[公司章程条款研究（上）] 公司章程的重要条款

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公司章程条款研究（上）

或曰：公司章程条款太技术化，不具有思辩研讨之可能性；
或曰公司章程条款本 身呆板而浅薄，研之有失灵便与深沉。君不知，黄河之水自天上来，壶口之奔流 其源亦涓涓。“宪章”是由各条款有机汇合而组成的。因此，每一个条款都是公司 章程的基础，正如公司章程是公司的基础一样。

可喜的是，近年已有学者著文研究公司章程。[3]该文论述了公司章 程的法律意义、法律特征、订立形式、订立的原则、记载的内容（即条款）、变 更与修改等。该文开创性的意义在于，公司章程问题的研究可以而且应该进入更 多学者的视野与思考范围，更深入的研究还要开展下去。公司章程作为一个基础 问题是不容忽略的。正是基于这种踏实而本分的意念，本人将从小处着手，研习 大陆法系、英美法系公司法中有关规定，以期有所收获，同时敬请各位指教。

第一章公司章程的意义 民商法的一个中心理念就是意思自治。私法自治其含义是，“在由平 等的民事主体所构建的私法关系这种经济领域，个人或者法人在法律规定的范围 内，有权自由地决定它们之间的法律关系”。[4]在罗马法观念中，世俗社会可以 被划分为两个领域；
公共领域和私人领域。管规公共领域的准则，称为公法；
而 规范私人领域的准则，称为私法。在原则上，公共领域与私人领域是井水不犯河 水的。这种原则上的均衡状态是千百年来人们一直追求的范式，也是人们殊死捍 卫与谋求的目标。在公共领域，国家或者更确切地说是政府，它是该领域的主角， 它统领着这个区域。所谓政府，是具有一定政治功能的公共机构。而作为一个公共机构，政府其本分的职能简言之就是组织和执行公共物品的供给。[5]这是政 府合法性之所在，也是政府向公民或法人课税的合法理由。樊纲先生认为，公共 物品包括有形物品和无形物品。一种重要的无形的公共物品，就是对产权的保护， 特别是所有权。公共物品还包括：宏观经济稳定、经济基础设施、公共服务以及 和平有利的国际环境。在私人领域，人们奉行市场逻辑。所谓市场逻辑就是个人 权利的自由交易。相对而言，国家观念就是公共权力的强制实施。市场逻辑以个 人自由权利的确定和保障为基础，国家观念则是以公共选择的结果为前提。[6] 个人权利是人们相互之间的一种认可和允诺，是人与人关系的基础。因此，权利 的实施就是权利的让渡或交易，而交易实施的方式就是权利让渡达成的契约，这 种让渡总是以个人为主体、为本位的，在这里奉行的是个人主义。[7]这与公共 领域所奉行的集体主义大异其趣。

在私人领域奉行个人主义，那是因为每个个人都是独立的、自由的。

各人看管自己的财产，各人行使自己的权利，尽量守住各自的界碑不去理会别人 的事务。民法学称这种自由选择为意思自治，即私法自治。私人领域的事务可以 与公共领域的事务不搭界。“私法自治同时也意味着，社会的经济生活原则上不 是通过国家而是由当事人自由竞争来调节和左右。私法自治具体到公司制度上就 是公司自治”。[8]因此，公司章程毫无疑问地处于公司自治宪章的地位。然而， 有一点必须明确强调，公司自治是现行法律框架内的自治，也是以法律为后盾的 自治。当然，公司章程也一定要合法。

从法律渊源上看，公司法的渊源包括：（1）公司法（即公司法典）；

（2）其他有关公司之特别法规，如《商业银行法》、《保险法》、《中外合资 企业法》、《中外合作企业法》、《外资独资企业法》、《证券法》、《公司登 记条例》等；
（3）公司章程，尽管它并非国家制定的法律，但从广义言之，亦 不失为公司之一种自治法，故亦为公司法法律渊源之一，而且在适用上较为优 先；
（4）商事习惯；
（5）判例；
（6）法理。以上各种法律渊源，在适用上之 次序如下：公司章程→其他有关公司之特别法规→公司法→民法→商事习惯→判 例→法理。[9]在广义的公司法法源的适用上，公司章程处于最优先的地位。

第一节 公司章程的意义 在不同的法系，公司法对公司章程的制度安排是不一样的。在大陆法 系，公司法只安排了公司章程，而在英美法系，公司章程由两部分组成，一者为 公司大纲，一者为公司细则。前者为对外条款，后者为对内条款。尽管如此，大 陆法系与英美法系的公司章程或公司大纲其作用是一样的。公司章程，英文谓之为“memorandum of association；
charter， articles of incorporation；
statut”，它是 指就公司组织及运作规范、公司性质、宗旨（经营范围）、组织机构、活动方式、 权力分配与公司成员权利义务等内容进行明示记载的基本文件。其法律意义和特 征表现为：
一、公司章程是公司设立的要件之一 公司的设立、公司的登记与公司的成立是三个不同的概念，它们分别 表述三种不同的行为。“公司的设立与登记是公司取得法人资格的必经程序，日 常生活中，我们把这一过程叫做组建或开办公司。从法律上说，公司设立与公司 登记是两种不同的行为。公司设立是指创办公司的当事人的私法行为；
公司登记 则是政府主管部门（工商局）所为的公法行为”。[10]由于我国现行公司法对两种 不同类型的公司分别采取两种态度，对于有限公司实行准则主义；
对于股份有限 公司特别是公开募集股份有限公司则实行特许主义，两种类型的公司的设立上难 易程度不同，因此学理上称设立有限责任公司为“简单设立”，而设立股份有限公 司则为“复杂设立”。

