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人格特征的民法学诠释研究
人格特征的民法学诠释研究 一、人格特征概念的提出 现在，无论我们是打开电视、电脑、手机等电子媒介，还是心无杂念地走 在街上，坐在咖啡厅里，甚或背包行走乡间，都可能会有各种自然人形象代言的 广告充斥眼球。哪怕闭上眼睛，也有名人熟悉的声音向你介绍或夸赞某个产品。我们已经无从考究到底谁是第一位为产品代言的明星，但我们清楚地感受到明星 代言广告无孔不入地充斥着我们的生活，再进一步观察还可以发现这类广告使我 们的消费心理和消费行为发生着微妙的变化，实质上就是我们在不知不觉中为代 言产品的明星形象掏出钱包。形象代言可以快速将消费者对代言人的认知度和识 别性转移到被代言的产品上，以影响消费选择，增加销售额度。换言之，具有可 识别性的形象可以产生经济利益。一方面是根据知名度不同，明星通过代言广告 获得高额的代言费，另一方面是大量商家未经允许擅自使用名人形象为其产品代 言后，遭受的高额诉讼赔偿。名人的肖像作为传统人格权保护的内容，在坚持人 格权与财产权二分理论的我国民法中，人格权保护精神利益，财产权保护财产利 益，那么高额形象代言费的民法正当性基础何在？商家未经允许擅自使用形象为 产品代言后应支付的高额财产损害赔偿的民法请求权基础又何在？对这一问题， 我国司法实践基本上进入承认并保护此种财产利益但说不清楚为什么的状态，我 国学术界虽然也有近二十年的研究，但在基本术语选择上都未达成一致。对于自 然人表现于外的，具有识别性价值，并能将消费者对自然人的认知度转移到产品 上的外在形象，究竟用怎样的术语概括，民法学界众说纷纭。在基本术语选择上 的分歧体现了对形象代言这一法律现象之民法学本质认识不清。术语选择这基础 问题没有解决之前，难以实现制度的合理建构。对自然人表现与外并具有可识别 性的外在形象，民法学界在术语选择上有以下两种思路：其一为“旧瓶装新酒” 的思路，以民法理论中旧有概念概括自然人表现于外并具有可识别性和经济价值 的外在形象。如，人格权、人格要素；
其二为“新瓶装新酒”的方式，创设民法理 论还没有的新概念概括自然人表现于外并具有可识别性和经济价值的外在形象。
如，使用形象、人格标识、人格标志、人格符号。
（一）以“人格权”概括自然人表现于外并具有可识别性的外在形象 使用人格权概括自然人表现于外并具有可识别性的外在形象的代表作是 程合红2000年在政法论坛上发表的文章《商事人格权――人格权的商业利用与保 护》，该文是对以自然人形象为产品做宣传广告的社会现象提供的法律解决路径，全文举例说明了人格特征商业利用现象，但没有交代为何使用“人格权商业利用” 这一术语，也没有界定术语的含义。但人格权作为传统民法理论中固有的术语， 尤其特定含义。人格权始于财产权相对的，用以保护人与生俱来的精神利益的权 利。人格权是一种内向性的非财产权利，显然与承载财产利益的自然人外在形象 不同。更何况，将人格权作为商业利用的对象除了在动宾搭配上存在基本语法错 误外，也显露出将精神性权利与商业化利用联系起来的内在逻辑矛盾。因此，用 人格权这一术语来概括自然人表现于外并具有可识别性的形象不合理。
（二）以“人格要素”概括自然人表现于外并具有可识别性的外在形象 比较有代表性的文章是李建伟和郑其斌的《论人格信息财产权――附着于 人格要素的经济利益的定位与保护》一文，文章以人格要素概括这种现象的目的 在于标明其与主体本身的天然联系，以确定所产生经济利益的权利归属。但是人 格要素在民法学中一般是作为人格权保护的客体来使用，既包括肖像、姓名等外 在人格表征也包括身体健康、自由等内在人格需求，而且以其上所承载的精神利 益为观察对象。因此，人格要素这一术语虽然可以拉近代言所产生的经济利益与 人格利益之间的距离，有助于认识此种经济利益产生的本质和权利归属，但借用 人格权保护客体这一术语，容易使人格权本来就不十分清晰的权利体系更加混乱。
