诠释帮助行为单独定罪|定罪

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诠释帮助行为单独定罪

为了合理解释帮助行为单独定罪的立法现象，需要正确理解刑法理论、刑法规范 以及司法实践三者的关系。

【关键词】组织卖淫 帮助行为 罪名确定 司法解释 从理论上讲，我国刑法中的资助危害国家安全活动罪、资助恐怖活动罪、 协助组织卖淫罪、介绍贿赂罪等罪名，其行为性质属于帮助行为，⑴依照常规应 当按相应犯罪的帮助犯处理。通过立法把这些罪名从某种犯罪的帮助犯中分离出 来的现象，可以称之为“帮助行为单独定罪”。以协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的 切分为例，从立法原因分析、刑法总分则关系、罪名设置等角度探讨帮助行为单 独定罪这个“小问题”，从中进行关于刑法立法、刑法理论和司法实践如何相互关 照的“大思考”，是本文写作的基本思路和以期达到的目标。

一、协助组织卖淫罪的立法沿革与理论解读 （一）协助组织卖淫罪的立法沿革 刑法第358条第3款规定：“协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑， 并处罚金；
情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”1997年12 月16日开始施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的 规定》（以下简称《罪名规定》）将组织卖淫的帮助行为从组织卖淫罪中分离出 来，确定为一个独立的罪名――协助组织卖淫罪。实际上，对组织卖淫罪与协助 组织卖淫罪进行“切分”的规定沿革于全国人大常委会1991年9月4日通过的《关于 严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《严禁卖淫嫖娼决定》）以及最高人民法院和 最高人民检察院199g年12月11日印发的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员 会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《两高解答》）， 协助组织卖淫独立成罪的司法实践也已经有近20年的历史。2010年8月，《刑法 修正案（八）草案》提交全国人大常委会审议。该草案第46条规定，将刑法第358 条第3款修改为：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫 行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；
情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”如果该条规定最后能够通过，协助组织卖淫罪的罪状将更 为明确。

（二）对协助组织卖淫罪立法现有理论观点的分析 认为协助组织卖淫行为是组织卖淫罪的帮助犯或从犯，是理论上比较一致 的意见。但是，为什么刑法对协助组织卖淫行为单独规定了法定刑，而不结合刑 法总则规定适用组织卖淫罪的法定刑？对此，又有两种不同的解释：一种是“突 出打击重点”论，即认为“由于我国刑法对组织卖淫罪规定了比较重的刑罚，为了 保证司法实践中具体适用刑罚时能够突出重点，严厉打击组织犯罪集团、危害严 重的首要分子和起主要作用的人员，防止发生偏差，刑法采用了这种独特的规定 方式，把组织卖淫罪的帮助犯单独规定为一个罪名，并设立了独立的法定刑。” ⑵另一种是“避免刑罚畸轻”论，即认为“考虑到这种行为的严重危害程度，避免 将犯罪人以从犯论进而从轻、减轻或者免除处罚，从而导致刑罚畸轻现象，便将 协助组织他人卖淫的行为规定为独立的犯罪。”⑶与“避免处罚畸轻”论相近的另 一种观点认为“立法者设置此罪，不可能是为了防止处刑过重。恰恰相反，正是 为了防止处刑过轻，打击不力，才是立法者不惜将刑法总则的共同犯罪理论捅开 一道口子，也要对协助组织卖淫行为单独设罪的根本原因。”⑷ 本文不赞同用处罚轻重的思路来解释协助组织卖淫罪这一立法现象。上述 “突出打击重点”论和“避免处罚畸轻论”都难称妥当。

