[论行政函释效力及适用]函的法律效力

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论行政函释效力及适用

关键词：行政函释；
信赖保护；
法律解释；
效力；
溯及力 对于行政法律规范的认识，除了形式意义的行政法源，行政解释以及多年 形成的行政惯例也被视为行政法的一部分。行政机关常常通过行政公函解释、阐 述法律见解，通过答复具体不确定法律适用问题来解释法律，我们把这种行政公 函文件称之为行政函释。行政函释效力如何？是否直接拘束人民法院和行政相对 人？如果直接承认其拘束力，则变相承认了行政机关享有原始立法权，直接冲击 行政执法的功能，法律与行政解释严格区分的行政法源理论也就失去了意义。如 果没有拘束力，人民法院在具体个案中可以自行认定，那么行政机关恐怕无法统 一实现法律规范适用的目的，当事人就行政函释的效力与适用产生争议怎么办？ 本文就此进行初步探讨。

一、行政函释法律性质与效力 （一）法律性质界定。“解释是任何规则适用的一个不可或缺的步骤”。先 哲加达默尔曾言:“法律不是摆在那儿供历史性地理解，而是要通过被解释变得具 体地有效。”[1]随着时代进步，新兴行政任务促使行政实务需要新的行政行为与 组织形式来实现，在科技、环保等专业技术领域，行政法往往落后于社会改革需 求，立法机关限于文字和技术局限无法同步提供明确的法律规范，只能依靠各个 行政机关具体解释充实法律内容。理论上，阐明法律含意应该不会发生改变法律 内容的情形，但不同行政机关受制于各自有限的专业能力，解释法律和处理案情 的结果可能大相径庭。为了适应社会快速变迁以及越来越专门化的行政活动，立 法机关授权并赋予行政机关法律以新的生命――弹性解释法律，这样，统一规范 行政执法的行政解释规则出现了。法律解释权基本属于司法机关与法官，但在实 践中也承认行政机关的部分解释权。[2]面对越来越专门化、技术化的复杂问题以及立法的概括性规定，行政机关往往要结合新型行政领域发布解释，行政解释 让社会大众了解到行政机关执行与解释立法的具体过程，进一步增加了行政执法 的透明度和可期待性。一般来说，行政函释只适用于本行政机关内部、下级行政 机关及其工作人员。客观因素促使行政解释数量越来越多，行政解释重要性也越 来越强。为此，国务院发布《党政机关公文处理工作条例》进行规范，总共列举 决议、决定、命令（令）、公报、公告、通告、意见、通知、通报、报告、请示、 批复、议案、函、纪要等十五种公文。现实生活中行政机关使用的公文形式与名 称更多，不少是十五种公文的变种，如“规定”、“办法”、“规则”、“答复”与“实施 细则”等。除议案、不相隶属的机关之间的公函和下级对上级的报告、请示与行 政解释无关外，大多是行政函释。行政函释文件是内部行政规范性文件，属于内 部抽象行政行为的范畴，具有准行政立法性质，也是通常所说的软法。行政函释 可能针对法律构成要件或法律效果，也可能针对行政机关认定事实或法律适用， 一般来说，行政函释是解释性行政规则，依照其行政权限，上级行政机关对下级 行政机关，特别是对本级行政关内部工作人员加以约束，规范行政机关内部秩序 及运作，制定颁布不直接对外发生效力的一般、抽象行政规则，这种统一解释性 规定经过行政首长签署并登载于政府公报发布。行政解释是连接行政法与行政法 适用的桥梁，没有行政解释就难有行政法的有效适用，行政法甚至会成为一纸空 文[3]。无论行政函释何时发布，行政函释本身并无法律效力可言，其意义均在 澄清或阐明执行立法原意，它们附属于被解释的母体（也是作为行政执法的原始 依据），行政函释效力从原始立法生效时起就产生并应予以适用。（二）关于外 部效力的争点分析。一般来说，作为行政机关阐明约束内部机构及其公务员执法 的统一见解，行政函释仅有内部使用效力，但行政机关适用行政解释不可避免地 对不特定的人民大众产生一定的影响，这种行政解释可能间接或直接产生外部效 力。关于行政函释的外部效力问题，可以用不同的学理来讨论。1.信赖保护理论。