同时，以人格要素概括自然人表现于外并具有可识别性的形象很难体现其外在可 识别性的本质特征。
（三）以“形象”一词概括自然人表现于外并具有可识别性的形象 比较有代表性的文章是《名人形象的商业化利用及其权利保护严格―形象 权的历史解读》和《形象的商品化与商品化的形象权》，前文中的形象一词特指 自然人形象，后文中的形象既包括自然人形象也包括角色形象。形象这一术语关 注外在表征，也符合日常用语习惯。但“形象”一词一般指一个人的外表和容貌， 是个人的实体性表征，而不是以载体展现出来的个人具有可识别性的特征。现实 生活中被用作商业利用的是个人实体形象以一定载体（照片、录像等）体现出来 的可识别性特征。因此，形象一词的使用容易在进一步对自然人表现于外并具有 可识别性特征上承载的财产利益和利用方式进行分析时产生阻碍。
（四）以“人格符号”概括自然人表现于外并具有可识别性的形象 此种观点的代表是《人格符号的利益扩张与衡平》，使用这一术语是在充 分认识到：此种财产利益之所以会产生是源于人类是符号的动物，一种可识别性的符号即意味着经济利益。但根据现代汉语词典的解释，符号有两类含义，一是 指记号、标记，二是指佩戴在身上表明职别、身份的标志。无论哪种定义，都是 一种外在于人的中立的术语。此一种术语的使用容易使人割裂自然人可识别性形 象上的财产利益与其人格利益之间的联系。
（五）以“人格标志”或“人格标识”概括自然人表现于外并具有可识别性的 形象 标识和标志在汉语里面是可以通用的词语，其含义相同。因此，此处做统 一考察。此种观点比较有代表性的是：《人格标志上经济利益的民法保护――学 说考察与理论探讨》和《论人格标识商品化及其民法保护》，前文作者对人格标 识的含义做了基本介绍，认为人格标志是“对姓名、肖像、声音等可以供以识别 自然人的标记的统一称谓”。后文作者将人格标识定义为：“人格标识是民事主体 标表其个性特征的人身识别因素，如自然人的肖像、姓名、形象、声音，法人或 其它组织的名称等。”他们都充分认识到了可识别性这一本质属性，也认识到这 种可识别性与人格之间的天然联系。但根据现代汉语词典的解释，标志（或标识） 标明特征的记号，相比较特征而言是更外围的概念。综上，如果把人格标识（或 人格标志）略作修正，以人格特征一词概括自然人表现于外并具有可识别性的形 象最为恰当。特征一词可以作为“事物特点（特点是人或事物所具有的独特的地 方）的征象和标志”，而且习惯用语中也有将其与人的外在形象相连的用法，如 相貌特征。人格特征相较人格标志（或人格标识）而言，在汉语语义上更靠近人 本身，容易兼顾其内在的精神利益和外在的财产利益，同时又不失其可识别性内 涵。因此，本文提出以人格特征一词概括自然人形象代言的社会现象。
二、人格特征的界定与发展 （一）人格特征的内涵 人格特征是表现于外具有可识别性并可用作商业利用的自然人形象。人格 特征至少有以下四个本质性特点：
1.人格特征与自然人人格具有天然联系。人格特征与自然人人格的天然联 系最显著的表现在于未经同意擅自使用他人人格特征可能给人格特征权利人造 成精神损害的情形，如，未经林心如同意将其形象用作处女膜修复广告，并在广 告中暗含林心如接受过此种治疗并表示支持的态度。这样的广告所反应的信息之 所以会对林心如造成精神伤害，让她看到广告时有很不舒服的内心体验，原因在于：这些信息就像我们喜欢看什么样的书，喜欢什么牌子的衣服等信息一样反映 了我们如何看待自己或希望自己变成什么样的人。积极参与禁烟公益活动的明星 在不知情的情况下成为烟草形象代言人；
捐助留守儿童的明星在不知情的情况下 成为使用童工的厂商的形象代言人；