“突出打击重点”论首先与人们对“突出重点”的通常理解相悖。假如立法者 想重点打击主犯，应该对主犯的处罚作出特别规定，而不应该通过将从犯剥离出 来这种间接形式来实现。更重要的是，我国刑法第27条规定“在共同犯罪中起次 要或者辅助作用的，是从犯。”也就是说，我国刑法中的从犯包括“起次要作用的” 和“起辅助作用的”二种类型。对组织卖淫罪来说，协助组织行为只是“起辅助作 用的”从犯，只将这部分行为从组织卖淫罪中分离出来，由于“起次要作用的”这 部分从犯仍然还保留在组织卖淫罪中，并不能真正起到“突出打击重点”作用。

持“避免处罚畸轻”论的学者认为对组织卖淫罪的从犯的处罚会比对协助 组织卖淫罪的处罚轻。但是，对比组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的法定刑，似乎 很难得出这样的结论。组织卖淫罪的法定最低刑为3年有期徒刑，最高刑为死刑；

协助组织卖淫罪法定最低刑为6个月有期徒刑，最高刑为10年有期徒刑，总体上 看，前者明显重于后者。即使从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，也必然要受到 法定刑的制约。不能用组织卖淫罪从犯的“免除处罚”与协助组织卖淫罪的法定最高刑相比，然后说孰轻孰重。而只能结合具体的案件情况，假设对协助组织卖淫 行为按组织卖淫罪的从犯处罚，与按独立罪名论处相比，何者较轻、何者较重。

而且，也不应认为协助组织卖淫独立成罪就是“力求将一切协助组织卖淫行为都 纳入定罪范围”、“一旦将‘协助组织’明定为犯罪，就比认定组织卖淫罪的从犯要 容易得多。”⑸因为认定协助组织卖淫罪的成立，也必须符合刑法规定的要件， 不成立组织卖淫罪（起辅助作用的）从犯却可以构成协助组织卖淫罪的情况目前 尚无例证。与某些外国的立法不同，⑹我国刑法没有限定（起辅助作用的）从犯 必须是直接帮助实行行为人，所以，间接帮助行为的可罚性应无疑问。这决定了 组织卖淫罪（起辅助作用的）从犯不会比协助组织卖淫罪的成立范围小。

（三）本文观点：协助组织卖淫行为单独定罪的立法原因是其在组织卖淫 罪中的常态化 但是，如果否认上述两种观点，协助组织卖淫行为独立成罪的合理性在哪 里？本文认为，刑法第358条为“协助组织他人卖淫”的行为规定了单独的法定刑， 原因在于协助组织卖淫行为在组织卖淫罪中的常态化。

按照我国刑法理论的通行观点，刑法分则规定的一个人单独可能实施的犯 罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪，是任意的共同犯罪。刑法分则规定 的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪，是必要的共同犯罪。⑺刑法并没有 规定组织卖淫罪以二人以上共同实施为成立条件，所以从理论上讲，一个人完全 可以实施此罪，如果多人共同组织卖淫并构成犯罪，显然是任意的共同犯罪。但 实际中，组织卖淫行为涉及对内管理、对外“经营”各种复杂的人、财、物等方面 的关系，行为人不但要有效控制卖淫者，还要与嫖娼者打交道；
不仅要时时注意 逃避依法查处，更要面对来自黑恶势力的滋扰。犯罪环境的复杂性决定了组织卖 淫罪通常很难由一个人实施，行为人往往需要合作者或协助者才能顺利“开张营 业”，因此，组织卖淫罪在大多数情况下都是由多人共同实施的。笔者在北大法 律信息网“司法判例”检索框中输入关键词“组织卖淫”，结果显示了36个相关案例， 经过统计发现，在这些案例中只有2个案件是由1个行为人独立实施，有34个由二 人以上共同实施犯罪的案件，其中有行为人被判构成协助组织卖淫罪的案件多达 21个。⑻实践中，组织卖淫罪实施过程中需要保镖、打手、管账人予以“协助” 已经成为常态，或者说协助组织卖淫行为在事实上已经常态化。因为考虑到还存 在少数由一人单独实施组织卖淫的案件，所以在不改变组织卖淫罪的“任意共同 犯罪”类型的前提下，将已经接近类型化的协助组织卖淫行为从组织卖淫罪中分 离出来，规定单独的法定刑，就成为比较稳妥的立法选择。二、协助组织卖淫适用独立的法定刑并不违反刑法总则中关于共同犯罪的规定 有学者认为，协助组织卖淫单独成罪是“立法者不惜在刑法总则的共犯规 定中捅开一道口子”，担心“此举使得在组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在从犯；