公司是一种商事企业，公司登记从属于商事登记制度，或者说是工商 登记的一种。商事登记就是依照商事登记法律、法规的规定，遵循法定程序，由 负有登记义务的当事人将应登记事项向登记主管机关提出，并履行登记的法律行 为。法律要求特定的登记事项必须履行登记手续，其意义主要在于维护交易安全。

所有的登记事项都对社会公开，这在法学上叫做商事交易的公示主义。由于这种 国家行政机关所公布的登记信息具有权威性，因此对社会公众就产生一种公信力。

这样，与公司做交易的第三人就可以根据已登记的事项来判断公司是否具有履约 能力，从而防止被欺诈的风险。[11] 所谓公司的设立就是指公司的股东、发起人为了使公司得以成立并取 得法人资格，依照法定条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。公司的设立 不同于公司的成立。公司的设立是公司成立的必经程序，而公司的成立则是公司 设立的法律后果。换言之，公司的设立目的为最终成立公司，并使公司取得法人 资格。公司的设立是一种法律行为，要严格履行法定的条件程序，否则就无法达 到预期的法律后果。又由于公司的设立必须提供相应的申请书和文件，采取书面 形式，因而公司的设立又是一种要式法律行为。[12]公司的设立是一系列活动的 总称，其要件有三：（1）人的要件，即确定公司的股东；
（2）物的要件，即确 定最低资本额；
（3）行为要件，即制订公司章程。前两个要件为单一要件，仅 就某一要素从法律上加以规定，而行为要件（公司章程）则是复合要件，这实际上是许多具体要素的综合体，而其中一些具体要素也是公司设立所必不可少的。

[13] 郑玉波先生认为，公司章程乃是“行为”的要件。言之，设立公司须有 设立行为，设立行为以章程表现之，无论何种公司之设立，均须订立章程，而章 程又须以书面订立，并有一定之款式，故公司设立之行为属于一种要式行为。[14] 那么这种要式行为到底属何种性质呢？有不同的学说。其一，契约说。此说认为 社团法人（公司）之设立行为为合伙契约，此乃昔人之通说。按发起人发起设立 公司，其彼此间固先行订立合伙契约，是为通例。比如发起人之间签署“设立××× 有限责任（或者股份有限）公司协议书”，尽管法律上并不强求发起人如此这般。

这一协议书就是发起人之间的合伙合同，法理上一般认为发起人设立公司阶段上 的发起人之间的关系应当适用民法上合伙的规定。此学者称这种发起人合伙为 “设立中的公司机关”。然而以该种合伙契约为公司之设立行为，却属不当，因为 公司之设立行为乃另一行为，与此种合伙契约不可混为一谈。盖公司之设立行为， 是新的权利主体之创造行为，并非如合伙契约之属于成立债权债务关系的行为。

此合伙契约说，针对德国的无限公司、两合公司以及英国的普遍合伙或有限合伙 而言，因不具有法人人格，若采此说，尤无不可，但在以公司为独立之法人的法 系，则不能采用。此外，有认为公司之设立行为属于一种设立契约的，此与合伙 契约并无多大差异，结果亦系将发起人之间的契约与公司设立混而为一。其二， 单独行为说。此说认为公司之设立行为系单独行为，因公司之设立人须有二人以 上，故该项单独行为，乃必然的加以结合，而成为共合的单独行为。在无限公司、 两合公司依订立章程之形式，而将设立人之一方的意思表示加以集合，而成为一 个设立的单独行为；
在股份有限公司则依发起人之订立章程及发起人与其他认股 人之认股，而将各单独的意思表示集合，使之成为一个设立的单独行为。此说将 公司设立前之准备行为之契约，与本此契约而为实现行为（公司设立行为）加以 区别，固属进步。但集合多数单独行为，自应成立共同行为，而非单独行为。加 之此说将认股一事，亦认为是设立行为之构成部分，未免不妥。其三，共同行为 说，此说认为公司之设立行为，属于共同或合并行为，此乃近时之通说。共同行 为之当事人，与契约之当事人系彼此对立者有所不同，亦即共同行为之当事人系 互相并立，并非对立。因而在契约上其彼此之意思表示系错综的合致，而其利害 关系是相反的；
但在共同行为上其彼此之意思表示系平行的一致的，而其彼此间 乃基于同一出发点。换言之，契约系以设定当事人之间法律关系为内容，而公司 之设立行为则以创造新的权利主体（公司）为内容，并不是在于设立当事人之间 的法律关系。此说甚为合理，故已成为现在之通说。此外，还有所谓共同意思行 为说，认为公司之设立行为属于一种共同的意思行为，但其说之内容与单独行为说无大差异，兹不多述。[15] 由于公司章程是公司设立中的行为要件，因此为各国公司法所普遍采 用，而在立法上主要有两种表述方式：一是在公司法中明确规定公司章程为公司 设立的必要要件，如日本、中国等，这种立法方式能突出公司章程的法律地位， 易于使公众明了其为公司设立的必备要件。二是公司章程内容散见于有关条文之 中，如美国等，尽管这种立法方式看上去对公司章程为公司设立要件的观点不甚 明确，但有关法条却贯穿着这种立法精神一一公司章程是不容忽视的。[16] 二、公司章程是具有对外公信力的信誉证明 如前所述，公司章程经公司发起人签署并向政府行政主管部门登记， 使之具有公众开示性，也就是公司章程属于公共记载的事项，而这种具有公示性 的法律文书一经呈报政府有关部门并被接纳，则使之又具有了公信力。

