了大陆法系的法典化道路。从清末沈家本 负责修正清律至国民党当权之时，中国的法制改革均以参仿日、德模式编纂法典 为主要形式。到民国时期，中国古代法律-中华法系的传统特色基本消失，其法 律的内容和形式均与大陆法系雷同。清王朝的迅速崩溃，使清末的许多法制改革 措施得不到切实的贯彻执行，从这个角度来说，中国法律的近代化是一个悲剧。
但清末改革，使中国的法律摆脱了诸法合体的封建形式，赋予中国法律以大陆法 系法典形式的部门法体系，在法制发展的道路上走出了艰难而重要的一步。民国 时期的法制改革是清末法制改革的继续，在大量引入西方法学研究成果的同时， 以日、德法典为楷模进行大规模的法典编纂，吸取并运用大陆法系的立法原则和 立法技术，完成了包括宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政法的 六法体系-这是一个以法典为核心，以单行法为辅助的制定法体系。虽然有判例 和解释例，但仅仅起到对制定法的补充作用，它们既不以“遵循先例”原则为依据， 又没有形成一整套法律规则，因此与普通法系的判例法相距甚远。
新中国法的发展，在经历了一个曲折的过程后逐步完成了一个相似于 大陆法系法典法模式的制定法体系。新中国法是在废除民国时期立法的基础上建 立的新型法律制度，但并不意味着废除法典化方法。在本国传统和前苏联法制模 式的直接影响下，新中国法经历了从“政策法”到制定法的逐步法典化过程。由于作为基本法律的民法典迟迟未能出台，中国的法典法体系还未能真正实现，但从 当代中国现有的制定法体系来看，就法律形式角度而言，十分相似于大陆法系的 法典法模式。
可见，社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独特之 处，但中国自重视立法的作用以来，其轨迹基本上是沿着法典化的道路前进的。
需要注意的是，中国并没有像普通法系国家（特别是英国）那样存在 长期和牢固的判例法传统。回顾中国几千年的法制演化的历史，作为补充性法律 渊源的判例并没有在中国的法律文化中留下什么强烈的印记。与作为制定法的律 典的长期至尊地位相对照，判例的法源地位并非被每一朝代所承认。判例多是作 为统治者的权宜之计，而且，在中国历史上也未留下什么好名声。
在中国古代法律文化中，制定法早已形成传统，而判例仅仅是对传统 的小小点缀。如果同时将中国古代的制定法与大陆法系具有形式合理性的法典法 相比，将中国古代的判例与普通法系具有形式合理性的判例法相比，虽然差别都 是明显的，但就形式特征而言，中国古代制定法与大陆法系法典法的距离还是明 显接近于中国古代判例与普通法系判例法的距离。中国法在近代化过程中步入大 陆法系的法典化进程，实际上是一种较接近于中国法律传统的选择。当代中国法 的形式合理化仍然不能割断历史，中国古代的制定法传统和中国近代的法典化经 验已经构成了当代中国法典化的历史动力。
2.中国是个人口及地域大国，走法典化道路是维护国家稳定和统一的 需要 与其他法律形式相比，法典的长处在于它的包容性、系统性、科学性、 确定性、整体性和直观性。法典是国家立法权高度垄断的产物，是国家权力机构 向全国发布具有普遍法律约束力之“命令”的最佳途径，有极高的权威效力；
同时， 法典易为全体公民所知晓并产生普遍遵守的社会效应。法国、德国和瑞士等大陆 法系国家的法典化进程向我们展示了从推进国家法制统一到促进国家政治统一 的成功经验。有学者指出：“（目前中国）由于没有这样几部各集一类法律规范 于大成的法典，现今各地方在具体适用法律的过程中，有时不得不根据较为简单 和概括的国家性法律重新制定相应的实施法，而这些具体的实施法往往也会出现 一些不必要的地方之间的差异，从而在一定程度上损害法律的安全性与统一性。” 我国的历史发展和现实国情决定了我国是一个采取单一制国家结构形式的统一 的社会主义国家，并在宪法的基础上建立起包括基本法律、法律、行政法规、地方性法规在内的法律体系，只有将基本法律及较重要的法律采用法典的形式，才 能确保中央立法机构的立法权威，确保法律体系和法制的真正统一性。
法典化也是巩固中国现行政治制度的需要。1982年宪法规定，“中华 人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会 和地方各级人民代表大会。”“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原 则。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责， 受它监督。”“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法 权。”“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人 的干涉。”（第2、3、58、126条）这说明人民表大会制度是我国根本的政治制度。
