【联锁董事法律义务探讨】 董事的义务

相关热词搜索：

联锁董事法律义务探讨

一、联锁董事在公司法上的义务 （一）竞业禁止义务 是董事忠实义务的派生义务。联锁董事最易违反此义务。“竞业”是指 对特定营业有竞争性的活动，“竞业禁止”是指董事不得将自己置于职责和个人利 益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或第三人经营与其 办理的同类事业。我国《公司法》第61条规定：“董事不得自营或为他人经营与 其任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动”，董事“除公司章程规定或 股东会同意外，不得同本公司订立合同或从事交易。”该义务包括：（1 ）董事 不得为私利目的与其任职公司营业相竞争；
（2）董事不得抢夺公司的商业机会。

该机会是“公司机会高于一切”原则的具体要求。有关竞业禁止义务，大陆法系、 英美法系等诸国都有规定。

（注：王保树《英美法中董事法律地位研究》。） 《日本商法典》第256 条规定：“董事为自己或第三人进行属于公司营业部类的 交易时，应向董事会说明其交易的重要事实，取得董事会的承认。”《德国股份 法》规定：“董事会成员未经监事会同意，既不允许经营商业，也不允许在公司 业务部门中为本人或他人的利益进行业务活动。他们未经同意，也不得担任另一 个其它贸易公司的董事会成员或业务领导人或由个人负责的股东。”不仅如此， 日德都规定了董事违反此义务的救济，即赔偿损失与归人权二者并用，并对归入 权行使的条件、除斥期间也做了相应规定。归入权是指公司将违反禁止义务从事 竞业行为的收入视为公司的收入，把董事“竞业的交易”视为“公司的交易”。普通 法系国家对该义务是通过系列判例建立了有关规则。从英美两国判例看，该义务 不仅发生在董事在职期间也包括卸职后特定时间，同时也规定了归入权及其行使 的除斥期间。另外，还通过以下规则制度来体现：（1）董事篡夺机会的规则；

（2）董事滥用公司财产与信息的规则；
（3）有共同董事的公司间交易的效力规 则；
（4）公司与执行董事订立的专门服务契约。（注：梅慎实《现代股份公司 经营监督模式的比较分析》。）与大陆法系较为僵硬的一般规则相比，英美法系 更注重具体问题实例分析，能够兼顾保护公司利益不被谋求个人利益董事所损害及董事的自由活动空间。

我国《公司法》第61条是在借鉴大陆法系国家的竞业禁止规定的基础 上订立的，对于强化董事义务责任，更好地保护公司和股东权益贡献匪浅，但由 于立法技术粗糙，存在不足，笔者认为，鉴于我国的公司经营实践，参酌各国立 法例，我国《公司法》应完善该义务：（1 ）可赋予一定的公司机关以批准董事 竞业行为的权利。若董事对竞争行为的重要事实进行了披露，且得到了公司机关 的批准或承认，则其不再就该行为对公司承担任何责任。（2）在董事的责任形 态上， 仅规定归人权似嫌不足，董事有违反忠实义务的情况时，应首先承担对 公司的损害赔偿，这才符合民法的救济原则。归人权的赋予，不应影响公司要求 竞业的董事损赔的权利。（3）应规定归人权行使的除斥期间。

（二）董事篡夺公司机会禁止的义务 公司机会理论是英美法系公司法中一重要理论，是指当公司对一项商 业机会拥有可预期的财产利益或权利，或该商业机会公平地讲应归于公司时，公 司中的受信赖人不得将该机会篡夺自用。在英美法系，尽管已有众多判例援引该 理论，但其本身并不完全清晰。有关该理论的问题主要涉及：（1）公司机会与 认定标准；
（2）董事有权运用特定公司机会的例外情况。

1.认定标准 该理论的精神在于董事不得利用其职务夺取原本属于公司的商业机 会，董事对属于自己的商业机会的利用，并不违背其忠实义务，因此其首要问题 就是界定公司机会和董事个人机会的范围。根据1992年美国法学研究所的《公司 管理的原则：分析与建议》第5.05条（b ）项的规定，公司机会是指下述两情况 下各种从事经营活动的机会（包括合同权利或其它有形或无形财产的取得或运 用）：（1 ）在担任主要高级管理人员或董事的场合，以下列两方式之一获悉或 取得机会：（a ）与其履行作为高级职员或董事义务有关，或相关情形足以合理 地使其相信，机会的提供者期待其将该机会提供给公司，或（b ）通过公司信息 或财产的使用，使主要管理人员或董事有足够的理由认为其导致的机会属于公司 的利益；
（2）在任主要高级职员或董事作为全日制的雇员的场合。

