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法治和德治的边界（上）
法治和德治的边界（上） [内容摘要]按亚里斯多德对法治的定义，法治必是良法之治。在这个意义 上，法治即德治。但我们却往往在不同于法治的意义上使用德治一词，这就引出 了如何确定它们的边界问题。当前理论争论和道德实践中的种种问题都与两者的 边界不清有关。法治和德治的边界体现为三个方面：法治和德治都是人治，但法 治是众人之治，德治则是精英之治；法治和德治都是治国方略，但法治是程序之 治，德治是人情之治；
法治和德治既治民又治官，但法治重在治官，德治重在治 民。
[关键词]法治 德治 边界亚里士多德说过一句名言：法治应包含两重意 义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良 好的法律。（亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1996年版，第199页。）显 然，制定的良好的法律也就是具有道德合理性的法律，也是内含着平等、正义、 自由等道德价值的法律，推行法治也就是促进这些道德价值，从这个意义上说， 法治本身就蕴含了道德的追求，法治即德治。但我们却往往把德治和法治看作内 涵不同的两个词并列使用，这就引出了如何确定它们的边界问题。当前理论争论 和道德实践中的种种问题都与两者的边界不清有关。
一、法治和德治都是人治，但法治是众人之治，德治则是精英之治 从社会治理的主体都是人这个角度来看，无论法治还是德治都是人治。他 们的区别仅仅是法治是众人之治，而德治在与法治相对应的意义上，强调的是有 良好德性者的治理，因而是精英之治，是少数人的治理。
法治是众人之治的观念可谓源远流长。亚里斯多德不同意他的老师柏拉图 的人治主张，主张法治。原因就在于，即使统治者是最好的贤人也不能消除私人 情欲，在执政时也难免引起偏见和腐败，而法治在本质上是众人之治。法治是以 民主共和为基础的，民主共和制有助于消除危及城邦幸福与和谐的某些个人的情 欲或兽欲，因为群众比任何一个人更可能做出较好的裁断，多数群众与少数人比 较不易腐败。可见，法治的提出就蕴含了众人之治的观念。
在社会契约论者那里，也大多主张法治是众人之治。卢梭基于社会契约的 观念看待法治。认为依契约成立的法治国家，法律只不过是社会结合的条件。服 从法律的人民就应当是法律的创作者；
规定社会条件的，只能是那些组成社会的 人们.（卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第52页）因而我们无须再问应该由谁来制定法律，因为法律乃是公意的行为；
我们既无须问君主是否超 乎法律之上，因为君主也是国家的成员；
也无须问法律是否会不公正，因为没有 人会对自己本人不公正；
更无须问何以人们既是自由的而又服从法律，因为法律 只不过是我们自己意志的记录.（同上）洛克在《政府论》中提出立法权是来自 人民的一种委托权力，是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会 及其成员的权力，只有人民才能通过组成立法机关和指定由谁来行使立法权。
（洛克：《政府论》（下），商务印书馆1986年版，第88-89页） 孟德斯鸠也主张在民主政体中，立法权应归于人民，因为在一个自由的国 家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自己，所以立法权 应该由人民集体享有；
（孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆1982 年版，第158页）总之，法律的统治不是一种自然力，而是一种道德力，它是建 立在人民的同意的基础上的。社会契约论的主张成为18世纪法国和美国资产阶级 民主革命的纲领， 人民的同意作为政权的合法性基础，也就是法治的基础，打 破了神权与强权统治。把人民的同意作为法治的基础在当代社会已成共识。哈贝 马斯就认为没有民主就不会存在真正的法治国家，一种法律制度，只有在人民本 身成为法律的主人的时候，才具有合法性。没有民主基础上的法律就谈不上真正 的法治国家。换句话说，如果是在个别统治者的意志的基础上产生的法律，那很 可能是专制的法律，当然谈不上是真正的民主国家。