协助组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在主犯。连协助卖淫罪本身是否存在共同犯 罪都变成了问题。对此，刑法总则无从遵循，刑法理论亦难以解释，只能称之为 无解的难题。”⑼本文认为，立法者为协助组织卖淫行为单独规定法定刑，并不 违反刑法总则关于共同犯罪的规定。可以说，刑法总则没有任何一条规定因为刑 法第358条第3款的存在而无从遵循，而且协助组织卖淫罪与组织卖淫罪各自仍有 主犯和从犯之分。

（一）刑法分则中允许存在与总则相关规定不相符的例外规定 作为一种法典编纂模式，将刑法典分为总则与分则始于近代。“是在17世 纪意大利刑法学的影响下，经过18世纪德国各州刑法典、奥地利刑法典，直至1791 年和1810年的法国刑法典而最终形成的。”⑽受西方影响，中国自清末修律时起， 在刑法典中分设总则与分则，并一直沿袭该模式至今。与大陆法系国家相对，在 多数英美法系国家并无统一的刑法典，因而自然谈不上将刑法典分为总则与分则 的问题。但是，在英美法系国家的单行刑法中也有总则性规范。

从立法史的角度考察，刑法总则性规范的产生时间应晚于分则。民国时期 刑法学者欧阳蹊指出：“盖以古代之刑法，为迫于一时之需要，仅有形同分则之 条文，或混入形同总则之规定。积之既久，条例繁多，势不得不综合各条文中之 相同者，另立一章，以明统系而免繁复，于是遂有总则之产生。”⑾法国刑法学 者也认为：“刑法的‘分则’也许是刑法中最古老的部分，因为，人们最早开始做的， 就是确定什么是犯罪以及当处何种刑罚。一般的理论是在后来才建立的。”⑿由 此可见，刑法总则与分则的分离，最初主要是基于“明统系而免繁复”的立法技术 考虑，否则，刑法总则根本就不必产生。所以，从理论上讲，如果分则规定与总 则规定之间出现了冲突，值得疑问的是总则对分则内容归纳得是否科学合理，而 不应该反过来指责分则违反了总则的规定。“由于分则是具体与特别规定，所以， 它完全可能在总则要求之外另设特别或例外规定。所以，不能要求分则规定完全 ‘符合’总则规定。”⒀认为刑法第358条第3款为协助组织卖淫行为单独规定法定刑， 因而违背了刑法总则关于共同犯罪的规定，就是僵化理解刑法总则对分则指导和 制约作用的产物。

（二）如何理解《两高解答》第3条第2款规定的“不适用刑法总则关于从犯处罚原则” 《两高解答》第3条第2款规定：“根据《决定》第一条第二款（相当于新 刑法第358条第3款――笔者注）的规定，协助组织他人卖淫的行为，有具体的罪 状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，不适用刑法总则第24条（新刑法第 27条――笔者注）关于从犯的处罚原则。”司法解释的目的是为了使刑法的规定 更明确，但是规范性解释也是用文字表述的，它可能需要再解释，才能正确适用， 这一条解释规定就是如此。此处的不适用刑法总则关于从犯原则的规定，大致可 以作以下二种不同的理解。第一种是：协助组织卖淫行为适用单独的法定刑处罚， 所以不再适用刑法第24条的规定比照组织卖淫罪的主犯从轻、减轻处罚或者免除 处罚，⒁因此只是对协助组织卖淫行为适用单独的法定刑的强调。第二种是：协 助组织卖淫罪适用独立的法定刑，而且不再适用刑法第24条的规定对协助组织卖 淫罪区分主犯和从犯。如果作后一种理解，则是对刑法规定和司法解释的双重误 读。