皈依佛门的人在不知情的情况下成为啤酒代 言人，这一类广告会给代言人造成的损害归根结底是对其人格的损害，是一种精 神利益的损害。其次，人格特征与自然人人格的天然联系隐形地表现于授权商业 利用的人格特征一直伴随着尊重自然人人格权这一权利限制。如，成龙代言霸王 洗发水、王力宏代言哇哈哈矿泉水，产品生产者或销售者支付代言费获得的对价 也仅限于在特定范围和期限内以特定方式使用，并不得歪曲宣传形象，不得任意 授权第三人使用。
2.自然人人格特征是表现于外的形象。标明自然人是一个独一无二的个体 的综合因素很多，大致可以分为内在的思想、情感、学识、修养等人文素质与外 在的样貌、穿着、言行举止等发乎内形于外的体貌特征。人格特征具有外在性， 但这种外在性既与内在息息相关又可通过它反观一个人的内在人格，这也是人格 特征与内在人格具有天然联系的原因。
3.自然人人格特征具有可识别性。可识别性是人格特征的根本性特点，也 是商业利用价值和经济利益的载体。可识别性是相对于社会公众而言的，即通过 其人格特征能识别出自然人本人。判断是否具有可识别性的标准以一般公众的一 般人之为准。
4.自然人人格特征是人格利益和财产利益共同的载体。基于上述三点的分 析，人格特征商业利用是源于人寄于物的广告方式，以人格特征为载体，将公众 对自然人内在人格和外在形象的认同感嫁接于产品。因此，人格特征也是同时承 载人格利益并体现经济利益的载体。
（二）人格特征的外延及其扩张趋势 人格特征的主体是自然人，既包括名人也包括非名人。虽然因为名人人格 特征的可识别性价值更大，是我们常见的商业利用对象，但非名人的人格特征同 样具有可识别性价值，只是比名人的可识别性较小，而且一旦非名人的人格特征 被商业利用则其上的财产利益也随之显现。换言之，名人人格特征的商业利用价 值和经济利益是显性的，非名人人格特征的商业价值和经济利益是隐性的。如， 在广州市越秀区东山美心心联谊服务中心与杜秋霞肖像权纠纷案（广州市中级人 民法院（2007）穗中法民一终字第3657号民事判决）中，联谊服务中心将其客户杜秋霞与外籍人士成功结合的案例和他们的结婚照用作报纸网站上的宣传广告， 即将非名人人格特征之商业利用价值和经济利益显性化。人格特征的范围包括但 不限于自然人的肖像、姓名、声音。其中肖像是最常见的商业利用对象。肖像的 载体可以是照片、画像或视频。肖像不仅包括人的脸部形象，还包括其他身体特 征，如形体特征、侧影或背影，也可以是与某人酷似的形象。判断是否商业利用 了某自然人的肖像，以一般公众能否从其利用中识别出该自然人为标准，即可识 别性标准。姓名也包括真实姓名、艺名、笔名、绰号、艺术签名等所有可以代表 某自然人的具有可识别性的符号。因此，当我们以可识别性标准判定是否属于自 然人人格特征时，人格特征的外延是具有相对开放性的，并不能列举穷尽。同时， 可识别性也是商家商业利用的价值和底线所在，是联系至自然人本人的纽带。但 从人格特征的发展趋势来看，已经呈现出从可识别性向可联想性扩张的趋势。该 趋势主要表现在两个方面，一是将能联想至自然人的整体形象、风格或习惯用语 也作为人格特征。如刘翔诉《精品购物》案（北京市第一中级人民法院（2008） 一中民终字第499号民事判决）中，法院将经过改动的能使公众联想至刘翔的人 物肖像也视为刘翔的人格特征。二是将与自然人具有联想关系的物品也视为自然 人人格特征的一部分，如赛车选手惯用的赛车配上特定场景可以使人联想到是该 选手在做广告的，也被认为使用了该赛车选手的人格特征。判断人格特征的标准 从可识别性到可联想性的发展无疑扩张了人格特征的范围，同时限制了合理使用 他人人格特征的范围。这种扩张是否合理还有待在考察个人利益与社会公共利益 之间衡平性的基础上进一步研究。
