实证主义 超越法律实证主义和自然法理论--制度法理学的认识-方法论和本体论（下）

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超越法律实证主义和自然法理论--制度法理学的认识-方法论和本体论（下）

麦考密克和魏因伯格反复强调：“法律科学如果不考虑社会现实，那 是不可思议的。我们希望，这将被认为是我们整个研究方法的根本的主导思想， 尽管我们本身在本书中和在其他地方的工作主要属于哲学的和逻辑的性 质。”24.“一种旨在认识法律现象-而不是停留在一种静止的对可能的体系中的逻 辑关系的概略描述上-的法律理论必须研究规范体系在其社会现实中的实际存在。

不考虑社会现实-它相当于与规范的存在方面-的法律科学是不可思议的。”25他们 批评纯粹法学派和类似的法律理论家把法学的认知限于理解和解释有效的法律 和把关于法律制度在其中运转的社会情况的思考排除于法理学之外的做法，指出 人们不应对法律制度在其中运转的社会情况的思考排除于法理学之外的做法，指 出人们不应对法学研究的理想的范围持过分狭隘的看法。除分析方法之外，确实 还有很多有价值的和重要的研究法律程序的方法，社会学就是其中之一。在一些 方面，法律只能被理解为社会学意义上的制度现象。因而，在这些方面我们必须 谨慎地严格地按照社会学的研究方法行事。分析的、逻辑的方法与社会学的方法 不是对立，而是互相补充的。“在某种意义上，二者都是对另一方的检验，从而 可能或者证实或者削弱另一方的结论。只有我们能够创立对两方面都合适的而且 协调得很好的理论，我们才能有信心说二者都是正确的。”26总之，“法理学是， 而且必须继续是法学家、哲学家和社会学家的共同事业。”27 三、制度法理学的本体论 在法学史上，无论法哲学体系如何复杂多样，每一个体系都必然包含 有作为其理论体系基石的本体论。

本体论是一个高度抽象的哲学概念。在西方哲学中，对本体论，通常 的解释是：关于存在及其本质、关系和规律的学说，或者说是关于存在的科学或 研究。在中国哲学史上，大体论叫“本根论”，指探究天地万物产生、发展变化之 根本原因和根本依据的学说。有时也与本源同义，本源指世界的来源和存在的依据。按照德国学者R·莫察克的观点，“在事物的进展中确立基本的东西，在知识 的相对性中找出常存的东西，这过去是现在仍然是本体论的目的。”28本体论决 不是什么纯粹思维的反思工具，也不是为了仅仅追求理论形式的完美，而是体现 某种精神独创性的哲学思维过程及其理论表现。本体论所关注的乃是存在者的本 源、性质、规律和关系。它的理论指向在于为人们解释世界提供可以遵循的出发 点，为界定存在于大千世界的万事万物提供理论支点，从而确立经验世界的哲学 理论系统。对于法律现象来说，法哲学本体论的研究对象是法律现象存在之根据 或存在之意思，亦即“法律现象是什么”或“法是什么”这样一个古老而常新的基本 问题。对此问题的不同回答形成了西方法学史中不同的法哲学体系。制度法理学 正是以其独特的法律本体论建构了自己的理论大厦。制度法理学的本体论可以概 括为：法是一种制度性事实。“我们用来为我们的理论方法命名的那些词语，反 映了我们想要提出的大体论的观点。我们主张，法律的和其他社会的事实是属于 制度的事实（institutional facts）的东西。”29 制度性事实，“这是一个既普通（因为每个人都说法律是制度上的） 又含糊（因为没有人非常清楚它的含义）的命题。在我们弄清‘制度’和‘制度事实’ 的概念以前，这个命题将一直是这样。”30 （一）制度概念 “制度”（institution）是社会科学领域广泛使用的概念，也是一个社会 常识性用语。通常人们在下述意义或之一意义上使用这个概念。

1  制度指容纳人们的组织或机构。其中又分为收容某些处境相似的 人的机构实体与处理社会关注的主要利益和问题的组织实体。前者如医院、监狱、 精神病收容所、少年管制所等。这类机构被称之为“全控机构”，其目的常常在于 有效地改变被收容者的价值观念、生活方式、行为模式等。后者如家庭、政党、 教会、国家等。这类组织是社会的结构成分，通过它们组织起了必要的社会活动。