在经济学家眼中，市场经济下的法律意义上的人（person）都是“经济 人”。经济学家认为，“公司是一种特殊的手段，它们是一个具有法定权利的组织， 通过将原材料、资本、劳动和独创性结合在一起来生产和分配产品与服务。它们 的存在并不受时间和空间的限制，作为独立的法人实体，它们与任何一个参与到 公司里的个人和集团相分离。它们可以拥有自己的财产，包括土地、建筑、设备 和专利、商标等无形资产。它们提供上百万个工作岗位和与其他成千上万的公司 签订合同来创造更多的财富”。[17]公司是以营利为目的的法人实体，除了付出应 支出的成本与承担合理风险之外，公司更注重交易安全。交易安全是一个容量极 大的经济法学词语。俨从宏观的角度看，它是对投资社会环境的一种描述，即和 平的国际环境、稳定的政局、较完善的法律体系、完善的金融货币体制以及社会 条件与意识条件。从微观的角度看，它是指公司对其交易伙伴的可靠性的利害与 价值评估，具体就是对伙伴关系中的一方的信誉、能力、资格等综合指标的安全 意识。公司章程就是一种可以使交易伙伴得到安全感的信誉证明。

尽管公司法对公司章程所作的规定是最低要求的，甚至可以使一个公 司的章程简洁到能够印在一张明信片上，但是一些公司仍然非常重视公司章程的 制订。一方面，作为公司自治宪章的公司章程可以昭示公司的信誉，另一方面可 以向不特定的交易伙伴展示其资信能力。此外，公司章程还具有弥补公司法之漏 洞与不足的作用。可以说，公司章程所具有的公信力的信誉证明，是维护交易安 全的基本保障之一。三、公司章程是对内规范的依据 在英美法系，公司章程大纲是对外条款，即属于公共记载的事项。公 司章程细则是对内条款，它是一套关于公司内部管理事务的规则。它由公司制定， 从技术上讲，只对公司内部事务有约束力。它们通常被看作是公司与其成员以及 成员之间的契约。在美国，公司章程大纲必须由发起人签署并呈报州务卿，而章 程细则一般不须向州务卿提交，也不属于公共记载的事项。它通常比公司章程大 纲易于修改。当公司章程与章程细则发生抵触的情况下，当然以前者为准。对一 家美国公司而言，将某一特殊规定是纳入公司章程中还是纳入章程细则中，常常 是可选择的。如果某一条款很不寻常或者特别重要，那么把它写入公司章程中作 为公开记录，就能获得最大的法律效力。另一方面，公司职员可能更熟悉章程细 则的内容。因此，章程中及至州法律中规定的程序性事务和强制性条款应当在章 程细则中加以重述。简言之，章程细则应当是日常事务的基本规则的操作手册， 其内容应当足够完备，可供公司职员在公司事务的日常管理工作中随时查考。

[18] 很明显，英美法系的立法风格与大陆法系是不一样的。在大陆法系， 公司章程是一个统一的概念，公司章程只可因公司类型不同而分别称为“有限责 任公司章程”和“股份有限公司章程”，但并不存在公司章程的分类问题。[19]在英 美法系，章程性的文件由两部分构成，分别具有不同的性质与内容发挥着不同的 作用。这两部分文件在英国称公司组织大纲（或组织简章）（Memorandum of Association）和组织章程（Articles of Association），在美国称为公司组织章程 （Articles of Incorporation）和公司章程细则（Bylaws）。英、美两国的这两部分 文件其内容与作用是基本一致的。公司组织大纲（英）与公司组织章程（美）主 要是用以指导公司与外界关系的，被称为公司的外在宪章（External Conmution）。

