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垃圾短信的法律规制分析论文
垃圾短信的法律规制分析论文 一、垃圾短信的概念 垃圾短信概念在我国尚处探讨中，学界目前主要有以下几种观点：一是认为垃圾短信指没有经过接受者同意的其内容具有违法性或者具有 广告性的侵害接受者合法权益的短信息。
二是认为垃圾短信指未经接受者同意，包含违背法律法规规定或具有广告 信息内容的或以恶意报复他人为目的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背社 会善良风俗的手机短信息。
三是认为垃圾短信指对接受者没有价值的短信息，包括两大类内容：一类 是明显违法的不良信息，另一类是真假难辨的商业广告。
四是认为垃圾短信指信件发送人以商业或者其他目的，没有经过收件人请 求或者允许，而向收件人发送的对收件人没有价值且有危害的信息。
笔者将垃圾短信定义为：垃圾短信是指对接收者没有价值的信息。垃圾短 信对接收者没有价值，却侵害了接收者的权利或利益，因而应受到法律的规制。
二、我国治理垃圾短信的现状及缺陷 根据信息产业部的统计，2006年，中国手机短信发送量接近4300亿条，比 上年增长41%。以最低每条短信0.1元计算，我国短信行业的市场收入已超过了400 亿元，成为名副其实的“拇指经济”。然而，社会上也有一些非法之徒利用垃圾短 信进行如诈骗等多种违法犯罪行为，给社会造成极为恶劣的影响。
实践中行政机关和司法机关多利用现有法律对垃圾短信进行规制，起到了 一定的治理效果，但仍存在很多问题，主要原因有：
1.我国对垃圾短信目前仍没有一个较为权威的界定，导致行政、司法机关 在处理案件时要么任意扩大法律解释，要么对其放任，无论哪种情形都不利于垃 圾短信的治理。
2.对垃圾短信的法律治理目前基本可通过现行法律进行规制，但这些法律 主要是对传统问题的处理，因而在治理垃圾短信时面临法律解释的困难。法律的缺失是垃圾短信泛滥的根本原因。
3.个人信息立法欠缺。手机号码作为个人的重要信息有保护的必要，而我 国目前对个人信息保护基本无法律规定。
三、国外治理垃圾短信的措施 1.一些国家规定，消费者购买手机时必须出示身份证，由售货员将顾客的 身份证号码、住址等输入电信运营商的中心数据库。当手机用户发送信息时，电 信系统的存储单元中会留下发送方的手机号码，并能据此查到该发送人的名字、 地址等信息，如美国、韩国。
2.有些国家允许广告商发送手机短信广告，但对该行为进行必要的规制。
如短信广告必须写明“广告”字样，且商家在每天晚9时至第二天上午8时之间不得 发送短信广告，如德国、韩国。
3.印度要求电信运营商每年提交关于阻止垃圾短信传播的正式书面报告。
如果发现某一用户成为大量垃圾短信的集中地，便将其列入“黑名单”，取消其手 机入网资格。此外，电信运营商还可采用关键词屏蔽过滤、禁止大规模群发服务 等手段，堵塞垃圾短信的传播渠道。
4.英国在2003年立法中将兜售产品的垃圾信息视为一种犯罪行为。商业公 司在使用个人信息如电子邮件地址和手机号码之前，必须得到允许。一旦违规， 散播者在地方法庭最高可能被罚款5000英镑，在有陪审团出席的法庭，罚款数额 没有限制。
四、完善我国垃圾短信的法律规制 通过借鉴国外立法经验，并结合我国具体国情，笔者认为完善我国垃圾短 信的法律规制应主要从以下几个方面入手：
1.赋予相关主体必要的义务 (1)基础运营商。垃圾短信的标准在短信接收者的心中，因而基础运营商 不应有过滤垃圾短信的权利和义务。如果赋予基础运营商事前过滤权利(或曰义 务)可能会侵害他人的通信自由和通信秘密。当然，基于基础运营商的特殊市场 地位，其应承担一定的义务，主要包括，提供一定的技术帮助接收者对付垃圾短信，保守消费者个人信息，协助有关机关处理垃圾短信等。
(2)增值服务商。通过中央电视台“3・15”晚会曝光发现，垃圾短信产生的 最大源头在于增值服务运营商。笔者认为对于增值服务商的治理可借鉴贵州移动 的措施。贵州移动与合作的信息服务接入商签订责任书，要求信息服务接入商未 经客户允许，不得擅自发送商业广告，不允许发送淫秽色情等违法有害信息，如 信息服务接入商违反该约定，贵州移动有权将其业务线端口关闭，终止合作。
(3)短信发送者。对垃圾短信发送者的规制可借鉴国外方式：广告商在发 布手机短信广告时，必须注明“广告”字样和发送者的单位及手机号码。如果手机 用户不愿意接受该信息，所产生的电话费将由广告发送者承担。同时，商家在每 天晚9时至第二天上午8时之间不得发送短信广告。
(4)短信接收者。短信接收者在垃圾短信的认定问题上起到无可替代的重 要作用。同时短信接收者还负有积极举报垃圾短信的义务。
2.实行手机实名制 治理垃圾短信的技术措施中最重要的是手机号码实名制。消费者在购买手 机号时应出示身份证，由销售者将这些信息发送到电信运营商的中心数据库。此 外，为顺应未来电信网和互联网网络相互连接的趋势，可借鉴韩国的措施，对手 机邮件采用实名制。
3.完善我国现有的民法规定 笔者认为通过完善我国现有法律规定足以对垃圾短信问题进行有效治理。
切勿来一个问题就做一个专门立法，这将不利于人们对于法律的了解，也极易导 致法律之间的冲突。充分利用现有法律是首选，同时应结合垃圾短信的特征适时 做出法律调整。
4.尽早对个人信息进行立法保护 个人信息保护的缺失使得受害人无法寻求法律救济，进而造成垃圾短信制 造者和发布者有恃无恐。针对这种情况，有必要对手机号码等个人信息进行立法 保护，以限制这些组织未经手机用户同意擅自公布其手机号码及其他信息。
5.完善垃圾短信的刑法治理从表现形式看，有些垃圾短信可构成犯罪，如淫秽短信，尤其是是视频短 信，如大量的在普通公众中传播，根据刑法规定，可构成传播淫秽物品罪。对于 垃圾短信的刑法治理，应根据垃圾短信的表现形式、内容等不同，具体确定其行 为性质，以达到有效治理的目的。