人们对这些组织有一种使社会生活主要领域获得整合、秩序和稳定的高度的社会 承诺，这些组织为社会关系和利益的明确化提供了必要的形式。

2  制度指相对稳定的规范或行为模式，例如社会惯例、宗教教规、 政党纪律、国家的法律等。它们或者是自发形成的，或者是有意制定的。由于它 们具有形成认同的作用，通过能量和社会利益的投入，人们依着于它们之上，于 是实现社会活动的制度化，即达到了某种程度不等的正式化程度，并包括了价值 和情感依恋的融合。随着社会组织化程度的提高和社会学研究的深入，人们越来越发现， 组织与规范的界限常常是模糊的，并没有严格的区别。例如，政党是一个组织机 构，同时也是用以挑选领导、作出决策、组织竞选、领导社会力量的一整套行动 规范和程序。所以习惯于在两种意义的综合上使用制度一词，用以表示并促使人 们注意存在于人类现实或社会现实与运作的思想-规范体系之间的结构上的关系 和功能上的相互依赖性。

制度法理学或制度法律实证主义中的“制度”与上述任何意义的制度 都不尽相同。麦考密克指出：制度这一术语的与法律有关的用法与法学家关于“法 律的制度”的概念不大相同。人们经常把某些类型的社会制度或亚制度体系（如 大学、医院、图书馆、孤儿院、体育组织等等）也称作“制度”。这些是由人们组 成的组织，并且是以一种有组织的方式从事活动，我将把这样的组织称为“社会 制度”。它们与法律的制度之间虽然存在着某些联系-法律制度的维护特别有赖于 社会制度本身的或其中的行动，有赖于由制度组织起来的人民团体的行动，它们 的所指是不同的。麦考密克还指出：“哲学意义上的制度（和制度事实）显然与 规则有某些联系，并不与规则等同。”31 “制度及其实例并不是作为（比如说） 独立的客体存在于世界上的。正如我们在这里强调并在本书其他地方一再重复的 那样，它们存在于规范或规则的背景中，并为着规范或规则而存在，这些规范或 规则（以复杂的组合形式）各自对人在社会背景中的行为赋予意义、使之合理、 加以调整或甚至予以认可。”32对于麦考密克和魏因伯格来说，“规范（连同其他 ‘实践资料’例如价值、目标等等）和个人行动或社会安排就它们的可以从外部观 察到的性质而言是一个事物的两个侧面。”33根据魏因伯格的分析研究，制度的 普遍意义或关键要素如下：
（1）人类的生活和活动可表征为个人的行为与共同体之间的相互作 用（关系）就是制度存在的领域；
制度使得相互作用（关系）成为可能，同样它 本身又是个人与社会相互作用的结果。

（2）在某种程度上，制度概念是与制度化概念相连的。制度表示某 种程度的稳定性，行为方式的确立，具有相对连续性的生活标准或方式。它们构 成了个人行为的指南，也构成了社会现实的要素和每一种社会活动的基础。

（3）制度包括实践信息系统，如果没有实践信息系统这个核心，制 度是难以想象为一个实体的。不管个人或集体是否持有某种价值观念，是否具有 作出明智决定的能力，有效的行为、学习过程和各种形式的相互行为都依赖于行为动机和规范在某种程度上的固定性这个前提。因此，制度不只是保障有规律的 行为程序和个人在共同体中有规律的相互作用的体系，也永远与应当-规则的确 立相连。

（4）制度的进化与社会存在导源于人们的相互交往、角色组合与行 为主体中间的价值协调性。价值协调不等于价值一致。只要人们对不同价值观念、 态度和行为相互容忍，拥有不同价值观念和生活方式的人们可以有理性地生活在 一起并组成相对和谐的社会结构。所以，制度只能存在于价值态度的多样性和对 不同价值的容忍基础上。

（5）制度的存在形式是社会制度化的规范性规则体系，和（或）以 特殊制度的具体实例存在。比较：（a）婚姻即是一个由规则所规定的法律制度， 这规则可以适用于每一个可能的个别婚例；
（b）某一具体婚姻即是指某一特定 的男性与某一特定的女性之间的社会的和法律的关系。

（6）作为规则，制度有某种组织性的结构。机构表明通过其功能相 互联结的人的和事实的因素的存在。例如，一所大学作为一个机构实体，是由建 筑、家具、设备、图书、教职工等组成的。在其中，可以看到行为的规则和应当 -关系（如调控其成员行为的规则和为它们的相互关系而规定的秩序）。机构也 是一种制度事实。

（7）根据制度法理论和制度法律实证主义，制度或者是制度化的规 则体系-在此场合，它是法律或其他规范系统的组成部分；
或者是由社会关系中 的个人和与制度或制度所涉及到的与人联系的客体共同组成的社会实体。人与制 度的物质基础的这些关系不仅是行为主义意义上的行为关系，而且常常为实践信 息、应当价值和价值准则所决定。

