认知行为理论 对犯罪形成理论的认知与讨论

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对犯罪形成理论的认知与讨论

关键词：罪刑法定；
犯罪构成；
法系比较；
要件 UnderstandingandSearchontheTheoryoftheConstitutionofCrimes StudentmajoringinLawZhaiHan TutorLiuFangqi Abstract:Thetheoryoftheconstitutionofcrimesisthecoreandfoundationofthetheorysyste mofthecriminallaw.Thetheoryreflectsthespiritoftheprincipleoflegality.Inthepastorinmo derntimes,thecountrieshavetheirowncharacteristictheories.Thetheoriesappeardistinguis hingfeatures.Forthefactors,suchas,tradition,historybackground,culture,legalsystem,etc. InChinathedominanttheoryoftheconstitutionofcrimesisthefour-essential-factortheoryw hichwasintroducedfromSovietUniondecadesago.Inrecentyears,thistheoryfacessuspecti ngandchallengesoftheorystudyandpractice.Itissaidnecessarytoreestablishthetheorysyst em.Tosolvethisproblem,theessaygoesfromthespiritoftheprincipleoflegalityandcompare dwiththedoctrinesoftheelementsofthecrimeofthetwolegalfamiliesandthepresentsituatio ninChina.Theessaycomestoacomprehensiveandobjectiveunderstanding.Evenfurtherour revolutionmustfindarightdirectionandpropermethod.Perfectthetheorysystemstepbystep . Keywords:theprincipleoflegality;theconstitutionofcrimes;comparisonoflegalfamilies;e ssentialfactor. 犯罪构成理论是刑法理论的核心和基石，是罪刑法定原则的具体体现。犯 罪构成是定罪量刑的标准，在刑事立法、刑事司法均具有重要的指导意义，犯罪 构成理论的完善能够更好地发挥刑法打击犯罪和保障人权的功能。

近年来，随着我国刑法学界关于犯罪构成理论研究的不断深入，关于完善犯罪构成体系的种种讨论和呼声把理论研究的成果提升到新的现实的高度。针对 犯罪构成理论存在的缺陷和问题如何进行改善是本文研究的出发点，也是本文对 我国犯罪构成理论进行探讨的主旨和目的所在。

一、犯罪构成理论的历史源流 （一）背景 如西方学者所说：刑法不仅是善良人的大宪章，同时也是犯罪人的大宪章。

刑法通过规定何种行为构成犯罪，给予犯罪行为何种刑罚来实现其打击犯罪，保 障人权的功能。古今中外各国关于犯罪成立条件的理论在国家性质、历史背景、 文化传统、法律体系等因素的综合作用之下呈现出差异，但这些理论都存在着共 同之处：通过对构成犯罪的具体规格和标准的阐释来实现刑法规范的价值。

（二）“构成要件”的起源 德国学者布伦斯和哈尔曾专门纂文指出“构成要件”的起源最早可追溯到 13世纪。[1]当时的历史文献中出现过Contarededelict（犯罪的确证）的概念。在 中世纪意大利的纠问式诉讼程序中，法院首先必须调查是否有犯罪存在（一般审 问），在得到犯罪的确证后才能对特定的犯罪嫌疑人进行审问（特别审问）。在 1581年又从Constarededelicto一词引申出Corpusdelicti（犯罪事实）。后来这个概 念传到德国适用于整个普通法时代，其意义是证明客观犯罪事实的存在。如果没 有Corpusdelicti就不能进行特别审问。这一概念所包含的基本意义为犯罪构成理 论的产生奠定了基础。1976年，德国刑法学者克莱茵（Klein）将这一概念翻译 成“Tatbestand”即构成要件。这一概念当时只具有诉讼法的意义，直到19世纪初， 德国古典学派学者费尔巴哈将其赋予实体法意义。