首先，刑法理论认为，司法实践也承认协助组织卖淫行为是组织卖淫共同 犯罪的帮助犯，如果刑法没有为协助组织卖淫行为规定单独的法定刑，对此种行 为当然适用组织卖淫罪的法定刑，同时结合刑法总则规定的从犯处罚原则进行处 罚。但是，刑法分则为此种行为规定了单独的法定刑，于是就不再结合总则关于 从犯的规定适用组织卖淫罪的法定刑，如前文所述，刑法分则的这种特殊规定不 存在违背刑法总则的问题。

其次，协助组织卖淫行为适用单独的法定刑，不意味着在协助组织卖淫行 为的内部不进行主从轻重的区分。如果数人共同实施协助组织卖淫行为，在刑法 特别规定的法定刑范围内，仍然可以适用刑法总则的相关规定区分主犯和从犯， 对从犯仍然要从轻、减轻或者免除处罚。因此，刑法总则规定关于从犯处罚原则 只是在选择何种法定刑的意义上不适用，而不是被完全排除，因而谈不上“刑法 总则无从遵循”。

再次，“组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在从犯；
协助组织卖淫罪的共同 犯罪中，不存在主犯”这一说法是不严谨的。我国刑法中的从犯分为两种，一种 是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，一种是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪 分子。作为“帮助犯”，协助组织卖淫行为显然只是组织卖淫共同犯罪中从犯的一 部分而不是全部。所以，即使将协助组织卖淫罪行为从组织卖淫罪中分离出来， 组织卖淫共同犯罪中还存在另一种（起次要作用的）从犯，认为“组织卖淫罪的 共同犯罪中，不存在从犯”的观点显然是犯了把从犯等同于帮助犯的错误。至于认为“协助组织卖淫罪的共同犯罪中，不存在主犯”的观点，首先与主犯与从犯划 分的理论常识相悖，因为“在共同犯罪案件中，可能共同犯罪人都是主犯，但不 可能都是从犯，一般说来总是有主有从。”⒂此外，在协助组织卖淫罪与组织卖 淫罪分离、单独成罪之后，评价主犯和从犯的语境已经改变、标准已经细化。显 然不能在组织卖淫罪的范围内讨论协助组织卖淫罪有无主犯，而是要以协助组织 卖淫罪作为评价对象，判断协助行为本身的有无主从之分。如果多人共同实施了 协助组织卖淫的行为，起主要作用的行为人，当然是本罪的主犯。

三、司法解释将“协助组织卖淫行为”确定为独立罪名并无不当 1992年《两高解答》将协助组织卖淫罪确定为独立罪名，其理由是该行为 “有具体的罪状和单独的法定刑”。有学者对此表示质疑，并举例说刑法第294条 的组织、领导、参加黑社会性质组织罪中“其他参加”也配置了单独的、较轻的法 定刑，却没有得出“应当确定为独立罪名”的结论；
而且，寥寥数字的“协助组织 他人卖淫”，也够不上什么“具体的罪状”。为破解上述“难题”，并建议完善司法 解释，仿效取消奸淫幼女罪的做法，把“协助组织他人卖淫”从罪名改为情节。⒃ 本文认为，司法解释将“协助组织卖淫行为”确定为独立罪名并无不当。