法典化既是国家立法权高度垄断的产物，反过来，它又有助于维护国家对立法权 的垄断，维护立法权在国家权力中的优越地位，这必然有助于维护我国的人民代 表大会制度。
随着“一国两制”的理论与实践，香港和澳门的法律在保持基本不变的 前提下将归入中国的法律体系，为了保持新形势下中国法律体系的内在秩序，为 了保持社会主义法律的主体地位及全国性法律的权威效力，国家主要法律的法典 化显得更为迫切。有学者颇有见地地指出：“在这种格局下，如果国家性的法律 体系中没有几个基本的，高度概括化、高度科学化、高度系统化，广泛包含和普 遍适用的主要法律或法典，那么在国家性法律体系和特别行政区法律体系之间就 会发生反常的不和谐甚至失衡现象，即地区性的法律体系中所具有的法律形式或 渊源，将要比国家性法律体系中所具有法律形式或渊源更为丰富或等级更高。这 不仅直接说明国家性法律的不足，还会给国家性法律本身的权威性和普遍性（或 整体性）带来问题。在这些情况下甚至会产生地区性法律反过来影响国家性法律， 即地方性规范向国家性规范倒流的情况，这是我们不可不预见的可能。” 由于香 港和澳门作为我国的特别行政区将享有独立的司法权和终审权，中央司法权相对 于特别行政区的地方司法权而言并无直接的优越地位，这样，维护中央立法权之 权威性就显得更为重要。中央重要立法之法典化，有助于将来之特别行政区在保 持立法相对独立及法制固有特色之前提下，自觉接受中央立法之积极引导与影响， 从长远来说，有利于一国多域之中国法的趋同发展，有利于维护中国的长期稳定 与统一。
3.法典化是中国社会经济改革的需要 虽然关于法的本质在世界学术史上有过无数次争论，但作为法的功能 之一的社会改革功能已逐渐被越来越多的人所认识。耶林称：“目的是全部法律的创造者”， “我们的时代期待于法制的不仅是要它建立程序，而且是想通过新 的法律手 （三）中国怎样走法典化道路 中国的法典化必须注意：
1.确立理性主义和实用性相结合的立法原则 理性主义是罗马法精神的一个支柱，是大陆法系法典法传统的基本动 力。我国对立法规划的重视实际上也是立法理性主义的体现，但仅仅这样，对一 个国家的法典化来说是远远不够的。
理性主义要求立法的超前性，法典化应该是一种具有强烈超前意识的 大规模立法活动。世界法律发展史告诉我们，“与其说历史是反映社会生活的镜 子，不如说它是开向社会生活的推土机。至少在这里我们应注意人的认识的能动 性，法典不仅是对社会生活的映照，它还是对社会生活的塑造。” 在法典化的进 程中，过分强调客观条件的成熟性是不合适的，如果需等到一切问题都解决及一 切条件都具备时再考虑编纂法典，就会大大落后于社会现实。法典化应该是立足 于社会现实，而超越于社会现实，必须是一种超前性的立法，这样，法典才能真 正起到指导法律实践和社会生活与生产活动的作用。
理性主义的立法原则要求对立法的内在体系化作充分的思考和设计， 法典自身应该是高度理性的体现。一般说来，人对法典有正义、安全、效率、灵 活、简短五种价值要求，然而，这五种价值要求之间的互克性则远胜于它们之间 的互补性。根据系统科学原理，“系统的各元件通过结构才组织为一个整体系统。
结构愈合理，系统的各部分之间的相互作用就愈协调，系统在整体上才能达到最 优。” 为了实现法典的最优化，就是要努力实现这五种价值的最优化，实际上也 就是要努力达到各价值之间的协调，这必须同在理性主义原则的指导下，寻找和 设计法典的合理结构。在法典的合理结构中，应将法律的诸价值各赋形于一定的 法典元件，使每一法典元件成为某一法律价值的物质承担者，通过发挥法典各元 件的功能来实现法律的诸价值。同时，要建立一个具有整合功能的法典元件，协 调法典各元件之间可能发生的矛盾，使法典各元件真正成为法典整体的有机组成 部分，使法典的系统功能得到充分发挥。
理性主义要求在立法中重视法学家的作用，重视法律学说的作用。尽管世界各法系法律的发展都受法律学说的影响，但是大陆法系的法典化对法学的 倚重是任何其他法系所不及的。从罗马的《国法大全》诞生到欧洲大陆各国的私 法典编纂，法律学说一直是法典化的基础和强大动力。中国现今的立法常常容易 就一时一事作出规定，有时几年就失去意义，这虽然和社会经济的剧烈变化有关， 但也不得不看到中国的立法常常缺乏坚实的理论后盾，法律学说在立法中的应有 作用没有很好地发挥出来。法典化是具有历史意义的社会工程，特别是我国的法 典化目前正处于一个经济和政治实行重大变革的时期，法律学说的前导性和指导 性不仅是十分重要的，而且是十分迫切的。法学家和法律学说在法典化进程中作 用的发挥，既是立法民主化的问题，又是立法科学化的问题，这既需要国家领导 人的真正重视，又需要法学家们的自身努力和法律学说的真正发达。