（三）现代犯罪论体系的起源 19世纪，犯罪构成始终未能形成一个完整的理论体系。直到20世纪初，德 国著名刑法学者贝林格提出自己的犯罪构成要件理论后，这种情况才得到根本性 改变。[2]贝林格在其著作中将刑法分则的特殊构成要件概念化，理论化，把它 提升为刑法总则的犯罪概念的中心，使它与违法性、责任等问题联系起来共同组 成犯罪概念，把早期资产阶级犯罪构成要件理论提高到一个崭新的阶段，为现代 资产阶级犯罪构成要件理论奠定了基础。

1915年德国刑法学者麦耶尔发表了著名的《刑法总论》对贝林格的犯罪构成理论体系进行了修正，把犯罪构成概念修改为“犯罪就是符合构成要件，违法 而归则的事件”建立了“构成要件――违法――责任”的犯罪论体系。这个理论体 系中，犯罪构成要件只是犯罪成立的首要和最重要条件，而不是犯罪成立的全部 条件，而且它与违法性和责任虽然密切相关却又是严格区别的。

至此形成了贝林格――麦耶尔的犯罪论体系，并在此基础上形成了若干各 具特色的理论体系。其中较有影响的是以梅兹格为代表的新构成要件论，以维尔 采尔为代表的目的行为论的构成要件论和日本小野清一郎的构成要件论。通过以 上刑法学家的努力，构成要件理论经历了一个从客观到主观，从程序到实体，从 形式到实质的渐进发展过程，形成了现代大陆法系的构成要件理论。

（四）前苏联犯罪构成理论的发展 在贝林格――麦耶尔的犯罪论体系建立的同时俄国正处于无产阶级革命 过程中并未受其影响。十月革命胜利前，俄国资产阶级的刑法理论仍基本上停留 在十九世纪，即早期的资产阶级犯罪构成要件论，仍然把犯罪构成要件作为成立 犯罪的主客观因素的总和。[3] 十月革命胜利后，苏联刑法学家在批判地借鉴大陆法系刑法理论中的构成 要件论的基础上，创立了独具特色的犯罪构成理论。著名的刑法学家特拉伊宁揭 示了刑事古典学派犯罪论体系的客观结构与刑事实证学派犯罪论体系的主观结 构之间的对立性，并进一步指出，苏维埃刑法理论从马克思列宁主义关于犯罪的 阶级性这一根本原理出发主张把犯罪构成要件的客观因素和主观因素辨证地统 一起来。1938年全苏法学研究所集体编写的《刑法总论》教科书全面地论述了犯 罪构成的主体、主观方面、客体、客观方面这四个要件，认为所有犯罪构成是“构 成犯罪诸要件的总和”。前苏联的犯罪构成理论赋予了犯罪构成以社会政治的实 质内容，在社会危害性基础上建构犯罪构成理论。HttP://WWW.gwyOO.COM （五）我国犯罪构成理论的形成 中国的法学经历了向西方学习移植的转折过程。新中国建立以后掀起了全 面学习前苏联法学经验的热潮，在这股热潮中我国于20世纪50年代初期几乎是原 封不动地照搬了苏联的犯罪构成理论，经过一段时间的磨合之后增加了一些符合 中国国情的内容。从60年代到70年代，犯罪构成理论受到批判和彻底否定。经过 修正和发展，在党的十一届三中全会以后形成了具有中国特色的犯罪构成理论。二、对犯罪构成理论的含义与属性的认识 （一）关于犯罪构成理论的属性的三种学说 犯罪论体系即犯罪成立要件的整体。犯罪论体系主要论及犯罪“构成”问题， 这与构成要件的观念直接相关。而犯罪成立条件是主观与客观的一系列要件所组 成的，这些要件按照一定的逻辑建构形成犯罪构成的体系。在我国通常认为犯罪 构成是指由刑法所规定的，确定某一具体行为具有社会危害性并且达到犯罪程度 所必需的一系列要件的整体。[4] 犯罪构成的属性，即“犯罪构成”的评价与认识。长期以来中国刑法学界就 犯罪构成的产生根据问题形成了三大不同主张。从犯罪构成究竟是刑法学上的概 括还是刑事法律的条文规定角度划分，一说为“法定说”，主张犯罪构成应当属于 法律的规定。[5]二说为“理论说”主张犯罪构成完全属于理论学说范畴，只是阐明 刑法关于犯罪构成规格的理论形式而已，与法律规定是两种不同的事物。[6]三 说为“折衷说”，主张犯罪构成兼具法定性和理论性，认为犯罪构成既是理论的学 说也是法律的规定。有学者指出：犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会 的行为的主客观条件的总和，是刑法理论的重要组成部分，是定罪量刑的基本理 论依据。[7] 在以上三种学说中，“法定说”可谓目前国内通说观点。这一观点认为犯罪 构成与犯罪构成理论之间具有严格的界分，犯罪构成是刑法明文规定的；
犯罪构 成理论则是建立在对中国刑法关于犯罪构成相关规范的系统研究基础之上形成 的学术体系。但它既不能代替，也不能包容刑法关于“犯罪构成”规范本身。