由于行政解释是行政机关对法律适用作出的统一解释，人民群众自然会对行政解 释产生信赖，行政相对人依据信赖保护原则，有权要求行政机关遵守其发布的行 政解释，对行政机关先前发布行政解释并执行法律具有信赖与期待性，相应地， 信赖保护原则可以推出行政函释具有对外效力。然而，由于行政解释规范的对象 是行政机关及其所属公务人员，如果需要对违反行政解释的行政机关主张信赖保 护利益，行政相对人信赖基础还有待于进一步讨论。行政相对人信赖基础并不是 行政解释，而是适用行政解释所形成的行政惯例和秩序。如果行政机关重新发布 行政解释或事后变更见解，完成并已确定的行为可能因新行政解释内容效力溯及 适用而被重新评价，违反法治与法的安定性原则可能对行政相对人造成不利后果， 显然不利于保障当事人人权，但此类问题无法解决，我们必须另外建立一套标准来解决行政解释效力溯及适用的问题。行政机关应当遵守诚实信用原则，行政行 为保护人民正当合理的信赖。行政解释是法律执行者的解释，当行政机关发布新 行政解释改变惯例，或发布新行政解释变更其原行政解释，或废止原行政解释， 都可能使人民信赖的法律秩序发生变化，这种行政解释的改变属于国家行政行为 改变。虽然我们不能要求国家法律秩序永远保持不变，但当国家改变法律解释时， 除了有合理理由，还必须考虑人民的信赖利益并给予必要保护，如合理限制行政 解释效力的溯及适用。人民通常信赖国家行为并理性安排其生活，在合法信赖下 如何实现国家保护的信赖保护原则？如果国家行政行为会使人民对现存法律关 系状态的信赖落空，在无法预期的情况下负担新的负担或丧失获得利益，即使在 考虑追求或维护更重要公益的情况下，人民也不应该承受新的负担。否则，国家 行政机关要承担赔偿或补偿责任。特别应指出的是，由于行政解释的位阶较低， 其作为信赖基础的正当性较为薄弱。但是，如果某一行政解释发布时间很久，而 且行政机关使用形成长期惯例，内容上又没有明显抵触法律本意，此时人民当然 能够主张信赖保护；
如果新行政解释纠正了旧行政解释的瑕疵，则应具体分析旧 行政解释及其适用形成的惯例违法程度大小，并综合其他因素来判定当事人信赖 利益是否值得保护。一般而言，旧行政解释实施期间越长，越值得信赖，信赖利 益越值得保护。总之，我们可以讨论行政解释的内部效力以及溯及力，它们与行 政解释的外部效力有关，但并不必然产生外部效力。2.行政自我拘束理论。经常 适用行政解释会形成行政规律（行政惯例），如果没有特别的理由，这种行政实 务规律要求相同事件相同处理，这就是行政的自我拘束理论，行政解释可以通过 行政惯例与平等原则产生对外效力。如果没有合理的理由，行政机关就相同事件 进行不同处理，行政机关就是违背了行政惯例，也违反了平等原则，这种例外情 况下行政解释不产生对外效力。换句话说，行政相对人主张的理由并不是行政机 关个案处置中违反了行政解释，而是行政机关没有遵循行政解释所形成的行政实 务（行政惯例），从而违反平等原则。行政自我拘束理论并不能肯定或否定行政 函释的对外效力，只是要求行政机关作出具体行政决定要遵循先例，不能反复无 常，因此，行政机关作出具体行政决定时应当遵循行政自我拘束理论，否则，有 权机关可以依法审查具体行政决定及其依据行政函释。3.原始立法权理论。基于 宪法和行政组织法规定，行政机关拥有制定规范性文件的固有职权（“原始立法 权”），无须借助平等原则或信赖保护原则推理，行政机关能够直接制定具有对 外效力的行政解释。