他知道或应 知某一机会与公司正从事的或合理地预期公司会从事的经济活动密切有关。

（注：石少侠《美国公司法》，吉林大学出版社1995年版。）由此可看出，该标 准强调以下几方面因素：（1 ）公司机会是董事在执行公司职务过程中获得的；

（2 ）公司机会须是与公司经营活动密切相关的；
（3）当情形表明机会是向公司提供或其利益属于公司时，则该机会是公司的机会。

2.例外情况 英国判例倾向于严格禁止董事对公司机会的利用。早期衡平法要求任 何利用受信赖人的地位而获利的人向公司移转该利益，此种责任因受信赖人获利 这一简单事实而产生，获利人尽管在行为时是诚实善意的，仍不能免责。该规则 的运用，使得董事在任何情况下，均不得利用公司的机会，即使公司已放弃该机 会或无能力实现该机会。与英国相比，美国判例普遍承认董事在一定条件下对公 司机会的运用，不过标准不一。据1992年《公司管理原则》第5.05条规定：在符 合以下两条件时，董事可为自己或关联人使用公司机会：（1 ）首先将公司机会 提供给公司，且向公司决策者披露其所知的关于其利益冲突和机会的全部重要事 实；
（2）公司以下述形式之一拒绝了该项公司机会：（a）在全部重要事实披露 后由无利害关系的董事批准公司机会的拒绝时，批准此项拒绝的董事的行为须符 合商业判断原则所确定的标准；
（b ）在全部重要事实披露后，由无利害关系股 东批准或承认某项拒绝，此种拒绝并不构成公司资产的浪费；
（c ）在不以前两 种形式批准承认或按公司采纳的有效标准允许公司机会之拒绝的情形时，董事对 该机会的运用对公司来说是公平的。虽有此详细规定，但美国学者对该理论评价 不高，有学者说：“公司机会”理论是董事义务中最不清晰的理论。笔者认为，我 国没有必要移植该理论，关于该理论的学说可并入竞业禁止义务中详加规定。

（三）有共同董事的公司间交易的效力规则 当董事与公司的一项交易具有直接或间接利害关系时，该交易的效力 如何是董事的忠实义务最常涉及的问题。我国《公司法》第61 条第3款规定：“董 事、经理除公司章程或股东大会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易。” 即原则禁止，但有例外规定。参酌各国立法例，笔者将就以下两方面提出改进意 见。

1.适用范围 我国《公司法》未将该效果提高到利益冲突的层面加以规范，因此， 该条规定适用范围过狭，国外立法例可供借鉴。美国《公司法》将利害关系分为 直接与间接关系，间接关系界定为该董事在其中拥有实质的财务上的利益或作为 其合伙人的另一实体是交易的一方当事人，且该交易须由公司董事会来决定，但 未对直接利害关系界定。评论认为：当董事或其近亲属对交易在财务上的利益或与另一方当事人之间具有的关系可能会影响其作出对公司不利的判断时，他即被 视为与交易有直接利害关系。由以上分析可得出：我国《公司法》61条规定过于 原则，为使董事的忠实义务落实，应扩大其适用范围。可借鉴美国立法例即凡是 公司作为一方当事人，有直接或间接利害关系的董事或其关联人作为另一方当事 人的交易均适用。

2.生效条件 董事忠实义务的核心内涵是董事须以利于公司最大利益的方式行事。

董事与公司间的交易，只有在合同条件下对公司完全公平时，董事才不违反其忠 实义务。因此，对于交易是否公平的实质性审查乃是判定合同效力的最直接最有 效的途径。然而，由于法官不愿过多介入商业判断的原因，再加上公平性判断本 身的复杂性，因此，法院倾向于将该判断留给公司机关，自己只进行程序性审查。