（二）我国刑法对犯罪构成理论属性的界定 由于刑法本身价值的要求，对犯罪构成属性的辨认将影响刑法预设价值的 实现。对犯罪构成属性的正确认识是犯罪构成理论立论的前提。作为当代刑法具 有普适性价值的基本原则，罪刑法定原则的精神就是限制刑罚权的滥用，保障人 权。与这种精神意蕴相一致，成立“犯罪”的必要条件应当事先由法律加以拟制和 明文规定，而这种法定的必备要件也就是刑法解释学上所概括的“构成要件”或 “犯罪构成”。从另一角度说，犯罪构成的基本意义就是指成立犯罪的必要条件， 而这种“必要条件”毫无疑义应当见诸于法律的规定，首先只能是一种刑法的规定。

在我国“犯罪构成”这个概念并未由法律加以明文规定和使用，从这个意义上讲我 国的“犯罪构成”不是法律概念而是一个理论概念，由理论界定和使用，但它所包含的内容却是由法律加以规定的。正因为如此它才能成为衡量某一行为是否构成 犯罪的法律准绳。

法定说认为犯罪构成是由刑法规定的，是主观与客观的统一，符合罪刑法 定原则的要求。基于法定说，可以将犯罪构成界定为由我国刑法所规定的决定某 一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主 观要件的总和。

三、中国犯罪构成理论的特点与发展 （一）我国犯罪构成理论的特点 我国传统理论对犯罪构成作了化整为零的分解，沿袭了前苏联的主要观点 和基本框架。苏联及我国的犯罪构成体系是闭合式的：将行为的不同构成部分划 分为各个构成要件，体系内部各要件相互依存，把四大要件拼凑在一起进行综合 评价，不允许进行超法规的评价。成立我国刑法所规定的犯罪必须具备犯罪客体， 犯罪客观方面，犯罪主体和犯罪主观方面这四个共同要件。

犯罪客体是指为我国刑法所保护的，而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。

由我国《刑法》第13条和分则规范具体指明刑法所保护的社会关系的种类。犯罪 客观方面是指刑法所规定的构成犯罪在客观上必须具备的危害社会的行为和由 这种行为所引起的危害社会的结果，是犯罪活动的客观外在表现。犯罪主体是指 实施了犯罪行为，依法应当承担刑事责任的人。犯罪的主观方面指犯罪主体对自 己实施的危害社会的行为及其结果所持的心理态度。我国刑法规定一个人只有故 意或过失地实施某种危害社会的行为时才负刑事责任。