然而，有权制定发生对外效力的规范性文件和已经制定发生 对外效力的规范性文件毕竟是两回事，现在行政机关发布的行政函释面向的行政 机关内部，不能直接发生外部效力。根据授权不同，行政机关虽然有职权立法与 授权立法之说，但归根结底，行政机关“立法”（包括硬法与软法）都是授权立法，行政原始立法权产生的根据何在？如果不经过行政机关适用，行政解释不能对外 直接发生效力。无论行政解释发布于何时，本身并无法律效力可言，其效力附属 于被解释的法律依据，行政函释应自被解释的法律生效适用并具有对内效力。一 般来说行政函释原则上不拘束人民法院与社会大众。即使认为行政解释可能扩张 解释法律，如果没有违反法律规定，作为内部行政解释仍然可以适用，即使新发 布的行政解释是在旧行政解释之后，仍然应从被解释的母体法律生效之日起形成 适用效力，同时，新旧行政解释原则上没有对外效力。至于依法行政理论和公定 力理论适用问题，依法行政理论只是与行政解释的内部效力以及溯及力有关，内 部行政行为的公定力只是适用内部，同样无法证明行政解释的外部效力。

二、实务问题分析 （一）行政机关并未使用行政规则、解释。令或解释规定等名称发布行政 解释，最为常见的是采用通告、通知、批复等形式，即采用（行政）函复的方式 进行行政解释。根据指向范围划分，行政机关发布的行政解释包括仅仅指向行政 机关内部与同时指向行政机关内外部两类行政解释；
根据效力产生范围分类，行 政解释包括内部效力（行政机关内部发布并指向行政机关内部）、外部效力（公 开发布于行政机关外部并指向社会大众）以及内部效力外部化三种情形，内部效 力外部化是行政解释针对内部，但客观上产生了外部效果的特殊情形，除了仅仅 具有内部约束力，还有部分行政行为指向内部并约束内部的同时，还产生溢出效 果，即内部行政行为外溢或外化的效力，行政机关发布行政解释也可能产生这样 三种情形。（二）行政机关依据行政函作出各种行政行为时，不一定会考虑本函 属于具体行政行为、观念通知、个案指示还是属于行政解释等，只要有行文必要， 上级行政机关就会以行政函的方式下达，仅仅从行政机关函复、答复等外表无法 判断行政机关作出何种行政行为，必须进一步探究该函复内容才能判断其公法性 质。行政机关可能以（行政）函的方式实施抽象行政行为（发布行政解释）、具 体行政行为或单纯进行通知（事实行为）。发布行政解释（抽象行政行为）可能 内部告知生效，也可能内外部同时告知生效，还有可能内部告知生效，外溢产生 法律效果。如果内部行政命令内容事实上涉及外部利害关系人权利义务事项，则 这种内部规则已经外部化，形式上为内部行政规则实质是对不特定多数人就一般 事项作出了抽象性行政规定并直接对外生效，这种内部行政命令可称为执行命令， 已经不是纯粹法律适用类的行政规则。法律并非不能授权用行政命令限制公民权 利，在法律授权具有具体明确目的、范围及内容的情况下，行政机关才能通过行 政命令实施，同时，只有限于执行法律有关技术性、细节性事项才可以允许。如 果行政组织法仅仅概括授权，除了不得逾越行政组织法外，在符合比例原则要求下，行政命令内容只能规定与行政组织法规定有关细节性及技术性事项，如果欠 缺法律明确具体的授权，即存在合法性疑问。基于依法行政或者监督规范行政权 的立场，针对各种具体形态的行政函，我们必须将该行政函分类加以定性，然后 才能决定如何审查该行政函性质并对造成公民利益损害的函复加以救济。因此， 实务上行政机关利用行政函复发布行政命令、裁量基准、行政计划、纪律观念通 知、行政指导甚至作成具体行政决定等不胜枚举，各种行政行为都有适用依法行 政原则或信赖保护原则的可能性，本文选择从外表上描述行政函这一概念用语， 仅仅用来表示行政机关发布产生一般性效力符合行政规则的解释性规定。