质言之，法律要求利害董事披露有关信息，然后由董事会或股东大会批准或确认。

有时法院又感到实质性公平审查仍有必要，不能完全放弃。因此，各国法律对此 类合同的生效要件的规定就集中到了公司机关的批准和法院的公平性审查上了。

《日本商法典》第265条规定：“董事与公司进行的直接交易、 间接交易应经董 事会认可，董事会一经认可，即不适用《民法典》第108 条关于代理人与自己交 易、代理人同时代理双方当事人的禁止的规定。从事此种交易的董事，应从速向 董事会报告其交易的重要事实。”英国法特别强调信息披露，衡平法确定的对受 信赖人适用的一条规则是受信赖人在对信赖人披露有关信息的情况下与他进行 交易。披露的内容包括受信赖人在该交易中的利益的性质及其程度，并就披露的 时间、后果作出详细规定。美国自1975年始，各州开始在成文法中对此作了规范。

在此之前，判例法并不统一。《修正模范公司法》第8.31条规定，董事与公司交 易如满足以下条件之一的，则不会因利益冲突而无效：（1 ）交易是在完全披露 且利害董事未参加的情况下，由董事会或董事会的一个委员会批准；
（2）在排 除了利害董事的或其控制的投票权的情况下， 交易由股东大会批准；
（3）交易 对公司是公平的。

该规定体现了法庭不愿过多地对交易公平性进行审查的精神。

近年来，不少案例和立法意见出现了加强公平性审查的倾向。

反思我国公司法的规定，由非常设性机关的股东大会或章程事前概括 授权董事与公司订约或进行交易，而不问合同、交易的内容对于公司是否公平， 于公司和股东的保护诚属不利，且易被大股东、董事控制交易，难以体现公平。

因此，笔者认为应参酌国外立法例，从如下几个方面进行完善：（1）删除章程 对董事与公司订约的事先授权， 而让诸公司机关对于此种交易或合同个案有批准权。（2）参酌日本立法例， 为强化公司机关批准董事与公司间合同的灵活性 和便捷性，将享有批准权的公司机关主要确定为董事会，并排除利害董事的表决 权。股东会作为批准机关主要针对标的数额巨大的交易和董事会无法批准时才行 使批准权。（3）在董事会或股东大会就董事与公司间合同予以批准前， 利害董 事有义务披露其在此项合同中所具利益的性质和程度的重要事实。（4）在监事 会或股东就合同的公平性提出疑问时， 法院应对该项合同的公平性进行实质审 查，而董事亦可以公平性为由，在公司未达到前述程序性要求时，主张合同有效。

二、联锁董事的特殊法律义务 （一）对从属公司债权人的法律保护 我国《公司法》的调整对象主要是单一公司即股份有限公司、有限责 任公司，这就将法人有限责任推向了极端。如该法第13条规定：“公司可设立子 公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担有限责任。”法人的独立责任与 股东的有限责任或母公司的有限责任与子公司的独立责任赖以存在的前提条件 是公司须具有独立的法人人格，即须有独立的意志，独立的财产。在关联企业中， 若出现控制因素使从属公司丧失了独立性，那么，公司、股东、债权人的平衡关 系便被打破，这样便需要重新寻找一种机制、理论来求得三者的平衡，于是在仍 坚持股东有限责任的前提下，一些国家的判例和立法已在相当程度上有了实质性 的突破。