三、人格特征商业利用类型化分析及其民法意义 人格特征代言是人格特征商业利用的最主要方式，也是人格特征财产利益 的集中体现，下述对人格特征商业利用的类型划分围绕以人格特征代言产品广告 的方式展开。对人格特征商业利用及其类型化的分析将更有助于我们进一步认识 人格特征的本质。第一，以是否征得了代言人的同意，获得代言人授权为标准， 自然人人格特征代言可以划分为经授权的代言和未经授权的擅自使用。经授权的 代言如成龙代言霸王洗发水、汤唯代言德芙巧克力、汪涵代言统一老坛酸菜牛肉 面等等，举不胜举。明星的授权代言期限一般为两年，两年授权代言所获得的代 言费用依据知名度和影响力的大小而不同，知名度越高其代言费用越高。未经授 权的擅自使用也是随处可见，比如林心如自爆“被代言”处女膜修复广告，马伊P 被代言减肥产品，潘石屹成了“男科专家”、林志玲惨变“色情女郎”、嗓音动人的 费玉清“顺理成章”变成护嗓保健品代言人等等。日益“雷人”的代言广告让“躺着 也中枪”的明星苦不堪言。自20世纪80年代开始，陆续有名人到法院提起诉讼，要求禁止经营者未经同意对其形象的商业利用并赔偿损失。近年来，明星被代言 起诉至法院的案件更以高额赔偿费的诉求著称。这种分类的民法学意义在于：在 坚持人格权与财产权二分理论的民法体系下，经授权的代言其代言费用的民法正 当性基础何在？即所涉及财产利益的事前积极保护。未经授权擅自使用中被侵害 利益时候救济的请求权基础何在？即事后消极保护问题。第二，以人格特征知名 度为标准，自然人人格代言可以分为名人人格特征代言和非名人人格特征代言。
名人人格特征代言是我们最常见的一种代言方式，不再赘述。至于非名人人格特 征代言因为并不常见，常被忽略，以至于起诉到法院时难以获得经济赔偿。诚然， 非名人因为其人格特征的可识别性相对较小，宣传作用比名人小很多。但如果某 一品牌使用非名人的人格特征为产品作宣传，本身就可以说明该人格特征对产品 具有宣传价值，宣传价值自然带来经济利益。此种分类的民法学意义在于：名人 因为常以产品代言为谋利手段，因此其具有知名度的人格特征所承载的财产利益 是显性的，容易确定的。非名人不具有知名度的人格特征所承载的财产利益则是 隐性的，不易确定的。二者之间的区别是人格特征上承载的财产利益大小的区别， 不是有无的区别。第三，是否体现代言人对产品的推荐、支持态度为标准，可以 将代言分为支持性代言和非支持性代言。支持性代言体现代言人对产品的支持、 推荐等意思表示。非支持性代言没有任何支持意味，只是简单地将产品与自然人 人格特征联系在一起吸引消费者注意。此种分类的民法学意义在于：支持性代言 所反映的代言者与产品之间的关系更紧密，而且体现代言者的意思表示。非支持 性代言反映的代言者与产品之间的联系更松散。这种分类在判断是否构成虚假宣 传时具有实质性意义。第四，以代言广告所涉及代言人的民法利益为标准可以分 为：（1）同时涉及代言人人格利益和财产利益的代言广告，如未经林心如同意 以其人格特征为处女膜修复术做广告；
（2）只涉及代言人财产利益的代言广告， 如成龙代言霸王洗发水；
（3）只涉及被代言人人格利益的代言广告，如根本不 愿意将其人格特征与商业广告相连的艺术家形象被用于广告。这种分类的民法学 意义在于：在坚持人格权与财产权二分理论的民法权利体系下，有助于我们认识 人格特征上承载着两种截然不同的利益――人格利益和财产利益。这两种不同性 质的利益应分别适用不同的民法制度。需要说明的是，上述第二种只涉及代言人 财产利益的代言广告中是否不存在人格利益是有争议的，如美国法院认为强制名 人代言某种产品是一种强制言论的利益损害。
总之，现实生活中，名人因代言产品广告以获得高额广告代言费或因“被 代言”某产品而起诉法院索赔巨额经济赔偿的现象屡见不鲜。此种与产品宣传相 连而产生财产利益者，即人格特征。人格特征是指自然人表现于外具有可识别性 的个体性标志，包括但不限于自然人的姓名、肖像、声音。一方面是自然人人格特征财产利益凸显后对民法保护的迫切需求，另一方面是人格特征财产利益因处 于人格权(保护人格利益)与财产权(保护财产利益)二分的中间灰色地带而产生的 定位尴尬。在澄清人格特征基本术语的基础上，在现行人格权与财产权二分理论 的民法框架内，寻求人格特征财产利益与人格利益的协调与保护是十分迫切的理 论与现实问题。
作者:曾丽 单位:贵阳学院