法典化在宏观上应树立理性主义，在微观上则应强调实用性。法典用 语的实用性要求法典的用语必须同时具备精确性、通俗性和易操作性。原法国民 法典修改委员会主席莫朗迪埃尔教授指出：民法典“要达到其目的，这些规则应 以尽可能简洁清晰，且首要是具有实用特征的语言表述，我们力求避免那些必然 暗含一哲学体系的学术惯用语句。一部法典并非一部教条的著述，它的形形色色 的条文并非作为象一部各部分彼此衔接依次展开的书让人去阅读。每条都是向市 民发出的一个命令，一个尽可能自足的命令。表述的逻辑性并不如词语的精确性 重要。” 在各国民法典中，《法国民法典》的用语在明确和通俗性方面技高一筹。
2.树立立足本国和大胆借鉴外国经验的立法原则 法的健康发展，应该是民族化和国际化的统一，正如法国比较法学家 勒内·达维德所说：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照自己的传统自定 制度和规范是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的 经验中吸取源泉。” 法的民族化是法律朝个性方面发展，它重视内向的、纵向的 衡量和继承。法的国际化是法律朝共性方面发展，它强调外向的、横向的比较和 移植。
清末法律改革以前，中国法几乎是一个纯民族化的发展道路，在封闭、 内向、排外的前提下，自我生存和发展，形成了“中国中心思想”和“尚古主义”保 守性格占主导的中国法，法的生命力日趋衰弱。
清末法律改革以后，外来法律 文化长驱直入，或欧陆式改革，或俄国式改革，虽也称尊重本国传统，但是实际 上对外国法之抄袭远胜于对本土法律文化之考虑。这样一来，虽然在表面上立法 趋于外国化或国际化，但法的运行却远不够有效。
当代中国法的法典化应该在尊重中国法民族化的基础上，推动法的国 际化发展。以民法法典化为例，民法典的民族化是培养民法典原动力的要求，这就要立足本国，正视国情，正视传统，在中国经济改革的大背景下，注重研究和 解决中国的实际问题。但现代民法是市场经济的基本法，各国民法调整市场经济 关系有其共同的规律性，平等、自愿、等价是其共同的原则。大胆借鉴外国经验 和注意与国际接轨是增强民法典时代适应力的要求。美国学者艾伦·沃森认为， 在制定民法典时，“立法者和起草者只有三个选择。第一，他们可能全盘地或稍 加修改地继受某部现成法典。第二，他们能够以某部现成的外国法典提供的内容 和结构的基本形式为参照，起草一部本民族的法典。第三，借助外国法典理论和 实践正反两方面的经验，立法者和起草者可判断如何制定自己的‘原始性’法典。” 我国民法典的修订应该是第三种选择。
有领导人指出：为加速建立社会主义市 场经济法律体系，我们必须“立足于中国国情，大胆吸收和借鉴国外经验。…… 对于国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应当大胆吸收。他 们走过的弯路，也值得我们借鉴，有些适合于我们的法律条文，可以直接移植， 在实践中充实完善。” 法典化进程中的法律借鉴，其目的不在于仅仅使一个国家 拥有现代文明的完整的法典及法典法体系，更重要的是这些法典或整个法典法体 系在社会生活中的实际运行，只有充分注意到不同民族法律文化之间的差别，才 能真正做好法律借鉴的工作。同时，法典化进程中的法律借鉴，不应限于外国法 典本身及其立法技术、立法经验，还应大胆吸收外国一些较为先进的法学研究方 法和法律教育体制，从而为中国法典法体系的真正实现和法律现代化的真正实现 奠定基础。
3.建立以宪法典和民法典为基础的法典法体系 中国已经有了宪法典、刑法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典等较系 统的法典及许多单行法规，但由于民法典迟迟未能出台，中国现代的法典法体系 并未真正建立起来。当代中国的法典化进程，应该就是法律的现代化进程，这不 仅需要几部好的法典，而且要创建一个完整的法典法体系。
法典法体系应该包括法典自身的体系和以法典为主体的制定法体系。
一个法典，本身就是一个结构组合，一个体系，是由篇、章、节、条、款构成的 有机体，这就要求对法律按其调整的社会关系的性质进行不同层次的分类，然后 合理地编排到法典的相应部分之中。同时，归了类的法律应由抽象化、概括化的 规范组成，法典的任务并非是需求解决实践中出现的所有具体问题，而是针对某 一类关系作出最佳规定。法典包含的规范应是充分概括的，以便对于某一类关系 之下的问题，能提供圆满的解决答案。
法典法体系还应是一个以法典为主体的包括各层次部门立法的完整的制定法体系。一个完整的制定法体系不是一大堆法律、法规、规章的简单堆砌， 而是由这些基本要素，按一定的门类、源流、主从、平等或不平等的关系，平衡 配置、优化组合而成的门类齐全、成龙配套、备而不繁的立法有机体。