1.英美模式-“揭开公司面纱”学说 学说通过大量的判例建立起来，是普通法系国家公司法在处理关联企 业中成员企业对他成员企业应负责任时所运用的重要方法。该学说的核心是否定 公司人格，即否定两公司各为独立法律主体，从而使控制公司对从属公司承担合 同或侵权的责任的理论，其法理依据有三种代表学说，即“代理学说”、“工具学 说”、“企业主体学说”，其中以“工具学说”最为合理，它不仅在理论上站得住脚， 且有一定的操作性，是1931年由powell在《母子公司-母公司对其子公司债务》的 基础上确立的。据此，当子公司的存续仅为母公司经营的需要，其本身已沦为母 公司的“工具”时，子公司实际上丧失了其独立法人人格，母公司应对子公司的债 务负责。（注：powell《母子公司-母公司对其子公司债务》。）该学说主要由三 因素构成：过度施行控制、错误行为及与原告损失的因果关系。powell在其论著 中提出了17种可供考虑的因素，如绝对多数的股份、共同的董事等。在以上诸情 形常被用作控制公司承担子公司责任的理由，但究竟以其中哪项或若干项同时出现来作为构成控制公司责任的要件，尚无统一标准。一般而言，在“揭开法人面 纱”原则指导下，法院在适用时，主要考虑以下诸因素：资本不足、欺诈、资产 混合、不遵守适当的公司形式和控制。相比较而言，“控制”是最佳适用标准（注：
石少侠《美国公司法》，吉林大学出版社1995年版。），其成立有以下要件：（1） 母公司对子公司有完全的支配性控制；
（2）母公司对子公司行使控制权系为不 正当的利益；
（3 ）母公司对子公司的控制对债权人或股东造成损害；
（4 ）债 权人的损害与母公司所行使的控制力有相当因果关系。而且适用该标准时，只要 原告能证明有控制因素的存在，即可推定控制公司应对从属公司债务承担责任， 除非控制公司能证明该控制并未致损害其从属公司的利益。

2.德国模式-关于关联企业的立法 《德国股份法》第300—310条为解决关联企业中的债务问题提供了专 门保护从属公司债权人和少数股东利益的途径，对债权人保护的措施有：（1） 提高法定盈余公积金，尤其是对关联公司加以严格规定， 维护公司信用和债权 人利益；
（2）规定盈余移转的最高额；
（3）规定一定条件下母公司对子公司损 失的承担；
（4 ）对合同终止时对债权人提供担保；
（5）规定控制公司负责人 的责任；
（6）规定对从属公司董事及监察人的责任；
（7 ）不当获利影响的禁 止-主要是针对非因控制合同而成立的关联企业。（注：卞耀武《当代外国公司 法》，法律出版社1995年版。） 由此可见，《德国股份法》对事实上的关联企业的规定却显单簿，其 原因在于执行成本太高。为弥补这一缺陷，该国以法官造法方式创设了“推定的 关联企业”的学说，即指在一企业集团里，母公司以其股东身份对其子公司日常 事务行使经常和广泛的控制力，此时，控制公司对子公司负诚信义务，如法院认 为母公司长久地且强力地介入其子公司的经营，则“推定”母公司未尽其忠实及注 意义务，因而应直接对子公司和债权人负赔偿的责任，除非母公司能举证抗辩。

这一创举巧妙回避了德国成文法的缺点，将举证责任转给了母公司，且赋予子公 司债权人对母公司直接的诉权，而母公司的免责亦仅限于子公司的损失非由于母 公司行使经营上的控制所造成的情形。

3.法国母公司对子公司承担直接责任及“经济利益集团”理论（注：龙 卫求《于联合中求发展》，法律出版社1995年版。） 根据法国《商事公司法》及《破产法》的规定，如一个商业公司的破 产是由于其董事或者是经理的过错所致，那么董事或经理就应对公司破产时超出公司资产价值的那一部分承担个人责任，该规定也同样适用于母子之公司关系中 的责任承担问题。另外，1967年颁布的67—281 号法令，还规定了一种新的商业 组织形式-经济利益集团，其实质意义就在于使集团成员为独立法人实体，不仅 独立承担对外责任且对宗旨内的集团活动所产生的债务共负无限责任，成员不得 以集团具有独立法律人格而拒绝承担集团债务。

（二）对从属公司及少数股东的法律保护 1.美国的两大制度-股东诚信义务、股东派生诉讼（注：石少侠《美国 公司法》，吉林大学出版社1995年版。） （1）股东诚信义务。