当然， 每一种行政行为也可能引发相对人信赖利益受损，不同情形导致适用依法行政原 则或信赖保护原则的着眼点也各不相同。抽象性行政函释范围比较广，包括纯粹 解释性行政规则、裁量性行政规则、调查事实性行政规则、事务处置性行政规则、 替代法律性行政规则等，上级机关对下级机关所发布的行政函，如果就个案做出 具体指示，本质上并非制定普遍抽象规定，一般不属于行政规则。只有对下级机 关所作的法律解释函，性质接近于行政规则的，才能适用行政规则的法理。至于 行政机关直接面对公民、法人与其他组织所做出的解释函复，则属于提供信息或 信息公开行为，一般来说，如果不是就个案作出有拘束力行政决定，当然行政函 复不属于具体行政决定。行政函释作为行政机关的法律见解对行政内部、下级机 关及行政人员有法律上拘束力，经过人民法院援用后可以作为审查对象具体行政 行为所作的解释，但不能因此变成外部法法源，行政解释本身对人民法院和相对 人没有直接拘束力，在行政机关解释不确定法律概念时尤其如此，基层行政人员 常用行政函释但不一定能够胜任。因此，由上级行政机关制定解释法律、法规的 行政规则，阐明法条内容可能引发的疑义，统一适用法律、法规使行政工作合理 化，人民法院应该全面审查行政函释的合法性。内部行政规则指向行政体系内部 事项，以本行政机关、下级行政机关以及所属公务员为规范对象，行政机关能够 依职权制定发布，虽然没有对外公布、让公众知晓的必要，但仍应发布并下达内 部所有相关人，原则上无须法律授权。内部行政规则一般对内生效，仅有间接对 外生效作用，具有内部“法”（软法）性质，在主管行政机关未修改或废止前仍继 续有效，立法机关、上级行政机关以及司法机关审查不影响其效力，下级行政机 关及其所属在执行法律时必须遵守与适用该行政解释，但是，如果有具体行政决 定或法院裁判引用该内部行政规则作为依据，自然能够作为合法性审查对象。因 此，行政解释的内部（效力）拘束力仅及于制定行政机关组织权与指示权所及范 围，制定颁布不直接对外发生法规范效力的内部行政规则，对于下级行政机关及 其工作人员以外的第三者不具有当然拘束力。立法机关也能授权特定行政机关制 定效力超过其指示权的行政解释，但从法理上看，除构成公务员惩戒原因外，作为内部行政行为的行政解释，如果变身为违法或不当的具体行政决定也应该被撤 销，只是目前内部行政行为没有纳入我国行政复议和行政诉讼范围而已。实践中， 行政函释大致有三种变化情形：1.以前没有行政函释，立法发布并执行一段时间， 行政机关发现问题后进行解释；
2.以前已经存在行政函释，但发布一段时期后， 针对新情况或者发现适用问题，行政机关重新发布了新解释，变更了原来行政解 释的内容；
3.行政机关以前发布过行政函释，但后来通过发布新行政解释废止了 以前的行政函释，适用新行政解释产生的效力影响了新行政解释发布前已经完成 或处理中的行政行为，行政行为实质上受制于新行政解释而重新评价，相关利害 关系人（行政相对人）可能产生不同的法律效果或受到不利影响，因此，除了本 身的效力判定，行政函释还产生了溯及适用效力的问题。如果进一步分析，以具 体行政行为是否已经完成并且确定作为标准，行政函释溯及适用效力可以分为两 种情形：第一种情形，行政机关还没有完成具体行政行为或尚处于进行阶段中， 不管行政行为是否有利于行政相对人，变更后的行政解释有溯及既往的效力，或 者说直接影响行政相对人尚在进行中的行为。第二种情形，行政机关的具体行政 行为已经完成并且成熟确定，变更后的新行政解释不一定有溯及既往行政行为的 效力，如果形成的具体行政行为对行政相对人有利，则变更后的新行政解释有溯 及既往的效力；