在这一 体系中，要以宪法典和民法典为基础。宪法典是一国的根本大法，民法典则是一 国私法领域的基本法。随着我国市场经济的发展和“小政府，大社会”的逐步形成， 私法的比重和作用将明显提高，民法典应成为我国法典法体系中不可缺少的基础 之一。
4.重视法典化的各种配套措施，特别要引进判例的补充机制 各国民法典修订的历史说明，法典无论怎样完备，也不可能包罗一 切；
法典的严谨结构和确定的、合乎逻辑的表述，造成了以后修改的许多困难。
这样，法典颁布后就需要各种配套措施，保证法典的正常运行和发挥作用。这些 措施包括：解释法律、颁布单行法、修改法典和参考判例等。
. 虽然法典法与判例法现在仍然是大陆法系和普通法系相区别的主要 依据，但自上个世纪末以来，特别是本世纪中叶以来，大陆法系和普通法系在法 律形式方面已有逐步接近的现象，被一些学者称为两大法系的“趋同现象”。大陆 法系已越来越重视判例的作用，通过判例的形式对既有的制定法进行补充和改进， 从而在保持其法律稳定性和安全性的同时也不断地引进新的法律原则和精神，以 使法律在整体上能够及时适应社会发展的需要；
普通法系也逐渐重视制定法的作 用，并试图提高立法的适用效率和稳定性。我国在法典化的进程中，要重视和认 真观察两大法系目前正在发生的一些变化，重视判例的积极作用。
相对于普通法系，我国并没有一个判例法传统，也没有过真正的判例 法。采用判例法，既不适合立法权由人大统一行使的中国现行政治制度，也不适 合缺乏判例法方法论经验的中国法官。但不采用判例法，并非就要否认判例的作 用。在我国法典化的进程中，参考判例是法典化配套措施中最重要的一个。具体 来说：（1）确立中国判例的原则是少而精，必须注意判例不仅是案件事实的扼 要说明，而且是，甚至更重要的是健全的法律推理和有力论证。（2）确立中国 判例的权威机关应该是最高人民法院，即由最高人民法院收集、整理和公布，应 定期、公开地发表判例汇编。（3）中国判例的种类应包括强制性效力的判例和 说服性效力的判例两类。最高人民法院为解释制定法而形成的一类判例应赋予强 制性效力。这是将案件的事实与制定法条文相结合，就审判过程中如何具体应用 法律的问题进行解释而形成的判例，应具有传统司法解释同等的强制性效力。最 高人民法院为促进各级人民法院统一适用制定法或妥善处理新型案件所公布的典型判例，是示范性判例，仅具有说服性效力。
结语 大陆法系法典法和普通法系判例法虽然有很大不同，但相对于各自的 文化背景和世界文化的总体发展来说，均为具备形式合理性的法律。虽然传统的 力量依然强大，但大陆法系法典法和普通法系判例法已在许多方面呈融合趋势。
就创制法律的技术方法而言，法典法方法与判例法方法的相辅相成、相互融合， 已逐渐成为各国现代法发展的总趋势。
随着法制现代化任务的提出，现代的法治标准，必然从法律的实质合 理性延伸至法律的形式合理性。法律形式的合理性与特定民族和国家的传统文化 密切相关，又与世界文化的总体发展水平相联系。中国法的现代化应在立足国情、 批判继承传统法律文化的基础上，大胆借鉴吸收世界各国法律文化，加快法典化 的进程。
[1] 参见由嵘：《从法典化传统看中国制定民法典的必要性》，载杨 振山、［意］斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学 出版社1995年版。
[2] 见《马克思恩格斯全集》第3卷，第71页。
[3] 转引自［意］R·科尼特尔：《罗马法与民法的法典化》，载杨振 山、［意］斯奇巴尼主编《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版 社1995年版。
[4] 参见由嵘：《民法法系的形成和发展》，《中外法学》1990年第 3期。
[5] 见［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新 华译，中国政法大学出版社1992年版第130页。
[6] 参见谢邦宇：《罗马法研究与中国民法法典化》，载杨振山、［意］ 斯奇巴尼主编《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版。
[7] 见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第 126页。[8] 见［德］K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译， 贵州人民出版社1992年版，第267页。
[9] 见［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海 译文出版社1984年版，第370页。