这一外在宪章是法定的必须向政府注册机构递交的公司设立的必备文件，其内容 是法定的，有些属于强制性的。因此其内容的修改是困难的。而公司的组织章程 （英）或章程细则（美）的内容和作用则不同，它是用以规范公司内部事务的， 主要规定了公司与股东的关系，被称为公司的内部宪章（Internal Comitution）， 并被视为是公司与股东之间以及股东之间的合同（Contract）。在这方面，英美 两国的惟一区别是，美国各州公司法大都不要求将内部宪章提交州务卿备案，但 英国公司法则要求保证责任有限公司和无限公司将外在宪章与内部宪章一并提 交公司注册署登记，股份责任有限公司不必附交内部宪章。在没有登记内部章程 的情况下，公司法所列举的标准章程即自动成为该公司内部章程。[20] 大陆法系在立法上并未对公司章程这一术语进行分割，而是作为一个统一的概念在使用。这样一来，公司章程的容量就增大了，也就是说公司章程中 包含了一些内部管理规则。我国《公司法》在这一点上做得更过分，不仅在立法 上规定公司经理的职权（第50条、第119条），而且规定公司章程还能授予其他 职权。这样的立法完全将公司与经理之间的雇佣关系变成了经理职权法定，其职 权本当由雇佣契约（劳动合同）约定。公司章程一经制订，是不容任意更改的， 其修改程序是非常严格的。而公司聘请经理，并与之建立雇佣关系，其劳动合同 的条款是可以协商的，且已经生效的劳动合同是可以修改的。因此，作为具有内 部管理功能的公司章程其内容应具有普遍性而尽量避免特定化。也就是说，公司 章程的相对静态是不能受雇员的相对流动性所左右的。

第二节 公司章程条款的一般分类 公司章程是设立公司所必需的基本文件，它是规范公司对内对外全部 活动的基本规则和依据。而公司章程条款，也就是公司章程内容，它是指依法必 须或可以用书面明示记载的表明公司特质的重要事项。

在公司法理论上依照公司章程条款对公司设立所产生的影响和效力， 可以对其进行分类。台湾学者郑玉波先生将其划分为法定记载事项和任意记载事 项两类，其中前者又分为二：绝对必要记载事项和相对必要记载事项。[21]所谓 绝对必要记载事项，就是指依照法律规定必须记载于公司章程之中的条款，如果 欠缺则公司章程无效，公司则无法设立。而相对必要记载事项，却有则记载，无 则不记，不记载也不影响章程效力，这完全由公司章程的制定者自选决定。至于 任意记载事项，则是指除法定记载事项外的其他一切事项，只要不违背强行法规 或公序良俗，均可记载于章程之中。大陆有学者结合公司法简单地将章程条款分 为列举事项和未列举事项两类，而大多数大陆学者都同意将公司章程条款划分为 三类：（1）绝对必要事项；
（2）相对必要事项；
以及（3）任意记载事项。实 际上，这三种分类方法是近似的，只不过各自站的角度不同而已。郑玉波先生更 注意法定与意定两两对应关系同时又将“法定”细化为“绝对”（强制性）与“相对” （授权性）两者。而大陆学者则是从条款对章程效力影响的重要程度来规划的：
绝对必要事项（强）→相对必要事项（次强）→任意记载事项（弱）。至于简略 地划分“列举”与“未列举”，显然是朝着公司法的条文直接开刀。所谓列举者，均 应视为绝对必要记载事项，而未列举者当属任意记载事工页。然而，公司法第22 条第11项所列举的“股东认为需要规定的其他事项”一项却是一个弹性条款，它不 是绝对必要记载事项，而是提示（授权）公司的发起人或者章程拟定者可以自拟 利己而不害人的章程条款。纵观一些国家（地区）的公司立法，对公司章程条款之规定大同小异，但也存在一些重要的差别。美国、日本、法国等国的公司法将 公司章程条款分为三个部分来规定。[22]而中国公司法则对公司章程条款不作分 类规定，只是依公司类型不同分别进行了列举。

一、绝对必要记载事项 按照通说，绝对必要记载事项是每一个公司章程必须记载的法定事项， 缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，整个章程即归于无效。这些事项一般 都是涉及公司根本性质的重大事项，其中有些事项是各种公司都必然具有的共同 性问题。各国公司法对章程的绝对必要记载事项都作了明确规定。

（一）美国法对公司章程绝对必要记载事项条款的规定 美国的公法是在法令和普通法的基础上由法律条款和法官的裁决 （judicialinterpretations）构成的。[23]然而，在美国至今并没有统一的公司法， 这是因为公司法之立法权在各州而非联邦，在这种体系之下，美国各州各有其一 部公司法。其中以特拉华州公司法最负盛名。自20世纪初以来，特拉华州就已经 成为一个特殊的、对股份有限公司具有吸引力的州。自那时起，一些州系统地取 消了其法律中的限制条款，以吸引那些否则会被吸引到其他州去组建公司的企业。

公司登记业务为州提供了税收收入，为本地的律师提供了收费来源，为本地的报 纸开辟了财源，等等。结果便出现了一场美国最高法院法官布兰代斯先生所称的 “求松而不求严”的竞赛，或者一位现代评论者所谓的“争夺底层的竞赛（基础设 施竞赛《racetobottom》）”。这场“竞赛”的优胜者无疑当属面积很小的特拉华州。

现在，在纽约证券交易所上市的大公司，几乎一半以上是在特拉华州注册的。结 果是特拉华州的议会和最高法院成了今天美国现代公司法的主创者，特拉华州在 这方面取得成功和声望的原因一直是学术界和评论界讨论的热门话题。研究结果 表明，特拉华州成功的原因主要有两个：（1）以吸引公司为目的促进法律包容 度（per-missive）；
（2）特拉华州公司法更具有慈善性和启发性，它包括该州 的成文法所具有的确定性和易用性，为该州的律师界的工作提供了一个有影响和 灵活的公司法环境（这种法律服务是始终如一的并使得人们很容易来申请），该 州的司法机关和法律界对公司事务的精通以及该州州务卿署的工作人员的知识 和经验。好的，让我们来看看特拉华州公司法在公司章程方面规定的绝对必要记 载条款。