把人民的同意作为统治权的合法基础，作为法治的基础，其实质就是主张 法治是众人之治。人民表示同意有二种方式，一是直接同意，表现为直接的民主， 所谓直接民主，乃是指统治者与被统治者的身份、角色重合，公民勿需通过中介 媒体而以国家主人的地位直接管理自己的事务。在法律上，通常是把公民的直接 参与、直接选举或全民公决等作为其具体的实施途径；
二是间接同意，表现为间 接民主。所谓间接民主，指的是公民通过由自己基于意志自由原则所形成的合意 的基础上选举出来的代表等中介媒体来负责法律制定和管理公共事务。这种民主 方式通常又称为代议制民主，即通过代表行使管理权，而非公民直接管理。在间 接民主下，主人与主事是分离的，套用约翰。穆勒的话，人民应该是主人，但他 们必须聘用比他们更能干的仆人，由于人民不能亲自主事，因此要求选举制度以 及多数表决的原理以及围绕公共选择和决策而进行的利益集团的交涉、妥协与抗 争的互动关系及其制度化框架来确保人民的仆人不会变成主人，并永远为人民的 利益服务。
总之，法治是法的统治，但不是一般的法的统治，而是人民用自己间接或直接指定的法律来统治自己，所以法治不可能只是少数人的统治，而是按能够准 确集中和反映大多数人的利益的民主程序制定的法律的统治，在法治社会里，只 有法律是国民共同意志的体现或公益的记载，其他有关形式都不具备这种地位。
所以张文显也指出：从主体上，法治是众人之治（民主政治），人治是一人（或 几人）之治（君主专制或贵族政治）；
法治依据的是反映人民大众的法律，人治 则依据领导人个人的意志。（张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出 版社1993年版，第285页） 德治的主体仍然是人，而且也可以是众人，也可以是少数人。以众人为主 体的德治其实也就是法治，因为如上所述，法治本身就有德治的内涵。不过法治 之德必是中庸之德。即不是道德最高者，也不是道德最低者。它不可能以圣贤道 德为基础，也不能以宵小的德行为基准，更无法在一般的、普遍适用的法律中对 不同的人提出不同的道德要求。只能以大众的道德即社会的普遍道德为基础，即 法律所包含的道德标准应是最基本的、人人皆知、人人都可且人人都应达到的道 德标准。可见，法治的道德是常人的道德而非圣贤的道德，是大众的道德而非精 英的道德，法治强调的是基于大众道德之上的人人平等的法律规范，通过法律对 所有人提出整齐划一的基本道德要求。总之，如果在众人之治的意义上强调德治， 其实并没有太大的意义，因为它的意思已经包含在法治的概念里了。在法治之外 提出德治，必是要高于法治之德的标准，换句话说，德治强调和提倡的必然是超 出一般德性的优良德性的治理，其承担的主体就必然是道德精英而非芸芸众生。
德治是精英之治，一是指德治的主体是社会的少数精英，二是德治所追求 的是优良的道德之治。从这个意义上看，德治是精英之治的观念更是源远流长了。
从孔子和孟子的论述中可以看出，他们所崇尚的道德，不是对普通民众的道德要 求，而是对少数知识精英的道德要求；
他们试图通过精英道德来影响民众的道德 风尚。所以要实施德治，就必须选贤与能、尊贤使能，让贤能之士治政。惟其如 此才能做到对民导之以德、齐之以礼（《论语。为政》），使民接受德化教育， 因羞恶而不犯过错，即所谓有耻且格（《论语。为政》）。所谓君子之德风，小 人之德草，草上之风必偃（《论语。颜渊》），所谓上好礼则民莫敢不敬，上好 义则民莫敢不服，上好信则民莫敢不用情（《论语。子路》）。所以，强调惟仁 者宜在高位 （《孟子。离娄上》），尊贤使能、贤者在位，能者在职（《孟子。
公孙丑上》）。就是到了二三十年代，中国的知识分子中持这种观点者仍不在少 数。有所谓好人政治论，胡适认为，好人进可以有益于国，退可以无愧于人，丁 文江则认为，只要有少数里面的少数，优秀里面的优秀，不肯束手待毙，天下事 不怕没有办法的。（转引自许纪霖：《出山不比在山清》，载《读书》1996年10期）西方圣哲柏拉图也持此种主张，在其所著的《理想国》、《政治家》等书中， 提出贤人政治、哲学王治国的主张。总之，德治必然是德高者之治，而德高者在 一个社会里总是极少数的，所以德治和人治常被连讲是因为他们都是少数人之治。
德治是精英之治，是少数人的治理，听起来好像是与民主政治的价值追求 相违背的，是在否认德治的合理价值。其实它的价值恰恰在这里。因为作为众人 之治的法治是有其固有局限的。卢梭在他的《社会契约论》中，视民主是保障人 们自由的唯一或最好的国家形式。推导这一结论的逻辑似乎很简单，因为议会是 由全体人民选出的，那么，由于所有人都以平等的权力参加立法工作，则议会的 立宪和立法保证了所有人的平等自由，民主成为通向正义的最完美的通道。但这 一推论却有二个值得反省的假定前提。