[10] 参见林大伟：《儒家思想与英国普通法：一位香港律师的看法》， 载《中国法与比较法研究》（香港城市大学）1995年第1期。
[11] 见［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上 海译文出版社1984年版，第370页。
[12] 陈弘毅：《香港法制与基本法》，广角镜出版社有限公司1986 年版，第9页。
[13] 参见列显伦：《过渡中的普通法》，载于《过渡期的香港》， 一国两制经济研究中心1993年版，第282-292页。
[14] 参见高鸿钧：《英国法的域外移植-兼论普通法系形成和发展的 特点》，《比较法研究》1990年第3期。
[15] 参见［英］丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，联经 出版事业公司1983年版，第211页。
[16] 参见吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大 学出版社1993年版，第115页。
[17] 见［英］罗素；
《西方哲学史》（下卷），商务印书馆1982年 版，第89页。
[18] 《16-18世纪西欧各国哲学》，三联书店1958年版，第297页。转 引自吕世伦，前揭书，第115页。
[19] 参见陈宣良：《理性主义》，四川人民出版社1988年版，第148 页；
转引自徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大 学出版社1992年版，第168页。
[20] 见［美］E·博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第67页。
[21] 丹皮尔：《科学史》，商务印书馆1975年版，第82页。
[22] 同17，第257页。
[23] 参见张汝伦：《意义的探究-当代西方释义学》，辽宁人民出版 社1988年版，第7页。
[24] 同17，第96页。
[25] 参见徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中 国政法大学出版社1992年版，第173-175页。
[26] 拿破仑认为：“将法律化成简单的几何公式是可能的，任何一个 能识字并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决。”转引自沈宗灵：
《现代西方法律哲学》，法律出版社1983年版，第98页。
[27] 同20，第35页。
[28]［美］庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989 年版，第13、14页。
[29] 参见［美］詹姆斯·高德利：《法国民法典的奥秘》，张晓军译， 载梁慧星主编：《民商法论丛》（第5卷），法律出版社1996年版。
[30] 见［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，知识出版社1984年 版，第68页。
[31] 约翰·亨利·梅利曼，前揭书，第77页。
[32] 参见舒扬：《浅论英美的法律教育》，《政法学刊》，1996年 第3期。
[33] 同15，第211页。
[34] 见马克思：《神圣家族》，《马克思恩格斯全集》第2卷，第163 页。[35] 同17、第64页。
[36] 参见朱德生、李真主编：《简明欧洲哲学史》，人民出版社1979 年版，第116页、117页。
[37] 朱德生、李真主编，上揭书，第120、121页。
[38] 同17，第140页。
[39] 见莱曼《反对法典编纂的历史法学派，萨维尼、卡特和纽约民 法典的失败》，《美国比较法杂志》1990年秋季号，第37卷，转引自徐国栋，《民 法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第208 页。
[40] 参见朱德生等：《西方认识论史纲》，江苏人民出版社1983年 版，第128-130页。
[41] 同36，第117页。
[42] 同17，第64页。
[43] 同28，第151页。
[44] 见［英］霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1986年版，第208、 209页。
[45] 见［美］霍姆斯：《普通法》，波士顿1963年版，第1、2页。
转引自信春鹰：《当代西方法哲学的认识论和方法论》，《外国法译评》1995 年第2期。
[46] 参见信春鹰，前引文。
[47] R. Pound. What is the Common Law， in：The Future of the Common Law， 1937， 3. pp. 18f.转引自高鸿钧：《英国法的主要特征-一个比 较观察》，《比较法研究》1991年第4期。