《美国特拉华州普通公司法》第一章第二节第一条规定：[24]公司证 书必须载：1.公司名称，其中必须含有下列字样之一，即“社团”、“公司”、“会社”、 “俱乐部”、“基金会”、“特别基金管理机构”、“股份有限公司”、“协会”、“团体”、 “联盟”、“辛迪加”或“有限公司”，或者用“C0.”、“Corp”、“Inc.”和“Ltd.”等缩写字 母，或者用其他语言中具有相同含义的字或缩写字母（假设用罗马文字或字母书 写）；
并必须能与州务卿办事处所记录的、按本州法律组建保留或注册的外州（国） 公司之名称区别开来。

2.该公司在本州的注册办事处的地址（包括市、县、街道、号码）， 以及驻在该地址的注册代理人的姓名。

3.营业性质或目的。必须说明公司的宗旨在于从事特拉华州普通公司 法所允许的任何合法行为或活动，以借此说明除另有明确限制外，一切合法行为 或活动均在公司的宗旨之内。

4.如果公司只被批准发行一个类别的股份，则须说明该公司有权发行 的总股份额，以及每一股的票面值，或说明所有这种股份均无票面值。如果该公 司被批准发行一个类别以上的股份公司证书须阐明该公司有权发行的各类别股 份的总数额，第一类别中具有票面值的股数额，每一个这种类别股中每一份额的 票面值以及每一类别中无票面值的股数额，并须阐明第二十九节（关于股份的类 别和系列、权力，等等）允许的关于该公司任一类别股份或其中任何系列的转让 权、优先权以及资格限制，并通过公司证书的请求对上述各项予以确定，然后就 这些权限明确董事会以决议形式作出决定而不是以公司证书予以确定。本款上述 规定不适用于非营利公司和无权发行股本的公司。如果是这种公司，其公司证书 上须声明其无权发行股本这一事实。同样，公司证书上还须说明这种公司的成员 资格条件或者在公司章程细则中说明公司证书可以规定成员资格条件。

5.公司创办人的姓名和通讯地址。

6.如果公司创办人的权力在提呈公司证书时终止，则第一届股东年会 前或在其继任者选举出来并取得资格之前担任董事的人员的 除了特拉华州外，对美国现代公司法发挥了第二位重大影响的当数由 美国律师协会的一个委员会起草和不断修订的《示范公司法》（也译为《标准公 司法》）了。最早的《美国标准公司法》首次颁布于1950年，它对大约30个州的 公司法的发展发生过重要的影响。1984年，《美国标准公司法修正本》问世，该修正本的报告人是罗伯特·W·汉密尔顿，即《公司法概要》（The Law of Corporations）一书的作者。

《美国标准公司法》（1984年修正本）第54条对公司章程绝对必要记 载条款的规定是：[25] 1.公司名称；

2.公司存在期限，它可以是永久性的；

3.公司设立的宗旨该宗旨得声明或得包括本法令所允许设立公司的 任何或所有从事合法的商务活动；

4.公司有权发行的股票总额；
如果该股份仅由一个类别构成，则此类 别股每一股的票面值，或所有这些股份是无票面值的说明；
或者，如该股份是被 划分为几个类别的，则各个类别股份的数量，以及各类别股的票面值的说明，或 这些股是无票面值的说明；

5.如股份是划分为几个类别的，则各类别股的类称以及各类别股的优 先权，限制以及相对权利的说明；

6.如果公司按系列发行任何优先股或特别类别股，则应声明：公司章 程对各系列股的类称以及与公司章程规定相同的各系列股之间的相对权和优先 权所规定的变动，以及任何赋予董事会增添新系列股与规定各系列股之间的相对 权和优先权的变动的权利等等；

7.如授予股东任何优先购股权，则与其有关的条款；

8.与法律不相抵触的任何条款该条款是公司创办人选择为规定公司 的内部事务而在公司章程中予以载明的包括限制股份转让的任何条款以及依本 法令需要或允许在章程细则中说明的任何条款；

9.公司初始注册办事处的地址，以及当时在该地址的初始注册理人的 姓名；

10.初始董事会的董事人数以及直至第一届董事会年会或者直至其接 替者被选出并获得资格前当选为董事的人员的姓名及地址；
11.每个公司创办人的姓名及地址。

然而，经济的迅猛发展、新的判例法的形成以及经济学与法学的新的 研究成果，推动了美国公司法的新发展，也就是说，1984年示范公司法必须修改， 以增添创新性的条款并使许多款的语言变得更简明，于是产生了1987年《美国标 准公司法修正本》（当然这种修订从来没有停过，现在仍在进行之中）。

《美国标准公司法修正本》（1987年）第二章第2.02节（a）规定的 绝对必要记载条款是：[26] 1.公司这一组织的名称，该名称应满足第4.01节规定的要求（a）一家 公司的名称：必须要有“Corporation”（有限公司）、“Incorporated”（根据公司法 组成）、“Company”（公司）、或“Limited”（有限责任）字样，或是“C0.p”、“Inc.”、 “C0.”或“Ltd.”这样的缩写字，或者是具有同样意义的其他语言的文字或缩写字；