（8）人们可以把制度比喻为某种“独立的”存在。在这个意义上，可 以正确地把制度说成是客观现实。

（9）制度是与某个关键概念紧密联系的，正是这个关键概念赋予制 度以特征，决定着它的存在和发展。这个核心概念经常被人们抽象出来，以得知 该制度的根本特征。当然这个核心概念是可能由于内在的和外在的变化而改变。

例如，公司的建立是为了通过满足经济需要而获利，但公司也可能成为重要的社 会和权力力量。34（二）制度性事实 “事实”这个概念在“制度性事实”命题中具有指称意义。麦考密克和魏 因伯格的“制度性事实”概念来源于英国语言哲学家安斯库姆（G.E.M.Anscombe） 和美国语言哲学家塞尔（J.R.Searle）的观点。这两位哲学家把世界上的事实分为 两类，即纯物质性事实和制度性事实。纯物质性事实（或原始状态的事实，或纯 物理性质的事实）只与物质世界的有形存在有关，即是说，与组成物质世界的物 质客体的存在有关。这个世界是我们的感官知觉能够达到的，而且其中的物体有 某种空间上的位置和时间上的延续。这些事实丝毫不取决于人类的意志、人类的 传统或人类的努力。它们实际上是给我们的传统和努力规定条件，而不是从传统 和努力中产生的结果。由于纯物质性事实完全不包括意识因素，也不受意识作用 的影响，由此可以用纯粹的行为描述对纯物质性事实进行外在的描述并且可以用 陈述句对之加以表述，由此方式（即唯知方式）便可以达到对纯物质性事实的认 识和表达。

制度性事实则是另一种事实，即作为人类实践活动或其结果的事实， 例如国内法领域的合同和婚姻，国际法领域的条约和国际机构，社会和体育生活 中的比赛和竞赛。这种事实被称之为以人为条件的事实（humanly  conditioned fact）。例如，两个人签订某种协议后，就存在一个契约；
两个人完成某种仪式 后，在他们之间就存在着一直持续到死亡或离婚为止的婚姻关系；
某些政治家达 成某些协议并签署文件后，在他们所代表的国家间就存在一个条约-所有这些事 实都是可被表述为正确命题的事实。但是，这种命题之所以正确，不仅仅是因为 它描述了物质世界的状况和它的各部分之间的因果关系。相反，它之所以是正确 的，是因为它解释了世界上发生的一切基于人类惯例和规则的事件。所以，事实 的存在仅仅是因为规则的存在才有意义，规则是制度的核心内容，故可称这种事 实为“制度性事实”。而规范不仅是思维的对象（客体），同时又是现实存在的， 具有现实性。所以，魏因伯格指出：“制度性事实-如法律制度-是以某种特殊方式 出现的复杂的事实：它们既是具有重要意义的规范的构成物，同时也作为社会现 实的要素而存在。只有当它们被理解为规范的精神构成物而且同时被认为是社会 现实的组成部分时，它们才能得到承认。”35所谓规范结构，是说制度性事实是 一种“理想结构”，它并不直接存在于现实之中，而是作为观念实体对现实发挥作 用，其观念性表现在它不存在于空间之中，从而不能被感官直接感知，也不能仅 仅依靠外在的行为观察来确认。

麦考密克更明快地指出，制度性事实是行为领域中的一种事实，这种事实的存在不仅取决于实际发生了什么或出现了什么事件，而且也取决于适用于 这些行为或事件的规则。这就是说，只有按照规则或规范所规定的方式行为或出 现，一定的具体行为或具体事件才能造就一定的事实；
反之，这一事实便不具有 它所应有的现实规定性。由此，制度性事实并不仅仅是一定的现存之物，而且它 还必须具有规则赋予它的意义或现实规定性。