否则，变更后的新行政解释就没有溯及既往的效力。外部行政规 则适用对象为一般公民等，只有经过公布并为公众知晓，制定的外部行政规则才 能直接对外发生效力，由于行政函释指向外部或者指向内部同时指向外部，适用 对象为不确定、不特定的社会大众，性质上属外部抽象的“法”（软法）。外部行 政规则关系到公民、法人与其他组织权利义务事项，如果没有法律的明确授权， 即可能发生合法性问题。外部行政规则与不特定的多数人权利义务相关，通常应 以法律授权为依据，因此，行政机关发布行政函释之后应立即报送享有监督权的 立法机关，主动接受其备案审查。人民基于信赖国家行政活动，国家应该保障公 民对国家公信力与利害关系人权益，法律、法规（包括变更或废止依附于法律、 法规的行政解释）应该体现信赖保护的精神。依法行政原则要求行政机关必须根 据法律法规规定设立，依法取得和依法行使行政权，并对行政行为后果承担相应 责任[4]，合法的行政行为应该受到保护，违法的行政行为则视为无效或者被撤 销。一般情况下，法律原则之间不会发生冲突，作为抽象法的各项法律原则都应 该适用。通常行政解释一般具有内部效力和溯及既往的实质效力，当新行政解释 违反上位法规定或背离被解释的法律本意，自然不产生溯及既往实质效力，当新 行政解释严重损害利害关系人对国家行政机关的信赖，自然该行政解释也不产生 溯及既往的实质效力。如果新的行政解释没有违反上位法的规定或背离被解释母 体法律的本意，但使相对人处于不利地位，或者说，新的行政解释违反上位法的规定或背离法律本意，但相对人处于有利地位，相对人根据自己的处境仅仅要求 依法行政原则或信赖保护原则适用，新的行政解释是否具有内在效力以及溯及既 往的实质效力？在依法行政原则和信赖保护原则冲突的极端特殊情形下，需要结 合具体情况权衡依法行政原则和信赖保护原则后处理。在处理此类问题时，行政 机关行使行政立法权应首先考察行政机关变更行政解释的动机，然后以损益权衡 检测，衡量法律规范目的、行政管制目的以及溯及既往所造成的危害，并可通过 合理公告期限后再评估进一步适用与否，或者给予过渡期间或保障存续状态等方 式实现人民的信赖利益。

三、行政函释适用的司法审查问题 行政机关一旦作出行政函释，原则上行政函释对内具有实质效力。如果针 对不确定法律问题的解释性规则经过一段时间适用之后，行政机关发现有问题， 更改了对该不确定法律问题的解释，只要新的解释是更加正确合理的解释，理论 上，行政机关的该种变更行为是可以成立的。当然，变更后的行政解释一经行政 机关的作出便构成了约束其自身或下级行政机关的效力。但是，如果行政机关依 据新行政解释作出了不利于行政相对人的行政行为，该新行政解释并不能当然产 生约束力。当事人之间产生新旧行政解释适用争议，行政相对人可以根据法律向 人民法院主张自身权利。不论该解释的变更如何，人民法院都应居中裁判，独立 判断，不受新、旧解释性规则的影响。我国新修改的《行政诉讼法》第五十三条 对规范性文件附带审查制度作出了专门规定，扩大了到对行政规范性文件进行审 查和适用，这也是对长期以来有关要求把抽象行政行为纳入司法审查范围的一个 回应，同时也是与我国行政复议法制度衔接的重要制度性内容。当然，目前行政 相对人无法单独就行政解释争议直接向人民法院起诉，只有行政机关将行政解释 适用于具体个案并形成具体行政行为，行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法 权益附带要求审查依据的行政解释，针对行政解释争议的行政诉讼才能启动，人 民法院才能审查行政解释产生的争议问题。