不可具有其他意义不当的语言，该语言陈述或暗指这一公司组织的目的不是第 3.01节[27]所允许的，也不是其组织章程所允许的目的。（b）除由（c）小节和 （d）小节授权外，一家公司的名称必须和州务长官注册簿上的下列名称有区别：
按本州公司法组成的本州公司或被授权在本州经营的公司；
据第4.02节[28]或第 4.03节[29]被保留或被注册的名称；
被授权在州经营的外地公司所采用的虚拟的 名称，因为其真实的名称是无法利用的；
以及按本州公司法组成的本州非盈利公 司或被授权在本州经营的外地非盈利公司。（c）公司可以向州务长官申请授权 使用一个名称，这一名称在注册簿上和一个或多个符合上面（b）小节所描述的 名称没有区别。州务长官应当授权使用所申请的名称，如果：（1）该其他公司 书面而同意上述申请者要使用的名称并提出使州务长官满意的承诺，即承诺把自 己的名称改成另一名称；
按州务长官的注册簿，上述另一名称和申请人使用的名 称是有区别的；
或者（2）申请人送交州务长官一件有管辖权的法院的最终判决 的副本，该判决判定该申请人在本州有权使用他所申请使用的名称。（d）一家 公司可以使用另一家本州公司或外地公司在本州使用的名称（包括上述虚拟的名 称），如果该另一家公司是按本州法律组织本州公司或被授权在本州经营的外地 公司以及提请要使用这一名称的公司：（1）已合并了该另一家公司；
（2）是因 改组了另一家公司而组成的公司；
（3）已获取了全部或在实质上是全部的该另 一家公司的资产，包括它的名称。（e）本法对于使用虚拟的名称不作规定；

2.公司要被授权发行的股票数量；

3.公司开始组织时的注册办事处的街道地址及开始时的注册代理人；
以及 4.每位发起人的姓名和地址。

（二）英国法对公司章程绝对必要记载条款的规定 根据英国1980年《公司法》第2条第4款和附表的要求，公司章程中必 须包括以下条款：[30] 1.公司名称，如果注册公司为股份有限责任的不上市公司或担保（保 证）有限责任不上市公司，则公司名称应以“有限”标记结尾；
如果注册公司为股 份有限责任的上市公司，其公司名称应以“股份上市有限公司”标记结尾。

2.上市公司的章程中还应对其性质和效力进一步加以说明。

3.公司注册办事处所在地，根据1976年《公司法》第30条的要求，每 个公司必须建立注册办事处，并且必须规定其所在地。

4.公司设立的目的或宗旨，它又称宗旨条款。

5.公司股东的财产责任性质必须加以说明，例如公司股东是否仅负有 限责任，是否有无限责任股东等。

6.拥有股份资本的有限公司，应写明其申请注册的股票数额，以及按 一定票面价值计算的股数；
对于上市公司来说，实际股本额不得少于五万英镑。

英国的公司法主要采取制定法形式，并辅之以判例原则。英国最早的 公司立法可以追溯到1825年，而现行的英国公司法却是以1948年公司法为主体， 以1967年、1976年、1980年、1985年和1989年公司法（修正条款）为补充构成的。

也就是说，尽管英国对公司法做了多次修正，但对旧法并未有过实质性的通盘废 除，废除的只是旧法的部分内容，而整体框架则继续有效。1989年《公司法》第 108条规定：公司的能力不受公司章程的限制。这样一来与美国公司法一样，公 司章程中的宗旨条款已显得不重要，也就是说，只要公司不违反强行法，则没有 越权行为。

（三）德国法对公司章程绝对必要记载条款的规定 德国将公司法一分为二，分别颁布了《联邦德国股份公司法》和《德国有限责任公司法》。根据《联邦德国股份公司法》（1965年9月6日公布，1993 年7月22日最后修改）第23条（3）规定：[31] 1.公司商业名称及所在地；

2.企业经营对象；
工商企业尤其应详细说明生产和经营的产品和商品 的种类；

3.基本资本数额；

4.股票的票面价值和每一票面价值的股票数量，有多种股票存在的， 还应说明股票的种类和每种股票的数量；

5.发行的是记名股票还是无记名股票；

6.董事会成员人数或确定其人数的规则。

此外，章程还必须包括有关公司公告形式的规定。根据《德国有限责 任公司法》（1892年4月20日颁布，1993年7月22日最后一次修改）第3条的规定：
[32]公司合同必须包括：
1.公司的商业名称和所在地；

2.经营对象；

3.基本资本数额；

4.基本资本中每个股东应当缴付的出资数额（基本出资）。如果经营 系限定于一定期间之内，或者如果股东除缴付资本出资外还赋予其他应当向公司 履行的义务，则此类规定也必须载入公司合同。