以上四个要件是每个犯罪都必须具备的，这四个构成要件之间是一种共存 关系，即一有俱有，一无俱无，只有四个要件全都具备了才说得上是齐备犯罪构 成要件。几十年来，我国的刑事司法过程就是按“四要件”通说操作，分别对案件 具体事实和情节是否符合构成要件进行考查，逐块分析。其中任何一个要件的不 符合都可得出案件不构成犯罪的结论，若各个要件都符合，则对该案件进行综合 分析评价。按此思路简单易行具有高度可操作性。

（二）我国犯罪构成四要件理论的现状与发展主张 1．基于多种缘由，不少学者主张重构中国的犯罪论体系多年来中国刑法学者针对国内传统的犯罪构成四要件理论提出多项质疑， 例如：有学者推荐西方大陆法系的犯罪论体系[8]另有学者主张构建兼含犯罪的 积极要件和消极要件的对称式的犯罪构成体系，还有学者提出了自己的“犯罪要 素重构论”。更有学者挑战国内绝大多数刑法学教科书基本体例的立场，直接采 用了大陆法系的递进式犯罪构成理论并以此阐释分则条文，并依据现代国家对个 人权力优先保护的法制原则，依照个人――社会――国家的顺序和案发频率重新 排列各论。[9]此外中国刑法学界还有其他各种犯罪构成二要件说、三要件说、 五要价说等不同重构主张。

2．一些学者主张维持现状 有的学者主张不轻言放弃现有的四要件学说，只是重塑其逻辑导向功能， 用新的理论框架来解释传统理论。[10]有学者认为“中国的四要件平行模式有其存 在的深厚理论基础和实践生命力，从目前看，还是很难推翻的。所谓二要件说、 三要件说、五要价说等不同主张大多只是对四要件说及其具体要素的不同组合而 已。”[11] 3．有的学者提出建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系 典型的学说为“犯罪构成系统论”。该学说主张在马克思主义指导下将哲学 思维引入以现代系统科学揭示的系统特征进行概括以整体性、结构性、层次性和 开放性重新揭示系统内部各要素及其与周围环境间的动态关系，确立犯罪构成有 机整体的基本结构。[12] 4．新的发展契机 2006年3月5日，温家宝总理所做的《政府工作报告》中着重指出要打击商 业贿赂犯罪。要在司法实践中有效打击商业贿赂犯罪首先就要面对犯罪构成理论 问题。我国刑法现行的相关规定在构成要件的界定上已经出现了范围上的狭窄。

刑法学界的争论使各种问题和缺陷暴露出来。为了保证刑法能够有效打击犯罪， 学者们已经提出了相关的建议，要求对刑法进行修改。以此为契机把对犯罪构成 理论的研究提升到现实的高度。

四、对我国犯罪构成理论现状及完善的探讨 （一）我国犯罪构成理论的现状及困境刑法学界对四要件说质疑的缘由就是现有理论存在着缺陷和问题。例如：
我国的传统犯罪构成模式是平行而封闭的，事实判断和价值评价同时进行，价值 评判过于前置在处理犯罪构成理论与定罪过程的关系问题上存在明显不足，犯罪 构成只能反映定罪结论（犯罪规格），时常难以解释司法实践中现存的某些虽符 合犯罪构成，却难以定罪的种种行为；
由于“犯罪构成”是封闭的、静态的，能入 罪而无“出罪”功能，突出刑法的社会保卫观念，相对地不利于辩方说理，在保障 人权方面存在制度性不足。

针对以上缺陷和问题如何提出合适的改善建议是理论研究的出发点，也是 本文对我国犯罪构成理论进行探讨的主旨和目的所在。上文所述的各种观点和理 论成果为我们指出了多种方向甚或具体的解决方案。在众多的选择面前，我们应 当做的是形成清楚明确的认识和正确的价值取向，在我们当前的理论水平和能力 范围内，运用本科阶段所学的相关知识来解读和探讨这一理论界的热点问题，并 形成相对妥当的见解。