（三）法律作为一种特殊类型的制度性事实 为了理解法律体系的复杂结构，对于法律因素进行分解是必要的。在 当代西方法哲学中有许多分解模式，其中哈特和拉茨把法律分解为赋予权利的规 则和设定义务的规则，是法哲学中最重要和最突出的分解法。而使用制度的术语， 连同它的含义，对于把法律分为两类规则的设计来说是重要的。“我认为如不以 ‘法律的制度’（institutions of law，在我使用该短语的意义上）为参照，是难以令 人满意地或清楚地作出这种区分的。而且我认为以法律的制度为参照，还可以弄 清其他的同样重要的区别和联系。”36什么是“法律的制度”或“法律的制度事实” 呢？合同、所有权、信托、证据、无遗嘱的继承权、法人、人格、赔偿义务、抵 押、婚姻、宣告破产、无罪推定等概念都是法律的制度或制度事实，它们把法律 体系分解为一套套互相联系的规则。麦考密克指出，理解它们是理解法律理论的 钥匙之一。这些概念都表示这样一些事物，这些事物从法律的意义上看，经历了 时间上的存在。合同、所有权、法人和婚姻有时间上的存在，尽管没有空间上的 存在；
它们是由于某些行为的实施或某些事件的发生而设立或制定的，而且它们 继续存在，直至某个新的行为或事件发生的那一刻为止。它们的重要性在于，法 律上的权利要求和法律上的义务都是由于合同、所有权、法人、婚姻或诸如此类 的存在而产生。其中任何一项的存在都是由于某种行为或事件发生的后果，但它 们也由法律规定为进一步的法律后果的条件。

所有这些概念或制度都有以下三个共同的特点：（1）对每一个概念 而言，当一项合同、一项所有权、一项信托、一项遗嘱等产生时，法律就作出规 定。即是说，法律规定，当发生某种行为或事件时，就会出现有关的制度的具体 实例，因而我们才可能用一个独立的法律规则的形式来表述对于这些制度的实例 的存在来说所必须的条件。举例来讲，只有在两人之间就某事达成协议时，一个 有效的合同便存在于他们之间，这样的规则就是“创立规则”（institutive rule）。

（2）正如合同的情况一样，每当一项信托、一项遗嘱等存在时，法律就会有效 地以权利与权力、义务与责任的方式产生出不是一个而是一整套的法律后果。从 法律产生的后果而言，可以认为法律包括一套规则。每一套规则都可被构想成如下形式：“如果一个信托存在，那么……”，“如果一个遗嘱存在，那么……”等等。

推而言之，每一个制度都有一套规则。这种规则可称之为“结果规则” （consequential rule）。（3）既然任何这类制度的实例的存在是因为一个创制行 为或事件的发生，而且由于它被认为在一段时间内持续存在并产生法律后果，那 么，对法律来说，还有必要规定它在某个时间终止。例如，关于解除合同、终止 信托、解散公司、离婚等的规定。这些规则可称之为“终止规则”（terminative rules）。

麦考密克还以合同这一制度为示例。他说，一项合同之所以存在，首先是因为一 系列法律规则在概念上规定了什么是合同，履行了什么行为或发生了什么事件才 使合同得以创立（创立规则）；
由上述方式创立的合同在法律上有什么后果（后 果规则）；
由什么样的行为或事件才使合同解除（终止规则）。其次，是由于在 现实中发生了规则规定的事件或者履行了规则规定的行为。总之，“‘法律的制度’ 这一术语应被理解为意味着一些由成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的 法律概念，调整的结果是这些概念的实例被适当地说成是存在一段时间，从一项 创制的行为或事件发生之时起，直至一项终止的行为或事件发生时为止。”37这 表明，任何一个法律上的制度都不是一个单一的规则，也不是静止的东西，而是 一套规则或规则组合，是一个活动过程。