[48] 参见高鸿钧：前引文。
[49] 同48.[50] 同⑤，第29页。
[51] 参见沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第 148页。
[52] 见沈宗灵，上揭书，第148页。
[53] 参见［美］格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政 法大学出版社1993年版，第81页。
[54] 参见郭华成：《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993 年版，第25、26页。
[55] 同51，第149、150页。
[56] 同⑨，第112页。
[57] 同⑨，第113页。
[58] 参见龚祥瑞，罗豪才、吴撷英：《西方国家的司法制度》，北 京大学出版社1980年版，第18页。
[59] 同⑧，第228页。
[60] 同⑧，第229页。
[61] 同⑧，第466页。
[62] 同⑧，第466页。
[63] 同⑧，第467、468页。
[64] 参见早川武夫等：《外国法》，张光博等译，吉林人民出版社 1984年版，第150、151页。
[65] 见E·阿伦·法恩慈沃思：《美国法律制度概论》，马清文译，群 众出版社1986年版，第71页。
[66] 参见［英］R·J·沃克：《英国法渊源》，夏勇、夏道虎译，西南政法学院1984年印行，第157、158页。
[67] 同51，第149、150页。
[68] 同⑧，第465页。
[69] 参见高柳贤三：《英美法源理论》、杨磊、黎晓译，西南政法 学院1983年印行，第55、56页。
[70] 同，第156-163页。
[71] 同，第18-20页。另参见贺卫方：《中国古代司法判决的风格与 精神-以宋代判决为基本依据兼与英国比较》，载《中国社会科学》1990年第6期。
[72] 转引自严存生：《法之合理性问题》，载《法律科学》1995年 第4期。
[73] 参见严存生，前引文，另参见苏国勋：《理性化及其限制-韦伯 思 [74] 见［英］尼尔·麦考密克、［奥］魏因贝格尔：《制度法论》、 周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第248页。
[75] 同74，第243页。
[76] 同74，第254页。
[77] 参见公丕祥：《论法制现代化的标准》，载《社会学研究》1992 年第3期。
[78] 参见武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年 版，第42-45页。
[79] 参见刘作翔：《理想的法律模式建构之形式要件》，载《法商 研究》1995年第2期。
[80] 参见葛洪义、卢鹏：《论法律的发展》，载《法制与社会发展》 1996年第3期。[81] 见沈宗灵：《当代中国的判例-一个比较法研究》，载沈宗灵、 王晨光编：《比较法学的新动向》，北京大学出版社1993年版。
[82] 见米也天：《澳门法制与大陆法系》，中国政法大学出版社1996 年版，第114页。
[83] 同82、第114、115页。
[84] 耶林：《法律、实行目的的手段》之序言，转引自博登海默：
《法理学-法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第104页。
[85] 同⑨，第12页。
[86] 同25，第366页。
[87] 见王雨田主编：《控制论、信息论、系统科学与哲学》、中国 人民大学出版社1980年版，第502页。
[88] 参见徐国栋：《论现代民法典的结构-功能模式》，《法学研究》 1992年第1期。
[89] 转引自韩世远：《论中国民法的现代化》，《法学研究》1995 年第4期。
[90] 同⑨，第2页。
[91] 参见孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年版，第 31页。
[92] 参见孙笑侠，前引书，第32页。
[93] 同⑤，第155、156页。
[94] 参见郭明瑞：《罗马法与中国的民事立法》，载杨振山、［意］ 斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年 版。
[95] 《建立社会主义市场经济法律体系框架-中共中央政治局常委、 全国人大常委会委员长乔石答本刊记者问》，载《中国法律》，1994年12月创刊号。
[96] 同①。
[97] 参见郭道晖：《建构适应市场经济的法律体系的原则与方略》， 《中国法学》1994年第1期。
[98] 同① 董茂云
