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取保候审研究论文
取保候审研究论文 一、取保候审制度的适用现状 （一）取保候审的保证效力过低 取保候审的保证效力是指在决定和实施取保候审过程中，所依法采取的保 证方式，能否足以保障犯罪嫌疑人、被告人随传随到，不逃避侦查、起诉和审判， 而起到的制约作用。我国刑事诉讼法规定了保证人和交纳保证金二种保证方式， 即人保和财保，还规定了违反保证的处罚，以保证取保候审制度施行。但从近几 年取保候审的实施情况看来，一些犯罪嫌疑人、被告人及保证人无视法律，肆意 违反法定义务，出现不少犯罪嫌疑人、被告人取保候候审后逃之夭夭，使得刑事 诉讼无法继续进行的违法现象，尤其是一些重大经济犯罪嫌疑人、被告人的逃跑， 严重地损害了我国司法机关的形象和声誉。实际情况说明，保证制度尚存在严重 缺陷，不足以充分有效地发挥该强制措施的制约作用，显得保证效力过弱。由此， 一方面造成了对少数犯罪分子的放纵，另一方面却导致司法机关过分倚重羁押性 强制措施的使用，在一定程度上影响了逮捕制度的谦抑原则的贯彻，难以从最大 限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的自由权。所以，应当从根本上解决保证制度欠 科学，制约性不强的问题。（二）取保候审转化为逮捕，亟待修订赔偿法与之衔接，程序还欠规范 取保候审转化逮捕是指被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反应当遵守的 规定，情节严重，依法应予逮捕的制度。刑事诉讼法第56条第2款作了基本规定， 最高人民检察院、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第1条第（四） 项规定了违反取保候审规定的犯罪嫌疑人应当予以逮捕的四种情形，最高人民法 院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第82条第（一） 项也作了对违反取保候审规定的被告人应当予以逮捕的规定。从这些规定可以看 出，取保候审转化为逮捕的条件是与刑事诉讼法第60条规定的法定条件并存的独 立适用条件。①但司法机关执行起来却十分为难，除非能够确认犯罪嫌疑人、被 告人有犯罪事实，否则，单纯对取保候审转化逮捕就不敢采用。原因在于司法机 关怵于引起错捕赔偿诉讼。国家赔偿法第15条第（二）项规定，对没有犯罪事实 的人错误逮捕的，受害人有取得赔偿的权利。这是一个实体性错捕的赔偿标准。
而取保候审以及监视居住转化逮捕属于程序违法性逮捕情形，国家赔偿法至今对 此没有规范。但审判机关审理这种逮捕索赔案件，仍以有无犯罪事实这一实体性 赔偿标准来进行评判，不管是因为违反取保候审或监视居住的规定而转化逮捕，只要是证据不合起诉条件不起诉或者事实不清、证据不足而判决无罪的案件，就 认为是错捕，得予赔偿，以审判标准代替逮捕标准。
（三）取保候审、监视居住适用范围小，总体适用率不高，羁押是常态 《刑事诉讼法》第五十一条规定，适用取保候审、监视居住的范围为：可 能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取 保候审不致发生社会危害性的。单纯看这一规定，我国适用取保候审、监视居住 的范围是比较广的。但该条款中“社会危险性”的标准较为含糊，司法人员在“重 强制手段、轻权利保障”的观念影响下，对“不致发生社会危险性”往往作扩张性 理解。对于那些安全性能不十分确定的犯罪嫌疑人、被告人，为了防止其逃跑、 妨碍侦查、审判，往往从职业观念上倾向于实施拘留、逮捕，而取保候审、监视 居住等非羁押性强制措施，在实践中采用的比例极小，而拘留及逮捕的比例很大， “事事必拘留、案案必逮捕”，审前羁押已成为一种惯例，造成拘留、逮捕后的羁 押是常态，取保候审、监视居住是例外的司法现状。
（四）由于适用条件与司法投入不对等，实际使用监视居住刑事强制措施 极少 根据《刑事诉讼法》第五十一条之规定，取保候审和监视居住的适用范围 完全相同，法律对其根本未作任何区别，导致司法机关在这两种强制措施的选择 适用上具有很大的随意性。监视居住与取保候审相比，其投入的公权力较大。如 果司法机关对犯罪嫌疑人、被告人出现刑诉法第五十一条规定的两种情形之一的， 采用监视居住，那么公安机关就要投入一定的人力和财力资源，而这一刑事强制 措施的适用条件和效果与取保候审的适用条件和效果完全一致。相比之下，取保 候审要比监视居住适用起来更方便、司法成本更低。在实践中司法机关优先选择 的，可能就是取保候审这一刑事强制措施，导致监视居住的使用频率较低。