首先，民主不是所有人的民主而是多数人的民主。民主的决策程序是多数 规则决定的，由多数做出的决定只能是对多数有利，我们很难保证当少数人的利 益与多数人的利益发生冲突时，他们会去保障少数人的利益，甚至我们还不无担 忧，当减少少数人的利益有利于增加多数人的利益时，他们会不会去侵犯少数人 的利益，关于这种情状，就象罗尔斯对功利主义批判中所揭示的那样，这就是一 种所谓的多数人的暴政，就象柏拉图和亚里士多德批判过的那种强权的变种，穆 勒说的多数人的专制.第二个假定人们会选择无害的东西，这似乎更为可疑，且 不说人们的理性能力是极为有限的，他们无法洞察那些尚未呈现出来的益处，而 且大多数人还是更关注身边的、切近的利益，更何况在利益关系复杂的现代社会， 统治者的私利往往以公益的面目兜售。总而言之，基于决策者的认知或情绪的界 限，误以为无害的东西倒可能是很有害的。
可见，作为众人之治的法治并不必然导向正义，一般的原因在于立法者的 理性的、社会的局限，特殊的原因是多数人统治这一法治的本质属性，正是这一 属性，带来众人之治的固有局限。也正是在这里，强调统治者的优良德性的精英 之治，在法治社会里必然有它独立的存在价值。
二、法治和德治都是治国方略，但法治是程序之治，德治是人情之治 法即程序，法治即程序之治。但道德的本性恰恰排斥程序，德治也必然非 程序之治。
金斯伯格指出公正观念的中心是消除任意性，特别是消除任意权。因此合 法性的发展就具有巨大的重要性，因此认识受法的统治而不是受人的统治的观念涌现出来了。法治慢慢就看出具有一定的含义，这就是：（1）没有人能够成为 自己案件的裁判；
（2）为当事人双方提供不用武力而解决争端的方法；
（3）法 所必须具有的强制力不是漫无限制的，立法者自己要服从法，并且有阻止立法者 滥用权力的方法。（金斯伯格：《公正的概念》，转引自《现代外国哲学社会科 学文摘》，1964年第4期，第14页。）金斯伯格在这里慢慢看出的都是程序的正 义原则，法治的含义就是程序之治。
法治是程序之治是一个由来已久的观念。戈尔丁在《法律哲学》中就指出：
历史上最早的正义要求看来就是一种程序上的正义，象《圣经》中告诫法官"既 听取隆著者，也听取卑微者"《旧约全书》，16；
19等等（[美]戈尔丁《法律哲学》， 三联书社1987，第235页）在英国，人们称程序正义为自然正义.自然正义原本是 自然法上的概念，它在大陆法中是一个实体法的概念，指的是杀人偿命，欠债还 钱这些不证自明的公理。但是在英国，自然正义是一个程序上的概念。是指：（1） 任何人不得自己审理自己或与自己有利害关系的人的案件；
（2）任何一方的诉 词都要被听取。
这一原则现在是英国法院采取的最基本的宪法原则。它不仅是英国司法程 序的基本准则，也成为其他国家的司法程序的基本准则；
而且不仅是在司法程序 中，就是一些非司法程序如行政程序中，它也是一条最基本的准则。美国最高法 院的大法官杰克逊曾说道：程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只 要程序适用公平、不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。事实上，如果要选择的 话，人们宁愿生活在忠实适用我们英美法程序的苏联实体法制度下，而不是由苏 联程序所实施的我们的实体法制度下。（ 转引自陈小文：《程序正义的哲学基 础》，载《比较法研究》2003年1期）这一段话极其精辟的指出法治的核心就是 程序正义。
法治是程序之治，这是法律的本性所要求的。法的生成和实现都与程序相 关，无论立法还是司法，其实体内容往往是通过程序选择和决定的。就法的生成 来说，只有通过正当的程序的立法，才有立法者所代表的不同利益的交涉和妥协， 才有可能最大限度的表达人们的普遍意志，并通过分配权利义务的方式明确下来。
就法的实现来说，法律向社会和民众生活领域的渗透，主要是通过各种程序来进 行的，程序是法律适用的必经过程，是法从规范形态向现实形态转化的中介，法 律的正义必须通过程序的正义才能得到真正的实现。可见，法和程序是一体的， 从这一意义来说，法治即程序之治。而道德与法律不同，道德是在社会生活中自 发形成的规范，而不是自觉制定和颁布实行的产物；
它的实现更重要的是借助情感机制在人的内心里发挥作用，因此无论是它的产生还是实现都是排斥程序的。
道德运用之妙存乎一心。道德的生成和实现方式与程序无干。
程序之治的核心是程序正义，意思是说，在所有的社会里都有法，也都有 立法和司法的程序，但不是所有的社会都能实现法治，只有在合理的程序的基础 上才有法治，而合理的程序不只是一个技术合理的程序，也不只是一个经济上有 效率的程序，还是一个道德上正当的程序。这意味着程序不只是一个工具，它还 具有独立的存在价值，正是这里，保证了法治的真正实现。所以说，我们说法治 就是程序之治，最关键的一点是只有法治才会承认程序的独立价值。
罗尔斯在《正义论》中，对程序理论有过经典的表述，他把程序分为三类， 分别是完善的程序公正、不完善的程序公正和纯粹的程序公正。在纯粹的程序正 义里，就揭示出了程序的独立价值，即当缺乏结果正义的标准时，程序正义决定 着结果正义。具体到法治层面上，就立法来说，公证合理的程序安排容易增强立 法结果的权威性，提高社会大众对立法结果的认同感。公正的程序能够为利害相 关方营造一种自由、平等的对话条件与氛围，能够确保利害相关方平等地参与立 法过程并对立法结果施加影响，能够保障各方的人格尊严和意志自由得到尊重以 及有充分的机会表达其观点，这就不仅使各方面容易从心理上接受和承认结果的 正当性，也有利于疏导不满和矛盾，避免采取激烈手段来压抑对抗倾向。立法程 序所具有的这种效果并不一定是来自立法内容的准确无误，而是从立法过程本身 的公正性、合理性产生出来的。
就司法来说，当实体法规定的内容发生冲突时，一个正义的程序会为法院 作出裁判起选择实体标准的作用；
当实体法对利益冲突的权益归属未作明文规定 时，一个正义的程序会为法院作出裁判起补充漏洞的作用。庞德说可以有法司法， 也可以无法司法，无法司法靠的就是程序的作用。当实体法规定的内容存在错误 或不适当时，一个正义的程序对冲突的解决会起矫正不足的作用。而既使是相同 的判决结果，程序的正当与否也会给当事人造成不同的影响，一个充分行使了诉 讼权利的当事人既使面对不利的判决也会在心理上认同，从而在行为上自觉服从， 而一个被剥夺了诉讼权利的当事人既使面对有利的判决结果也会存有疑虑、不满， 更不用说判决的结果对他不利了。就守法而言，关于法律神圣的理解和体验首先 是从能够看得见的程序形式中开始的，程序正义要求都具有一种十分明显的符号 象征意义。庄严的程序活动和严格的程序仪式会给人带来灵魂上的震撼，使人油 然而生对法律的敬意、景仰和信心。
如果说法治是程序之治，那么，德治就是反程序之治。其本质原因在于法治的理性要求是通过程序表达的，程序本身是一个生产理性的装置。而德治建立 在道德理性的基础上，其思维与法治思维有根本的不同，无需甚至排斥程序的存 在。如法治的思维更多的还是主客两分、价值中立的科学理性思维，这种思维有 学者概括为外我思维，而德治的思维还是内我思维，以我为起点，取譬于己推己 及人从而做出合乎情理的判断的主体。法治思维是一种确定性思维，如司法，就 要有被严格确定的审判对象、范围及基本案件事实，还是依据确定的规则所形成 的是非黑即白式的判决，以及不可推翻的具有神示性质的判决效力。而德治思维 是一种相对思维，它更强调的是行权.或者视经高于权，或者视权高于经。前者 强调以原则为前提，通过行权来弥补其不足，如果说这还能被法治所容纳的话， 那么后者则是德治的特有思维，正因为如此，德治在本性上就是排斥程序的。法 治思维是一种技术理性，它存在于一个不同于生活空间的法律空间里，而程序就 是组成法律空间的重要一维。德治理性是一种生活理性，在那里道德的空间与生 活的空间却是重叠合一的，并没有一个独立的道德空间的存在，既没有因为一个 相对独立的道德职业阶层，更没有在程序保障下的道德活动，道德的逻辑就是生 活的逻辑，就是情感的逻辑，就是排斥程序的逻辑。
强调法治是程序之治，德治是非程序之治，是人情之治，也不是否认德治 在当代社会的价值。当然，由于民主政治和市场经济的建立都特别凸现了法治作 为程序之治的意义和价值，而传统文化中程序正义的文化资源的缺乏使得法治的 建立更为紧迫和艰难。但这不意味着要忽视作为人情之治的德治，其实在广大的 社会生活领域里，德治仍然扮演着重要甚至是主要的角色。既使在法治中，人情 之治也有其独特的价值。西方社会的ADR（纠纷的非诉讼解决机制）运动很明显 的表明了这一点，即西方社会由于过于注重程序法治，不但使得法治的成本过高， 而且带来或加重了社会的疏理感和冲突感，所以通过反省，注重人情的调解等非 诉讼机制得到提倡，这不过是印证了作为人情之治的德治在社会生活中的本来意 义。
曹刚