（一）协助组织卖淫行为与“其他参加”黑社会性质组织的行为、奸淫幼女 的行为不能类比 组织、领导、参加黑社会性质罪本身属于“必要的共同犯罪”，而组织卖淫 罪则是“任意共同犯罪”，在罪名成立意义上，前者各行为人是不可分的，而后者 的行为人却具有可分性。同样是参与犯罪，“其他参加”黑社会性质组织的行为人 既是犯罪主体，也是犯罪对象，而协助组织卖淫的行为人不可能成为犯罪对象， 所以更具有独立性，这是其一；
其二，虽然协助组织卖淫行为与“其他参加”黑社 会性质组织的行为均有独立的法定刑，但前者有两个法定刑幅度，后者只有一个 法定刑幅度。而且，协助组织卖淫罪的法定刑与组织卖淫罪的法定刑在“五年以 上十年以下有期徒刑”（在旧刑法中是“十年以上有期徒刑”）这一段上是重叠的， 而组织领导参加黑社会性质组织罪中的“其他参加”与“组织、领导和积极参加”两 种情节的法定刑则是连续的。这表明，在立法者看来，情节严重的协助组织卖淫 作为与不具备加重情节的组织卖淫罪对社会的危害是大致相当的。而“其他参加” 黑社会性质组织的行为的社会危害则不可能超过“组织、领导和积极参加”黑社会 性质组织的行为。相比于“其他参加”黑社会性质组织的行为，协助组织卖淫行为 更有予以单独评价的必要。⒄虽然奸淫幼女曾经是一个独立的罪名，后来又改为强奸罪的从重处罚情节。

但是，刑法只是规定奸淫幼女的应当“从重处罚”，而没有为该行为规定单独的法 定刑，这是与协助组织卖淫行为的不同之处。因此，在是否能够独立成罪这一点 上，奸淫幼女的行为与协助组织卖淫的行为也没有可比性。从另一个角度看，奸 淫幼女作为独立罪名长期适用，并没有产生明显弊端。司法实践表明奸淫幼女行 为“成立一个罪名还是作为一个情节”并没有我们想像的那么重要。

需要顺便说明的是，“协助组织他人卖淫”虽然只是寥寥数字，不是“具体 罪状”，但罪名的确定并不要求罪状是具体的。刑法规定的许多简单罪状，诸如“故 意杀人的”、“伪造货币的”、“拐卖妇女、儿童的”等等都是只有寥寥数字，但并 不妨碍这些罪名的确定。所以，以“字数少”、不是“具体罪状”为理由论证“协助 组织他人卖淫”不足以单独成罪，没有说服力。如果《刑法修正案（八）（草案）》 第46条最后通过，该罪的罪状将更加具体化，以罪状“字数少”为由而质疑协助组 织卖淫单独成罪的观点就更不成立了。

（二）协助组织卖淫独立成罪有利无弊 如前文所述，协助组织卖淫行为在组织卖淫案件中的准类型化，是立法对 该种行为予以单独评价的事实前提，刑法因此为此种行为规定了单独的法定刑。

司法解释基于同样的原因以及立法的现实，将协助组织卖淫行为确定为独立的罪 名。本文认为，从满足实践需要的角度看，协助组织卖淫独立成罪有利无弊，因 而无需改为组织卖淫罪的情节。

1．可以强化评价功能 刑法理论公认罪名具有概括、区分、评价、威慑等功能。⒅协助组织卖淫 罪当然也具备这些功能。该罪从组织卖淫罪中分离出来，在全面保持了这几个功 能的同时，还强化了评价功能。因为“如果一个人的行为被定为某种罪名，就说 明国家对这个人的行为所给予的评价是否定性的，应当被禁止。”⒆相比之下， 协助组织卖淫行为单独成罪，其罪名评价功能显然会增强，因为人们从协助组织 卖淫罪这个罪名中更容易直接感受到对这种行为的否定性评价。

2．不会增加认定困难 有一种观点认为，协助组织卖淫单独成罪会造成司法实践中的定罪困难， 因为在有些情况下，组织卖淫与协助组织卖淫之间的界限难以区分。⒇不能否认司法实践中这种困难的存在，但也应看到这种困难并不是协助卖淫行为从组织卖 淫罪中分离出来单独成罪所致。因为即使将协助组织卖淫行为作为组织卖淫共同 犯罪的从犯处理，也仍然要面对主犯和从犯如何区分的问题。协助组织卖淫独立 成罪无非将这种困难更加外显化了，但并没有使它增加。