（二）关于如何完善我国犯罪构成理论的综述与探讨 寻求解决问题的途径首先要找准出发点，通过对各种观点的综合分析来去 伪存真，找出符合我国客观实际的方向。

众多的观点和争论之中呼声较高的是引进大陆法系的犯罪论体系。那么大 陆法系的犯罪论体系究竟具有怎样的特点和优势？移植其他法系的作法能否带 来最佳效果？对于种种的疑问，在这里有必要进行展开论述，将当今世界上三大 具有代表性的犯罪成立理论体系加以比较分析。

1．大陆法系国家的犯罪论体系 大陆法系国家的犯罪论体系认为犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的 行为，对行为是否成立犯罪应当从构成要件的该当性、违法性和有责性三方面加 以分析和考虑，通过事实评价――法律评价――责任评价这一评价过程，形成具 有递进式的逻辑结构。这一理论体系出发点是概念，体系内部具有相对独立性和 层次性，哲学思辩色彩浓厚，对相关问题可以深入讨论，但理论完善的最终目标 难以达到。其逻辑结构本身也需要在规范外获得其他因素的支撑。

将这种呈现阶梯状的过滤机制置于欧陆国家的民族思维方式、哲学背景和 司法运作基本模式的大环境下，才有可能真正揭示其事实性或底蕴性的东西。可以说，自从18世纪以来盛行于欧洲的事实――价值二元论方法和实证主义哲学思 潮必然会潜移默化地进入立法者、法学家和司法者头脑，从而成为刑事立法刑法 学说乃至个案处断的宏大参照系。按照事实价值二元论的方法，司法过程中关于 构成要件该当性的判断实际上只是对个案与该当性是否符合的事实审查，对具体 事实若审查符合该当性，多数情况下就已经成立犯罪。但在一些特殊案件中需要 进入第二个层面即违法性的判断。对违法性的理解出现了纯规范主义的“形式违 法性”和超规范主义的“实质违法性”两种观点。只有在超规范的意义上，违法性 和有责性才分别在异质层面上真正独立。就刑法运作真实的“活法”意义而言，在 抽象笼统的对世宣扬中强调规范主义，而在具体运作中强调实质违法性，以教科 书中学说性的体系化构造诱使法官们逾越规范，便是大陆法系构成体系务实性设 置的精妙之所在。

2．以英、美为代表的犯罪论体系 以英、美为代表的犯罪论体系具有双层次性的特点。犯罪论本体要件为第 一层次，责任充足条件为第二层次，以积极要件与消极要件结合的方式构建犯罪 构成理论体系，构成要件的法定化与超法规合法辩护事由共存。由此可见，其理 论出发点是司法经验，其归宿点是简便实用。具有真理性的一面，但很难从理论 上进一步深化、发展。

由于解决人际冲突问题所采用技术性方法不同，缺乏大陆法系那种十分精 密的概念化，逻辑性强的构成体系。就司法者对刑事实体法的运用而言，主要强 调构成要件的该当性，即对具体事案只需按制定法的基本要求作形式条件符合性 的审查；
而所谓的“违法性”和“有责性”问题，在疑难事案或事关社区重大利益的 条件中则更多留给控辩双方在庭审过程中去尽情发挥。发挥的直接目的或具体效 果是要最大程度地影响陪审团及法官的看法，而所阐述的种种理由较之规范的硬 性规定更能影响案件的结果。

3．两大法系与我国犯罪论体系的差别 以上两大法系与我国犯罪论体系在理论体系、思维方式、概念体系等诸多 方面存在重大的差别。两大法系的犯罪论体系在认识论结构和功能方面有更多的 相同或相似之处。在结构方面的共同特点就是为适用解释提供逻辑导向。层层收 敛的大陆体系三层次犯罪构成模式与排除例外的英美双层次模式能发挥同样的 功能。一般认为，大陆法系犯罪构成体系采用的是一种立体多层次的视角方式， 英美法系采取的是实体与程序相结合的认识方式，我国采取的则是一种平面直观的视角方式。