麦考密克在作出上述论述之后，指出：法律在两种意义上是一个制度 现象，一是在社会学意义上，说它是制度现象是因为它是由一套相互作用的社会 制度以各种方式制造、保持、加强和改善的。二是在学术界比较流行的意义上， 法律意味着一套规则和其他规范，这些规则和其他规范被认为调整这些社会制度 并被认为是由这些社会制度付诸实施的。我的建议是：“法律工作者使用的制度 的术语只能被理解为在复杂的成套的创制规则、结果规则和终止规则之间起组织 和联系作用的术语。而且，正是主题的这种复杂性为这种术语的继续使用提示出 一个有力的、实际的理由。尽管合同法或公司法可能不像人们目前解释的那样是 一些非常简单的主题，但是，如果我们试图解释它们而不提到合同或作为法人的 公司的存在（把这种存在视为创制事件的结果和一系列进一步的法律后果的条件， 这些后果一直持续到一个终止事件的出现为止）的话，它们将是不可想象得更为 复杂。”38制度的概念及其实例之存在的全部在于“它使我们能够在解释法律时达 到两个可能相互冲突的目标：一方面，我们能够把法律材料的复杂实体分解为比 较简单的一套套互相关联的规则；
另一方面，我们能够以一种有组织的和普遍化 的方式看待巨大的法律实体，而不是把它看成是一堆七零八乱的东西。”39关于 法律的制度的性质和意义还可以从制度与规范的关系上来理解。麦考密克和魏因 伯格都指出，制度的存在离不开规则。“制度-概念是用规则或通过规则表述的， 规则的任何出现、发展或进化的过程都可能是制度的出现、发展或进化的过程。这要取决于有关的机构将规则的发展或进化加以概念化的方式。”40正是因为规 则的存在，既定事件发生或既定行为的履行才会导致制度实例的存在。例如“世 界杯”足球赛，也许在地球的各个角落都举行着足球比赛，但如果没有国际足联 的规则（包括构成国际足联的规则，创办和组织世界杯赛的规则等），“世界杯” 这个概念本身并不存在，存在的只是足球赛。制度概念的存在与既定的规范体系 密切相关，并决定什么样的制度在该体系内可能存在。41魏因伯格为此目的还详 尽地阐述了规范的现实性：（1）规范存在于人类意识领域中，在意识里有义务 地感觉这类东西，即某事应变为现实的意识。习惯、法律或其他规范体系的支持 者感到它们是应被遵守的，于是人们有了对义务的认识。当然这种义务不一定为 观察者所接受和期望。（2）规范在人类行为中有诱发动机的功能。这种功能发 生的方法很复杂，它是一个与人的存在密切相连的奇妙过程。规范意识包括行为 模式图，个人在行动时往往遵守这些行为模式。-这部分是因为它们是被自愿接 受的，部分是由于人类社会中的模仿本能，部分是由于假如违反规范就会受到强 制的威胁的结果，也有可能是因为其他一些因素。（3）在现实中，有效的规范 对人的行为的影响并不仅表现在履行规范这一现象上，规范性规定对个人的行为 和社会的结构有着广泛的、间接的影响。人们在估价规范的全部影响时，不必仅 仅根据实现还是违反法律这样简单粗疏的尺度来作判断。不只是像规定利率或者 进口税和对市场进行调控这样的经济法规，才会产生出复杂的社会影响。无论在 哪儿，人们必须考虑规范的一系列复杂后果。（4）在许多规范领域-也许最突出 的是在法律域-规范的实际存在是与如政府、法院、立法机关等社会组织的存在 紧密相连的。国家机器的直接可观察到的运行和操作，对于认识规范的实际存在 是重要的佐证。（5）规范的社会现实性清楚地体现在符合或违反规范的行为将 产生肯定性或否定性的社会后果这个事实中。社会（规范的创制者）对违反规范 者作出的反应，既有由规范事先确立的后果，也有不为规范所规定的后果。这些 没有明确规定的违反规范的后果，由于是分散的，乃是道德体系中最重要的制裁 形式。42 注释：
1 N.MacComick and O.Weinberger：
An Institutional Theory of Law-New Approaches to Legal Positivism，（以下依照原作者的习惯，将本书简称 为“ITL”）P.D.Reidel Publishing Company， 1986. 2 ITL， p.2 3 ITL， p.27.4 ITL， p.6 5 ITL， p.6 6 ITL， p.44 7 O.Weinberger；

Law， Institution and Legal Politics-The Fundamental Problem of Legal Theory and Social Science（以下简称“LILP”），p.29， Kluwer Publishers， 1992. 8 ITL， pp.116-117. 9 N.MacCormick；

Legal Right and Social Democracy， Oxford， 1982， p.18. 10 LILP， p.111 11 ITL， p.45. 12 ITL， p.8. 13 ITL， p.114. 14 ITL， pp.116-117. 15 张汝伦：《意义的探究-当代西方释义学》，辽宁人民出版社，1986 年，第225页。

16 ITL， p.10. 17 P.M.S.Hacher：
Hart‘s Philosophy of Law， P.M.S.Hacker and J.Raz （eds.） Law， Morality and Society-Essays in Honour of H.L.A.Hart， Oxford University Press， 1977， pp.12-28. 18 ITL， p.135. 19 ITL， p.17. 20 ITL， p.9421 ITL， p.44. 22 ITL， pp.118-119. 23 24 ITL， p.7 25 ITL， p.44. 26 ITL， p.106. 27 ITL， p.74. 28 R·莫察克：“从黑格尔到卢卡奇的本体论问题”，《国外社会科学》， 1991年第2期。

29 ITL， p.9. 30 ITL， p.49. 31 ITL， p.51. 32 ITL， p.14. 33 ITL， pp.25-26. 34 LILP. pp.155-158. 35 ITL， p.113. 36 ITL， p.66. 37 ITL， p.53. 38 ITL， p.59. 39 ITL， p.53. 40 ITL， p.13.41 ITL， pp.10-11. 42 ITL， pp.40-41 吉林大学·张文显