（五）取保候审、监视居住的方式不规范 一是取保候审的具体操作不规范。法律规定取保候审的方式有人保和财保 两种，且两者只能择其一。但实践中，有些地方对有些案件采取人保和财保并用 的方式，这是违反法律规定的。另外在具体适用人保和财保上，也存在不少问题。
如保证金数额的确定带有很大的随意性，对保证金的没收操作不规范，关于保证 人的责任问题规定对保证人的约束力不大等问题。二是变相的监视居住被大量使用。现行的刑诉法规定，监视居住的居住场 所主要有两个：一个是自己的住处；
另一个是司法机关指定的居所。该条文规定 的住处和指定的居所是一种选择关系，而且是住处优于指定的居所。这是一种“法 律规定的原则和例外的关系”。但在司法实践当中，由于指定居所对犯罪嫌疑人 进行监视居住，有利于讯问犯罪嫌疑人，也有利于司法机关顺利侦破案件，故司 法机关不论犯罪嫌疑人、被告人有没有固定的住处，绝大多数的监视居住，一律 在“指定的居所”执行，即在办案单位内部设立的“办案点”或指定的宾馆、招待所 执行，犯罪嫌疑人24小时有人看守，一举一动全在办案人员的监视之下，基本上 失去了人身自由。这时监视居住的严厉程度犹甚于拘留和逮捕，形成变相羁押的 局面，有违立法本意。
（六））保证人不履行保证义务 在实践中，“取而不保”现象时有发生。保证人通常是被保证人的近亲属， 即使是在被取保候审的犯罪嫌疑人藏匿或者逃逸时，出于亲情关系，保证人不会 或者不会及时的向公安机关报告被保证人的行为，甚至还会出现保证人串通被保 证人藏匿或者逃逸以逃避法律处罚的现象。而即使出现串通、潜逃的情况，也没 有证据证明有串通的行为，对保证人不履行保证义务无法得以处罚。现行法律对 没有按照履行保证义务的保证人处罚力度不够，除《刑法》第310条规定的行为 对保证人以窝藏、包庇罪进行追究刑事责任外，现行法律对保证人不履行保证义 务或未尽保证义务的仅仅以罚款作为处罚措施，因而保证人没有足够的责任心来 履行保证义务。
二、完善取保候审制度的策略 由于受多种因素的影响，取保候审的改革很难一蹴而就。为此，笔者提出 取保候审完善的近期目标和远期目标：
（一）近期目标 1、完善办理取保候审程序，加强对当事人的生活能力、环境情况，人格 状况的调查取证，增设听证程序，切实保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利。建 立取保候审听证制度，除了减少取保候审过程中的暗箱操作，令决定过程更为公 开和透明，符合法律的精神和公正司法的要求，也可以消除当事人对决定机关司 法不公的猜疑。2、加强人民检察院对取保候审工作的法律监督。事实上，由于未规定检 察院对取保候审的法律监督，致使整个监督活动显得非常滞后，监督力度严重不 够，所以，应该规定检察院对取保候审案件审批的监督权。3、加强检查，明确 责任，不断规范取保候审制度的执行。为保障取保候审的依法正确执行，公、检、 法三机关内部或其上级主管部门，要像检查其他政法工作一样，定期对取保候审 制度的执行情况进行专项检查，并形成制度，以便及时发现和纠正工作中存在的 问题。为了防止办理取保候审的执法人员办关系“保”、人情“保”，进行受贿索贿、 徇私舞弊等违法犯罪活动，必须建立和健全公、检、法三机关人员“办保”责任制， 错“保”追究制。
4、建立和完善取保候审案件审批制度。对司法机关审批取保候审申请的 自由裁量权作出明确限制。即将司法机关在审查取保候审的申请后的处理权限制 度化、具体化、公开化。建立健全“办案人提出意见，集体讨论，领导审批”层层 把关的审批制度，对有可能影响案件诉讼的主要犯罪嫌疑人尤其是严重刑事犯罪 嫌疑人尽可能不采用这一措施。
（二）长期目标 1、修改刑事诉讼法，完善取保候审的法律规定 （1）明确取保候审适用条件，明确规定取保候审的适用条件和禁止条件， 纠正取保候审的随意性。
（2）明确法律规定取保候审的期限，取保候审的期限虽然规定为12个月， 但是否公安机关、人民检察院、人民法院总和期限为12个月，或是各机关各自期 限为12个月并不明确，从立法精神来理解，总和期限应为12个月。为了更充分保 护被取保候审的人，刑事诉讼法应明确规定侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段 的取保候审期限。纠正取保候审期限过长，司法机关不及时结案的问题，进一步 防止取保候审犯罪嫌疑人逃避法律制裁，以及继续危害社会的问题。