（三）完善我国犯罪构成理论的合理发展方向 我们要从本质上认识到无论采取哪一种视角、条块怎样分设、语句如何表 述，各国的刑法理论研究犯罪论体系的最终目标、核心内涵是一致的。各国犯罪 成立必须具备的要件是相通的。以下要件是任何法系的理论中都不可缺少的：其 一，行为要件。“无行为则无犯罪”上各国刑法的通例。这一要件在递进式的犯罪 构成体系中被放在构成要件该当性中加以讨论；
在双层次的犯罪构成体系中是犯 罪的本体要件；
在闭合式的犯罪构成体系中则是犯罪客观方面的首要内容。其二， 罪过要件。这一要件在递进式的犯罪构成体系中置于有责性中研究，属于责任要 件；
在双层次的犯罪构成体系中是犯罪的本体要件；
在闭合式的犯罪构成体系中 则是犯罪主观方面的基本内容。无论在哪一个法系中，所评价的对象要件是相同 的，只是由不同的思维方式和价值观念导致对同一事物的分析判断方法有所不同， 在概念表述和体系设计复杂程度上有差异。

在对我国犯罪构成理论体系的完善过程中，通过各法系之间的相通之处对 先进之处加以吸收和借鉴是可行和现实的。但同时也要看到我国的“四要件说” 主导地位稳固具有深厚的理论基础和强劲的实践生命力。两大法系的犯罪论体系 自身也存在着缺陷。在建构过程中脱离不同法系的文化背景而追求所谓创新是无 大意义的，简单的照搬移植，极可能带来“橘生淮北则为枳”的苦果。

我国犯罪构成体系最大的问题在于因结构上的不同而导致的功能性问题。

功能性问题仅依赖静态的立法完善和理论探讨是难以解决的，因此完善我国的犯 罪构成体系不是推翻现有理论另起炉灶的问题。对我国传统理论作“推倒重来” 式的损毁的观点只能是理想化的观点，是突变论，在理论和实践上都会欲速则不 达。

在犯罪论体系问题上，应该扬弃地借鉴和吸收两大法系的理论，融入“以 人为本”的宪政思想，在现有理论基础上加以完善更为可取。

结论 在改革完善犯罪构成理论的过程中，应注意方法，找准突破口，转变观念， 将注意力从静态转向动态，从要件转向结构与功能，从立法转向司法。

第一方面，在刑事立法中，要排除盲目性，从改善结构的角度出发。比如说我国刑事立法上的排除犯罪性事由只规定了正当防卫和紧急避险。从保障人权 的角度出发，可以借鉴大陆法系的有责性评价，改进关于排除犯罪性行为的立法， 从而为被告人辩护提供更有力的依据。[13] 第二方面，在司法适用以是否有利于实现刑法保护社会和保障人权的价值 目标为判断标准，逐步树立犯罪论体系的逻辑导向功能。倡导刑法适用解释，通 过法官的裁量活动逐步明确犯罪构成各要件在个案中的含义。

从建设社会主义法治国家宏伟目标的要求中和解决实际存在的问题的现 实需要里，我看到了解决犯罪构成理论问题的必要性和迫切性。我国犯罪构成理 论是一个宏大的范畴，在这一问题上的探求可谓任重而道远，在我们探求解决方 案的道路上需要找对方向，找准出发点。我们应该认识到犯罪构成理论问题是一 个哲学问题、文化问题，也是一个时代问题、国情问题。具体的解决方法需要从 实际出发，在实践中积累，逐步地加以改进并最终成熟起来。

当下，在犯罪构成理论领域各种异彩纷呈的学说交相辉映，让我在备受鼓 舞的同时更加有兴趣去进一步学习和探索。相信靠着大家不懈的耕耘，定能在法 学这块沃土上培育出充满生命力的花朵。