一般情况下，立法机关特意赋予行政 机关享有一定的政策决定权，考虑其特殊性，行政机关不光进行法律解释，还可 能有执行政策的可能，除非涉及合法性问题，人民法院应当尊重行政机关发布的 行政解释。不过，人民法院行使的是司法权，行政解释涉及的对象特定，法院对 于法律有最终的解释权，法院如何审查行政解释以及审查到怎样的程度，或者要 给予行政权多少尊重，我国法院目前仅停留在附带审查其合法性的阶段。法院先 行审查新行政解释的合法性，如果行政解释不合法，人民法院可以拒绝适用，新 行政解释自然不产生溯及适用的问题。至于如何审查行政解释的合法性，判断标 准就是是否限制行政相对人的合法权益与行政解释是否合法适当，以达到保护人民信赖利益。不论行政解释新旧，自应立法生效之日起适用，不论是否发生行政 争议，也无论行政相对人是否提起行政诉讼，行政解释发布前后，效力所及的行 政机关和相对人都应该适用该行政解释，在新行政解释发布前，行政机关并未依 旧行政解释作出行政决定，当行政机关作出行政决定时，新行政解释已经发布， 自然应当适用新行政解释。既然新旧的行政解释都是解释性规则，并无需适用法 不溯及既往或实体从旧、程序从新等原则。对同一法条内容，先后行政解释不一 致时，不一定前面的行政解释当然错误，后面的行政解释发布前，行政机关依据 前面行政解释作出具体行政决定未经诉讼程序而确定其是否合法，除了在前的行 政解释确实违法导致原具体行政决定损害相对人合法权益，由有权机关（发布机 关或上级机关）予以变更外，为了维持法律秩序的稳定性，不应受到后面行政解 释的影响。当然，行政机关依据前面行政解释作出具体行政决定并经行政诉讼判 决形成确定结论后，后行政解释发布相对人仍然不服具体行政决定，人民法院才 能具有法定再审原因并且依据再审程序办理。理论上来说，上级行政机关或本级 机关先后所为之新旧行政解释都是按照法律精神细化实施，行政机关处理决定不 存在违法，也没有违反法不溯及既往原则。此外，负担行政行为仅适用依法行政 原则，并不适用信赖保护原则，虽然行政行为具有公定力，但有权的司法机关和 行政机关对违法的负担行政行为一律撤销。行政机关撤销违法的授益行政行为既 要适用依法行政原则，还有适用信赖保护原则。行政解释作为解释性规则，不是 行政机关就具体事件所作出的发生公法上法律效果的具体行政行为，更不是授益 行政行为，那么纯粹行政解释变更争议，也不能适用信赖保护原则。人民法院审 理行政解释效力溯及适用时，当然是行政机关已经变更行政解释，溯及适用于具 体个案并作成具体行政决定，行政相对人认为该具体行政决定违法或不当而启动 行政诉讼，法院行使的是司法权，而非立法权或行政权。我国行政诉讼制度规定 人民法院在直接审查该具体行政决定是否合法的同时，可以附带审查其依据的抽 象行政行为（行政解释）是否合法有效，可以决定本案是否适用该抽象行政行为 （行政解释），但无法直接对外宣布其是否合法有效。除了经过有权机关撤销或 变更外，行政解释是具有公定力的，上级行政机关、复议机关和发布行政机关可 以认定行政解释是否合法有效，人民法院在进行行政审判时，也可以认定行政解 释是否合法有效。然而，事实上很多法律解释涉及政策争议而非法律争议。当法 院判定属于政策争议时，则会进一步判断其是否合理，一旦法院认为行政机关的 解释是合理的，就会加以尊重。究竟行政机关解释法律被归类于政策争议或法律 争议，可由立法规定分析得知。立法机关制定法律时会解决部分争议，但也会留 下部分争议让行政机关解决。如果法院自己解决政策争议而否认行政机关的解释 权，这样就会变成由人民法院来取代行政权。因此，当立法机关已解决政策争议时，法院的工作只在处理法律争议以实践立法意图；
当立法机关没有解决政策争 议时，即人民法院无法找到立法机关已经解决政策争议的理由时，法院则必须对 政策争议加以审查。