（3）加强对被取保人的的监管措施。对被取保候审人违反应当遵守的法 定义务，可以考虑规定单独构成犯罪；
进一步完善《刑事诉讼法》第56条的规定， 应增加对犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间逃跑后所负的责任，追究其潜逃罪。
如何解决保证人不履行义务或防止保证人与被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人串 通，而弃保和潜逃呢？笔者认为，要解决该问题并不难，除了要强化保证人的责 任、制定保证人的资格审查制度加强执行机关监督外，在必要的情况下，可以采取“双保险”即由两个或多个保证人同时提供担保的方式，适用最高人民法院关于 执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第69的规定，即除了监督人为保证人外，可 以增加由与监督人、被取保人能相互制约、能履行监督义务的另一个人为保证人， 该保证人的保证义务与第一保证人应略有不同，主要起监督第一保证人是否履行 保证义务的作用，当然，如果第二保证人监督不力，则也将面临着和第一保证人 连带受罚的危险。
（4）明确保证金限额，刑事诉讼法应确定保证金的上限和下限。为确保 保证金制度目的的实现，应根据各地不同的经济水平来确定各地不同的保证金额。
在确定保证金额时应考虑如下几个因素：一是被控犯罪行为的严重性，保证金额 应与犯罪行为的严重程度成正比；
二是犯罪嫌疑人、被告人的生活状况，在案情 相似的情况下，被保证人生活困难的，保证金可以适当减少，反之亦然；
三是犯 罪嫌疑人、被告人的品格情况。
（5）取保候审的监督。
这里所指的监督并非执行机关公安机关对被取保候审在执行过程的监督， 而是指广义上的监督，包括检察机关行使的法定监督、党政机关、社会各团体及 公民个人对取保候审决定及执行的监督。建立这种监督机制有力于防止非法决定 取保候审措施、在执行过程中的非法行为以及能及时发现被取保人及保证人在取 保候审期间的违法行为，以保证刑事诉讼的顺利进行。
2、法院统一行使取保候审的决定权。
公安机关、检察院和国家安全机关都是国家的追诉机关，追诉犯罪是它们 的职责，因而它们决定是否对犯罪嫌疑人适用取保候审的时候就会更多的考虑自 己的追诉活动是否会受到影响，因而决定的时候就难免会带有倾向性。法院是中 立的机构，不会将自身利益牵涉进来。取保候审决定权统一由法院行使，由犯罪 嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属向人民法院提出申请。由法院决定取保 与否。公安机关为具体执行机关，人民法院可依公安机关的申请，或依职权决定 撤销取保候审，没收保证金、对保证人处以罚款。检察机关有权对人民法院做出 的决定以及公安机关的执行情况提出异议，实行监督。这样既有利于贯彻决定权 与执行权相分离的原则，又能合理利用司法资源，加强监督制约，保证取保候审 制度达到预期效果。
3、借鉴国外的保释制度，完善取保候审制度。保释制度是西方刑事诉讼程序中的一项重要制度，是指为被羁押待侦查或 审判的人提供担保，保证按照指定的日期出庭并履行必要的手续后予以释放的制 度。它是英美法系特有的一项主要以保护人身自由为目的的程序法制度，由于它 的理论来自无罪规定原则，反映人权保障的共同需要，并且可以节约国家为羁押 所需的必要财政开支及管理资源，逐步被大陆法系国家所接受，并已建立了一整 套完善的制度。我国的法律受大陆法系影响深远，我们完全可以采用拿来主义， 吸收其中适合我国国情的精华，修改完善我国的取保候审制度。同时，建立保释 制度也是防止不必要的羁押,保证被告人、犯罪嫌疑人辩护权有效行使的必要手 段。
简化手续，提高效率，是诉讼经济原则的必然要求。所以应当修改有关的 司法解释，规定受案机关变更取保候审为其他强制措施时，原取保候审即自动解 除，无需办理解除手续；
对于继续采取取保候审的，自受案机关受理之日计算期 限，除保证方式等情况发生变化外，不必重新办理手续：至于取保候审届满仍未 解除的，势必造成对犯罪嫌疑人、被告人强制措施状态不好界定的两难局面，对 此应作出补充规定，自动解除或失效。