即只要股东或董事处于一种可能实施不利影响 的地位，诚信义务就会限制他们的行为，其坚持的原则是从属公司利益不受侵害， 其基本法理思想是：保持公司经济上的独立和自治是公司法的基本原则。按公司 法的一般原则，股东个人对公司原则上并无诚信义务可言，股东可通过其股权的 行使追求其自身最大利益，然而，在关联企业中，情形则有所不同，由于控制公 司是从属公司的最大股东，他通过各种方式对从属公司行使特权，因此，根据权 利义务对等原则，他须对从属公司承担诚信义务。据此，若其违反该义务而经营 公司时，其应承担损害赔偿责任。法院一般给予受害人衡平法上的救济措施，如 金钱赔偿、禁止命令、撤销所为的法律行为等。为了充分体现该义务，控制公司 与从属公司间所发生的关系须符合“公平原则”。但何谓“公平原则”，对其衡量有 不同标准，如常规交易标准、合理期待标准、利益与否标准、经营判断标准等， 其中以经营判断标准为最优。起初，它被用于规范董事行为所建立的规则，后被 用于关联企业。它认为，关联企业中控制公司与从属公司之间的交易代表着一种 危险，即“一个只顾及自己利益的多数股东或控制集团将会以不公平方式管理公 司，它妨碍了经营判断规则对公司及少数股东的保护。”由于它能针对关联企业 的特点，即能使控制公司享有决策权，充分发挥关联企业结构的功能优势，又兼 顾少数股东的利益，所以不失为一种可借鉴的标准。该标准有五项衡量要件：商 业决策、注意、善意、不得滥用裁量权及浪费资产等。

（2）股东代表公司的诉讼即股东派生诉讼。

是指当公司由于某种原 因未能就其所受的某种行为的侵害而提起诉讼时，公司的少数股东可以公司的名 义旨在使公司获得补偿的目的而针对该行为提起的诉讼，其源于公司的诉权，而 非股东个人的诉权，即由公司的诉讼权利派生出来的，股东本身无此权利，但如 他们自身权利受到了侵害，他们可以提出一种后置代表诉讼。这种诉讼替代了以 公司名义起诉的诉讼，其实质是指在某种情况下的股东可代表公司为了公司的利益，对第三人（包括公司的董事和有控制权的股东）就其对公司犯有不当行为提 起诉讼，以限制该不当行为的继续进行或恢复公司的财产，或要求对由此所造成 的损害予以赔偿或补偿，以此替代履行公司的权利。该方法在其程序上可藉此保 护子公司的利益不受母公司的侵犯，但是该制度也有一定的局限性，因为对少数 股东来说，实际上并没有带来很大好处，对此，英国上诉法院在一项判例中形成 了一项规则：如法院认为原告股东提起的诉讼是合理的、慎重的、善意的，公司 应补偿原告股东在诉讼中所发生的一切费用。

2.德国法的有关规定（注：罗伯特·霍恩《德国民商法导论》，中国大 百科全书出版社1997年版。） 迄今为止，只有德国建立了以立法手段为从属公司（企业）及其少数 股东提供保护的特殊法律机制。共分为两类：即订有企业合同的关联企业和事实 控制形成的关联企业，对这两类企业及其少数股东予以保护。对前者特设以下措 施（1）控制企业的注意义务。

在未订立控制合同的情况下，控制公司不得利用 其影响力使其从属公司为不利于从属公司的法律行为或使其为其它不利于从属 公司及其股东因之所受的损害应承担赔偿责任。但有两点例外，如该不当获利已 获补偿，则不在此限；
就股东的损害赔偿而言，如股东的损害是因公司的受损所 致股东的损失时，不在此限。（2）控制企业保障一定股息、红利。（3）换取控 制公司股票或现金赎买股份。对后者的情况，作以下规定：（1 ）不利影响的制 及控制公司的责任；
（2）控制企业负责人的责任；
（3）从属公司董事、监事的 责任；
（4）联合报告制度。

从属公司董事会负有编制联合报告的义务，以说明 从属公司与其它关联企业之间的交易或其它关系，使从属公司股东得以了解实情。

我国公司立法的不足，建议对少数股东利益与保护应采事前保护、事 后赔偿两方面。前者主要应规定保障少数股东一定的股息与红利分配，允许少数 股东换取控制股东股票或要求控制公司以现金购买少数股东的股份等措施。后者 应规定：控制公司对从属公司负诚信义务；
控制公司如有违反诚信义务而经营公 司时，控制公司应对从属公司负损害赔偿的责任，控制公司的负责人、从属公司 的负责人应承担连带责任。同时，建议立法引进英美法系的少数股东的派生诉讼。

对于联锁董事法律问题的探讨，本文仅从其与公司法有关的法律事实 形态及法律后果加以探讨，并在各部分中提出建议、意见，但有关联锁董事的其 它问题如证券法的披露义务、反垄断法的义务等，本文则未涉及。

符启林 侯怡