四、由“小问题”引起的“大思考”：刑法立法、刑法理论及司法实践如何做到融 洽 如果把目光投向刑法规定，我们会发现，帮助行为独立成罪的情况并不止 协助组织卖淫罪一例。资助危害国家安全活动罪，资助恐怖活动罪，介绍贿赂罪 都应该属于此类。与组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的切分并不是立法者随心所欲 的产物一样，把这些罪名从某种犯罪的帮助犯中分离出来也不是立法者的率性而 为，其背后也有特定的原因。本文认为，规定资助危害国家安全活动罪，其原因 在于作为被资助对象的犯罪（背叛国家、分裂国家、武装叛乱、暴乱、颠覆国家 政权等）一般只能由本国公民实施，如果按照共同犯罪处理，在境外主体实施资 助行为的情况下，可能会遇到适用上的困难，规定此罪应该是为了更好地解决境 外主体的刑事责任问题。资助恐怖活动罪的成立，要求资助对象是“恐怖活动组 织或者实施恐怖活动的个人”，也就是说即使不直接资助“恐怖活动”，也构成本 罪，扩大“资恐”犯罪成立范围是资助恐怖活动罪立法原因所在。关于介绍贿赂罪， 有学者认为其成立范围仅限于“行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的 职务行为，而向国家工作人员提供该信息，在此基础上，情节严重的”，(21)对介 绍贿赂罪进行这样的解释极大限制了介绍贿赂罪的成立范围甚至无异于“取消” 这个罪名。本文认为，首先，介绍贿赂罪是一种居间型帮助行为，很难确定其帮 助的对象是受贿或行贿的哪一方，在这个意义上，该行为本身具有相对独立的属 性。其次，从其较低的法定刑来看，应该属于危害程度较轻的帮助行为，依照共 同犯罪的规定，可能不足以构成犯罪。再次，刑法第392条第2款的规定：“介绍 贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”根 据这一规定，介绍贿赂的行为未必实际受到处罚，而通过此种立法方式无疑可以 达到分化贿赂犯罪分子、有效获取证据的刑事政策目的。

如果把目光转向刑法理论，我们会发现，共同犯罪理论也从未否认“分则 规定可以限制或排除总则规定适用”的观点。我国刑法通说认为“对必要的共同犯 罪，根据刑法分则规定的有关犯罪条文处理，不必适用刑法总则规定的共同犯罪 的条款。”(22)在外国刑法理论中也有大致相同的见解。大绿仁教授认为“由于必 要性共犯为分则上独立的共犯类型，所以刑法总则关于任意性共犯的共犯规定，在性质上就必须被限制适用。即，在对向犯中，有只处罚对向者一方的规定时， 即使他方的行为可以看成是教唆或者帮助对向者的行为，也当然不应视为教唆犯 或者从犯；
在多众犯中，以构成要件所规定的形态实施的参与行为，即使在外表 上相当于教唆犯、帮助犯，也应该认为是不可罚的。”(23)既然在罪与非罪的问题 上，对刑法总则关于共同犯罪的规定可以灵活地理解，那么在此罪与彼罪的问题 上，也不应僵化地将帮助行为单独定罪的立法理解为“违反了总则的规定”。如果 能够做到辩证地看待刑法总则与分则的关系，善意地、合理地解释刑法分则的具 体规定，帮助行为单独成罪这种立法现象就不会被偏颇地加以解读。更深一层的 观念则是：刑法理论不应简单地以自身标准来裁断立法的是非对错，而是应该尽 量真实地描述、合理地解释法律规定，努力为司法实践提供有益的“智识”参考， 也惟其如此，才能真正实现刑法规范、刑法理论以及司法实践的和谐融洽和动态 关照。