《德国有限责任公司法》在有限公司设立的基本文件上使用了“公司 合同”一语。这是由于德国法对有限责任公司的特殊理解导致。在德国，有限责 任公司是简化股份有限公司设立条件和程序后首先创设的公司形式（1892年，即 股份公司出现数百年之后），并认为有限责任公司同时具有人合公司和资合公司 的双重性质，故使用“公司合同”一语，以示与股份有限公司章程的差别。也就是 说，在德国法上“公司章程”和“公司合同”适用的场合有所不同。[33]（四）法国法对绝对必要记载条款的规定 《法国民法典》（1978年）第1835条：“……章程除规定每个股东的 出资外，还应规定公司的形式、宗旨、名称、公司住所、公司资本、公司期限和 经营管理方式。”（第1838条：“公司的期限不得超过九十九年”） 《法国商事公司法》（1966年）第2条规定：“公司章程确定公司形式 不得超过九十九年的期限、字号或公司名称、公司住所、公司宗旨以及公司资本 总额。”由此可见，法国公司法在此规定上，基本是对民法典规定的复述。

对于有限责任公司，“法国公司法”第40条还规定：“章程必须载明对 每笔实物出资所作的评估。”对于股份有限公司也有相同规定，“章程应载明对实 物出资的评估。”（第86条）第88条规定：“首任董事或监事会成员以及首任审计 员由章程予以任命。”在此基础上，董事的任期由章程确定，但由股东大会任命 的董事，其任期不得超过六年，由章程任命的董事，任期不得超过三年（第90 条）。

（五）日本法对绝对必要记载条款的规定 《日本有限公司法》第6条规定：
1.目的；

2.商号；

3.资本总额；

4.每股出资金额；

5.股东的名字及住所；

6.各股东的出资股数；

7.总公司的所在地。

《日本公司法》（商法第二编公司）对无限公司两合公司、股份有限 公司、股份两合公司（1950年删除）、外国公司作出了规定。

《日本公司法》第63条规定，无限公司的章程必须记载以下事项及各股东的签名：
1.目的；

2.商号；

3.股东的姓名及住所；

4.总公司及分公司的所在地；

5.股东出资标的及其价格或评价标准。

《日本公司法》第140条规定，两合公司的章程绝对记载事项除包括 第63条（无限公司章程绝对记载事项）所列的事项外还须记载各股东的有限责任 或无限责任。

《日本公司法》第166条规定，股份有限公司的章程绝对记载事项如 下：
1.目的；

2.商号；

3.公司发行股份的总额；

4.发行额面股时，每股的金额；

5.删除（1955年）；

6.公司设立之际发行的股份总数及额面股，无额面股分别的数量；

7.删除（1981年）；

8.总公司所在地；

9.公司进行公告的方法；

10.发起人的姓名及住所。

从以上两大法系有代表性的各国公司立法上可以看出，公司章程之绝对必要条款为各国所重视。其中，我们可以发现它们之间的小的差别，这些差别 体现了各国对公司的不同认识以及各国不同的立法风格。

二、相对必要记载条款 这里所称相对必要条款是针对前述之绝对必要条款而言的。这种法律 设备是具有可选择性的。显然，这种相对必要条款之记载与否对公司章程之效力 及公司之设立并无大碍。也就是说，相对必要条款若载明于章程之中则有效，若 未载明于章程中则该条款本身无效，对于章程之效力没有妨碍。各国立法对此亦 有不同规定。

（一）美国法 《美国特拉华州普通公司法》第2条规定，公司证书还可以包括下列 任一或全部事项：
1.任何有关公司的营业管理和事务处理的规定，任何有关公司、董事、 股东或任一等级的股东，或非股份公司成员之权力的产生、解释、限制和控制的 规定；
这种规定不得与本州法律相冲突。本法任一节要求或允许在章程细则中说 明的任一规定均可在公司证书中说明。

2.下列规定，即：“当公司和其债权人或任一等级的债权人之间相/或 公司和股东或任一等级的股东之间提出和解时，特拉华州内任一具有衡平法司法 权的法院均可根据公司或其任一债权人或股东的即时请求，或根据本法第108节 [34]的规定为该公司指定的破产案财产管理人之请求，或根据本法第102节[35] 规定的公司解散时的受托管理人或涉讼财产管理人之请求，命令该公司的债权人 和/或股东会晤，按上述法院指出的方式昕候传唤。如果该公司四分之三多数的 债权人和/或股东同意和解，或者由和解导致该公司的重新组建，如果法院根据 其申请予以认可，则这种和解，以及重新组建对该公司所有债权人和/或所有股 东，以及对该公司均具有约束力”。

3.认为合乎需要的授予该公司股份持有者或任何类别、任何系列的持 有者以优先认购该公司额外发行的任何或全部类别或系列的股份的权利，或认购 可转换成这种股份的任何证券之权利的规定。只有在公司证书中明确授予这种权 利时，股东才有优先认购该公司额外发行的股份或可能转换成这种股份的任何证 券的权利。1967年7月3日存在的一切这种权利，除非通过适当的行为明确规定改变或终止，均不受本款的影响。

4.由公司作任何行为的规定，对大于本法要求之数量的股份或其中的 任何类别，任何系列进行表决的规定，或对有表决权的任何其他证券进行表决的 规定或更多董事进行表决的规定。

5.公司的存在期限限制到某一特定日期的规定，否则，该公司将永久 存在。

6.将公司债务在一定程度上根据特定的条件施加给股东或公司成员 这种强加个人责任的规定；
否则，公司股东或成员除由于本身的行为所致外，不 对公司债务负个人责任。

《美国标准公司法修正本》（1987年）第2.02节（b）规定：公司组 织章程可以开列：
1.将要就任公司开始组织时的董事们的各个人的姓名和地址；

2.和法律没有不一致的下列有关方面；

（1）要组织公司的目的；

（2}经营公司业务和管理公司事务的办法；

（3）关于公司，其董事会、其股东的权力的定义，限制和调节；

（4）被授权发行股票和各类股票的票面值；

（5）在规定范围内和规定条件下关于公司债务加于各个股东的个人 责任；

3.根据本法要求或本法允许开列在细则上任何条款；
以及 4.消除或限制董事对公司或对公司股东的责任的条款，这种责任是作 为董事采取了某一种行动或作为董事没有去采取某一种行动因而引起的对公司 股东的金钱赔偿的责任，但不消除或限制（A）董事对其无权得到却又收受的财 务上的收益总额而承担的责任；
（B）有意对公司或股东造成损害的责任；
（C） 因违反第8.33节[36]规定而引起的责任；
或（D）有意违反刑法的责任。（二）日本法 《日本有限公司法》第7条规定，下列事项若未记载于章程则无效：
1.删除；

2.实物出资者的姓名，作为出资标的的资产及其价格，由此标定的出 资股数；

3.约定于公司成立后受让的财产、其价格及转让人的姓名；

4.应由公司负担的成立费用C但是，章程认证的手续费及应付办理出 资缴纳事务的银行或信托公司之费用不在此限。

《日本公司法》（商法第二编公司）第168条第1款规定，下列事项非 在章程（股份有限公司章程）中记载时，不发生效力：
1-3.删除；

4.发起人应接受的特别利益及接受人的姓名；

5.实物出资者的姓名、出资标的的财产、其价格及给与其股份的额面 股、无额面股之区别、种类和数量；

6.公司成立后约定接受转让的财产，其价格和转让人的姓名；

7.发起人应接受的报酬数额；

8.应归公司负担的设立费用，但章程认证的手续费及因办理股份缴纳 而应付给银行或信托公司的报酬，不在此限。

三、任意记载事项 立法上，各国对任意记载事项并无规定。一家设立中的公司，若认为 必要时，也可在章程中记载一些任意事项，如董事会之组织。虽然法律对任意记 载事项并无限制，但不得违反强行法规，比如“记明股东对于股款如不缴纳时， 则公司可以拘束其自由”之类，否则虽记载之，亦无效力可言。然而，如果任意 记载事项既不违反强行法，也不违反公序良俗，那么，一旦记载，即属有效，非 以股东会（大会）修改章程，则公司及股东等均应受其拘束。四、我国公司法公司章程之规定 我国公司法对公司章程的规定，是按公司类型来确定的，即“有限责 任公司章程”和“股份有限公司章程”，在立法上并未对公司章程条款进行分类分 别规定，然而这并不妨碍我们在公司法学研究上作出学理性的分类研究。

《公司法》第22条规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：
1.公司名称和住所；

2.公司经营范围；

3.公司注册资本；

4.股东的姓名或者名称；

5.股东的权利和义务；

6.股东的出资方式和出资额；

7.股东转让出资的条件；

8.公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

9.公司的法定代表人；

10.公司的解散事由与清算办法；

11.股东认为需要规定的其他事项。

《公司法》第79条规定，股份有限公司章程应当载明下列事项：
1.公司名称和住所；

2.公司经营范围；

3.公司设立的方式；

4.公司股份总额，每股金额和注册资本；
5.发起人姓名或者名称、认购的股份数；

6.股东的权利和义务；

7.董事会的组成、职权、任期和议事规则；

8.公司法定代表人；

9.监事会的组成、职权、任期和议事规则；

10.公司利润分配办法；

11.公司解散事由与清算办法；

12.公司通知和公告办法；

13.股东大会认为需要规定的其他事项。

从我国公司法看，立法上并未确定绝对必要记载条款和相对必要记载 条款。从上述规定中的“应当”可以判断，上述规定均为法定绝对必要记载条款。

然而，第22条第11项和第79条第13项，则是一种弹性条款，它们不能构成绝对必 要条款。这是立法上的失误，这种失误令人困惑。修改它的方法很简单，将弹性 条款另列为一款。我国现行公司法有许多不尽人意之处，这为公司法的实施带来 麻烦和困难，然而这种现状却不能阻挡经济体制改革的步伐，更不能阻止研习公 司法学的自由空间，反倒给研究者提供了大展身手的机会。

公司章程具有弥补公司法不足的作用，而公司法对章程条款的规定其 内容是大可商榷的。因此我们有理由更多地介绍国外立法的经验，从中汲取有用 的成分。既然任意记载条款非为法律所禁用，那么我国公司之设立应尽量以任意 记载条款来充实公司章程，弥补现行公司法之不足。

注释：
[1]李泽沛主编：《香港法律概述》，法律出版社1987年10月版，第 104页。

[2]刘清波著：《民法概论》，台湾开明书店1979年12月版，第58页。

[3]刘志文：《论公司章程》，载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷，