所有权社会化之反思_所有权

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所有权社会化之反思

[关键词] 所有权 社会功能 权利限制 义务 社会利益 私人利益 二战之后，西方资本主义福利国家的发展趋向日强，加之信息社会的来临 和全球化过程的加快，出现了国家与社会界限的模糊，国家与社会的合作，国家 职能扩大等迹象。一些西方学者深感国家干预、集体主义倾向及自由裁量权扩大 等对传统自由和权利的威胁，大呼“私法的危机”或“私法的衰落”。福利国家及权 力扩张出现了趋向集体主义，强调国家和社会财产权，为社会利益而限定契约自 由等倾向，批判法学运动的代表人物昂格尔也认为，福利国家、合作国家等构成 了对法律的冲击，它打破了传统的国家与社会，公共生活与私人生活，公法与私 法的界限。国家基于社会公平的考量往往无偿分配一定的生活资源给予社会弱势 群体，亦即个人财产权的来源出自于公共权力之手。很明显，这种具有社会性的 财产权的出现是法律社会化的结果。

一、所有权社会功能理论的兴起 社会法学的急先锋狄骥认为在１９世纪已形成了的新观念正在代替《拿破 仑法典》和《人权宣言》之法律观念。这两个观念是：一、法律的基础观念由个 人主义转变为社会主义，即“个人的主观法权观念为本”的法律制度转变为“迫使 个人遵服社会规则为本”的法律制度。二、从主观法之玄想观念为本的立法转变 为迫使个人与团体担负的社会功能为根据的立法。具体到所有权，这种变迁表现 为：所有权不再是所有人的主观法权，而是财富持有人的社会功能。他的理由主 要是，人是生活在社会中的，而社会是一种相互联系存在物。因此，取决自我意 志的主观权利是玄想，不存在的。[1] 19世纪，首倡所有权社会化思想的德国法学家耶林指出：所有权行使之目的，不仅应为个人的利益，同时也应为社会的利益；
因此，应以社会的所有权制 度取代个人的所有权制度。其后，基尔克秉承耶林的思想，在《德意志私法论》 （第2卷）中说：“所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对权利，相 反，所有人应依法律程序，并顾及各个财产的其权利。”[2]在法国，狄骥还提出：
“所有权不是一种权利；
而为一种社会功能。所有主，换言之就是财富的持有者， 而持有财富的事实，负有完成社会功能之义务；
当他完成这个功能，他的所有主 之行为就被保护。倘若他不完成这个义务或做的不好，例如……统治者强迫他完 成所有主的社会功能是合法的干涉，这个干涉在确保他所持有之财富依照它的用 途加以使用。”[3] 德国开创了所有权社会化立法的先河。1919年的《魏玛宪法》第一百五十 三条规定：“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利。”二战后的《德国 基本法》也有类似的规定。台湾学者史尚宽亦指出：“个别利益之主张，惟于与 公益一致之限度内为正当……重现所有权内在之限制，以所有权当然伴有义务， 应为一般幸福而利用，称为所有权之社会化。”[4]所有权社会化论者一般认为， 之所以要反对所有权绝对原则，是因为，所有权绝对原则会发生以下两个后果：
其一，所有人既是财富的拥有者，在经济上处于强者的地位，对于经济上的弱者， 遂不免仗势欺凌。如工人往往在严苛的条件下受雇，房客往往在不利的情形下租 房，佃户往往在被压迫中耕田。其二，所有权既系绝对的权利，而不含任何义务， 则所有权人行使权利固有自由，其不行使权利尤有自由。一方面是富而田连阡陌 者，任意使田地荒芜，坐拥广厦万间者，任意使房屋空废，另一方面是广大贫苦 之劳动者无田地可耕，无房屋可住。[5]而所有权社会化就是以矫正所有权绝对 原则带来的弊害为目的。

追朔历史，我们可以发现自２０世纪以后，逐渐形成个人双重性观念，即 个人既有独立存在的一面，又是社会整体的一分子。社会是一个独立存在统一体， 个人只不过是社会全体的组成部分（成员）。因此每个人对于社会都应尽与其地 位相应的职责或职能。每个人的权利也就成了尽这种职责的“工具”，而不是目的。

因此，现代权利观念发生了根本的转变，由过去的个人权利转变为社会权利，正 如社会法学所倡导的：一切权利皆为社会权。私权既为社会权，既须常以社会之 义务为其本，则其行使与否，不能纯然委于个人的自由，而须依社会的利益为根 据，加以相当的限制。[6]这样财产所有权作为私权最核心的权利，自然成为以 社会为本位的权利，成为履行其担负的社会义务的责任；
这种职责便是利用自己 的财产以增进社会上相互利益或整体利益的责任。二、所有权社会化的表现形式 所谓所有权社会化思想，特别强调所有权行使的目的，不仅应为个人的利 益，同时还应为社会公共利益，进而主张所有权附有义务。各国大抵公法方面例 如实行国家征收、征用及各种行政管理措施，私法方面则是通过诚实信用、公序 良俗及权利滥用之禁止原则，对所有权的行使予以限制。

１、就所有权限制的角度而言，主要是主体、内容、客体、目的四个方面。

（l）对主体的限制，主要体现为对具有公众服务性质或者事实上垄断性质的大 企业的合并进行限制或禁止，在一定情况下，还可将它们收归国有或者由国家参 股、控股。我国民法通则对土地等自然资源所有权主体的范围进行了限制，将自 然人排斥在外。（2）对内容的限制，即对所有权的占有、使用、收益、处分等 权能的限制。（3）对客体的限制，如德国1910年矿业法规定地下矿藏仅能归国 家所有而不能归个人所有、1924年航空法确认大气空间为公共财产。[7]我国民 法通则规定土地、森林、山岭、草原、荒地、水面、滩涂等自然资源归国家和集 体所有，矿产资源归国家所有，其所有权不得转让流通。（4）对目的的限制， 如《德国民法典》第226条规定：“权利的行使不得只以加之损害于他人为目的。” 我国台湾地区民法第148条也有同样之规定。

所有人因所有权受到限制须负容忍的义务（不作为义务或作为义务）。首 先，在所有权受到限制的一定场合，所有人须负容忍他人的合理干涉或侵害的义 务，如权利和利益紧急时的紧急避险行为、正当防卫行为、自助行为；
所有物设 定“第三人物权”；
外国船舶无害通过主权国家所有的领海等，均具有限制所有人 行使其所有权的功能。其次，在所有权受到限制的一定场合，所有权人须积极的 作为。《瑞士民法典》第684条第1款规定：“任何人，在行使其所有权时特别是 在其土地上经营工业时，对邻人的所有权有不造成过度侵害的注意的义务。”[8] 土地所有权人的无害侵入之容忍义务。土地所有权人的权利扩及于地面上 的空间和地面下的地层，但所有权人不得禁止他人在与所有权人无利害关系的高 空和地层中所为的作业，所有权人负有容忍他人无害侵入的义务。这种义务的设 定是专门针对土地所有权的绝对性而进行的修改，这种限制所有权人排斥无害侵 入的作法，为私有制条件下发展现代产业如电力、电信、交通等提供了法律依据。

[9] 土地所有权人依据“较大利益原则”承担的容忍义务。当他人的干涉利益大 于所有权人的利益时，《德国民法典》承认他人干涉的合法性，而所有权人此时对他人的干涉负有“容忍义务”。这一规定可以称为“较大利益的原则‘，，即在合 法干涉的情况下，对干涉者的利益和被干涉者的利益进行比较，从而限制对干涉 者的排斥。如在相邻关系中所有权人对相邻人的通行权、排水权等权利的行使， 负有容忍的义务，但所有权人在此情况下享有”牺牲的请求权“，向相邻人要求赔 偿。[10] 2、权利滥用之禁止原则 “按照现代民法思想，一切私权皆有社会性，其行使须以诚实及信用方法 为之，而不得违反公共利益或以损害他人为主要目的，否则将构成权利滥用而遭 禁止，所有权为现代社会最重要的一种私权，所有人滥用其所有权而遭禁止，实 属天经地义。”[11]1900年《德国民法典》明确规定：权利的行使不得以损害他人 为目的。此规范是禁止权利滥用的最早的法律条文。民事权利是民事主体的合法 权益，民事主体可通过一定的行为去行使该权利，任何人对其干涉、阻碍，则构 成侵权。但个人权利的行使须以不得侵害他人利益、不得违反法律规定和社会公 序良俗为前提，否则就构成滥用权利而被禁止，如因行使自己的权利给他人造成 损害的，还应承担赔偿责任。权利滥用之禁止原则强调物之利益主体的多元性， 而不能仅仅为单一主体，即所有人不能基于所有权侵害他人利益。

3、国家征收、征用制度 我国宪法第10条第3款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规 定对土地实行征收或者征用并给予补偿。我国宪法第13条第3款亦规定：国家为 了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给 予补偿。国家征收、征用制度无疑是动用公共权力对他人财产的所有权、使用权 进行剥夺的制度，在此情况下，所有权、使用权沦为社会公共利益婢仆，受到最 大程度的限制。适用征收、征用必须符合下列条件：首先，它是出于社会公共利 益的需要。其次，它须严格依照法律程序。最后，必须实行补偿。关于补偿的标 准，在实践中采纳的是“必要的补偿”标准，但我认为为了最大程度的保护所有者 （村农民集体或自然人）的利益 ，应借鉴国外立法，确立“充分、及时、合理的 补偿”标准。

4、所有权附有义务 1919年《德国魏玛宪法》第153条第3项规定：“所有权负有义务，于其行 使应同时有益于公共福利”。此项立法使所有权社会化思想首次获得立法表现，并助长了物权社会化的发展趋势。王泽鉴先生认为所有权本质蕴含权利与义务。

他说：依吾人见解，将法令限制及其所产生的义务，纳入所有权的概念，认为所 有权蕴含义务，实符合社会经济需要及所有权法秩序的发展……所有权兼括权能 和义务，限制及拘束乃所有权的本质内容。[12]但学者余能斌先生持不同看法， 他这样写到：所有权社会化论者津津乐道的另一个观点是认为，所有权本身应当 包含义务成份，或者说所有权负有义务。对于这种提法笔者不敢恭维。虽然权利 和义务在一定条件下可以发生互动，如享有权利的人失去了权利，却承担了某种 义务，而原来承担义务的人在履行了义务之后，享有某种权利。但是权利和义务 的界限是径渭分明的。权利就是权利，义务就是义务，怎么能说权利本身包含义 务呢？权利是当事人为或不为一定行为的自由，而义务是当事人为或不为一定行 为的不自由。东和西能凑到在一块吗？所有权本身包含义务这种说法让人感觉到 把辨证法运用得有点象变戏法。在所有权法律关系之中，权利人，即所有人是特 定的人，义务人则是所有人之外不特定的人。其中，应当承担义务的不是所有人， 而是除他之外的所有其他的人。看来如果所有权本身包含义务的话，那么整个财 产法乃至整个法学的大厦都要被推倒重构了。[13] 民法虽然是以人为本的，但是人类的生存方式是社会性的；
有了社会生活 就有社会目的。法律能够达到社会目的的，就是良法，就是合理的或正义的；
反 之则是恶法。脱离开社会单从抽象的法律规则或精妙的法学理论出发都不能产生 适合社会生活需要的法律。所以我们应尽可能从社会这个大舞台考察所有权制度， 即不满足于从理论构成方面观察所有权制度。重返历史，我们可以挖掘出法国大 革命后民法法典化实现的所有权变革趋势：1、从社会化到个人化。青年学者高 富平在他的著作《物权法原论》中提及物权立法至少经历了两次由个人本位到社 会本位的转变。第一次是从罗马法、日尔曼法到封建社会的立法；
第二次是19 世纪法典化时期到20世纪的转变。第一次社会本位实质上是对个人所有权制度的 彻底否定，而建立团体本位的或与社会融为一体的所有权体制；
第二次社会本位 则是在承认个人所有权前提基础上对社会利益的强调，是要求个人所有权尽一定 的社会义务。[14]前资本主义社会是身份社会，人们不是被视为一个个人，而是 始终被视为一个特定团体的成员。换句话说，社会的单位是家族而非个人，由此 产生一些法律上的特征：（1）、个人并不为自己设定任何权利义务，他所应遵 守的规则，首先是来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他 的强行性命令。（2）、财产所有权与亲族团体的权利纠缠在一起，难以分离。

在古罗马，遗嘱不是分配死者财产所有权的方式，而是把家族代表权移转给一个 新族长的许多方式中的一种。财产的移转不过是其中一个附带程序。法国大革命 后，立法确立了所有权绝对原则并充分尊重个人财产权。《法国民法典》第554条明确规定：所有权是以绝对的方式享用和处分物的权利，只要不为法律法规所 禁止的使用即可。2、从政治权利到经济权利。封建土地所有权的特征可概括为：
（1）层级分割所有。梅因在其名著《古代法》中说道：封建时代概念的主要特 点是承认一个双重所有权，即封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农的 低级财产权或地权。[15]（2）所有权集政治经济权力为一体，是负有义务的所 有权。在西欧中世纪，封建领主对他的封地享有的权利并不是纯经济权利，它还 包括一些政治性的权利。同时，这些权利的享有是以对国王负担一定的政治、经 济性的义务为前提的，例如，对国王忠诚的义务，给国王缴纳税赋的义务。（3） 所有权是一种身份权，具有世袭性。而经历了资产阶级革命洗礼的所有权关系只 是不同的所有者之间的市场交换关系、财产关系而已。正如马克思所述及的：正 是资本主义生产方式使土地所有权从统治和从属的关系下完全解放出来，这样土 地所有权就取得了纯经济形式，因为它摆脱了从前一切政治的和社会的装饰物和 混杂物，简单的说，就是摆脱了它一切传统的附属物。[16]综上所述，所有权有 两个基础，一个是政治—社会基础，另一个是法律基础。从历史的路径来考证， 它一度是种复合性的权利，一种权利束，还曾附随义务。因此，我认为，所有权 可以附有义务，而且它应该附有义务，只是这种义务并不是内在于所有权之中的， 而是外在于所有权这一躯体的周围，也即所有权本身不应包含义务成分。

三、所有权社会化内在动力—社会公共利益 所有权绝对理论指导下的个人所有权不利于社会公平目标的实现或社会 整体利益的维护，因此其矫正做法是强调所有权的社会义务或社会功能。所有权 对经济效率的积极影响也不是绝对的。不受限制的所有权利，容易导致社会财富 的浪费和资源配置的低效率，因为一国资源利用效率主要取决于资源配置效率， 而资源配置效率主要取决于交易成本的大小。如果交易成本过大，只能导致自给 自足的小农经济或小规模的生产。所以，需要合理健全的法律制度，以降低交易 成本，解决资源的社会化配置和高效利用问题。[17]从合伙到现代公司，从信托 到特许经营等都是这种制度安排，资产主要是由他人或专业化的管理机构经营， 从而提高了生产、资本、经营的社会化程度。因为个人性所有权不能涵盖一切社 会生产和社会公益事业领域，所以社会须有必要的公共财产的保留，公共所有权 实有存在之必要。于是， 为了克服个人所有权的缺陷，所有权社会化思潮随之 兴起，而所有权社会化的内在动力就是出于社会公共利益的需要。概言之，所有 权社会化就是个人利益与社会利益较量的结果，是个人主义与社会主义相斗争的 产儿。法的关系正象国家的形式一样，既不能从它本身来理解，也不能从所谓的 人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。[18]庞德在其雄心勃勃的方案中，对法律秩序所应保护的利益进行了分类。他 把利益划分为个人利益（individual interests）：“直接涉及到个人生活并以个人生 活名义所提出的主张、要求或愿望”、公共利益（public interests）：“涉及到政治 组织社会的生活并以政治组织社会的名义提出的主张、要求或愿望”和社会利益 （social interests）：“涉及到文明社会的社会生活并以这种生活的名义提出的主 张、要求或愿望”。在最后一类利益中，除了其他内容以外，他还把一般安全利 益、个人生活方面的利益、保护社会资源（自然资源和人力资源）的利益以及经 济、政治和文化进步方面的利益包括在内。[19]在通常意义上，人们把利益划分 为个人利益、国家利益和社会（公共）利益。一般来说，利益是法律的目的物， 立法应以利益估价方法来调和、恰当地限制和尊重所包含的各种利益，从而奠定 个人获得自由独立人格以及社会维持秩序的基础。个人和社会、普遍利益和特殊 利益是一种辨证依存的关系，因此，脱离了社会秩序就没有人的存在，人只有通 过社会秩序来发展自己的个性，并随着社会的发展而发展。也就是说人的权利和 自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在和增长。

从一定意义上讲，公共利益与其说是国家利益，还不如说是全部私人利益， 因为这些私人利益具有法律价值，并且为了保护它们而规定法律义务。政府的权 威被限制在为共同体的利益所必须的范围内，共同体利益也是共同体的成员之作 为成员的利益，尽管它并不总是以私人身份的形式出现。[20]然而，已被契约性 复归的公共利益和公共权力仍具有一定程度的异己性和扩张性，被解放的私人利 益也呈现一种膨胀性欲求。

因而普遍利益与特殊利益，以及特殊利益之间不仅 具有一种依存互动关系，更具有一种经常性的张力关系。[21] 四、所有权社会化之反思—对社会利益的解剖 哈耶克在他的著作《法律、立法、自由》中指出，我真正意识到“社会正 义”这个皇帝原来没有穿衣服，这就是说社会正义根本就是一个空洞无物、毫无 意义的术语。[22]社会利益不是所有人利益的简单数字相加。但情况往往是，它 只不过是多数人的利益或者体现了政治派别的意志，通过占统治地位的精英团体 或官僚阶层的喉舌表达出来。但统治集团往往有着不同于社会公共利益的自己的 特殊利益，他们往往把自己的私益贴上公益的标签，依此作为其正当性的借口， 从而使个人成为了“整体”的祭品。

从“社会利益”这个组合词来看，它的设定乃是基于这样三项假设：一是“社 会”有着所有的人都知道的并认可的某些具体利益；
二是“社会”应当指导它的个体成员去努力实现和增进这些社会利益；
三是“社会”中的成员对应予承认和保障 的各种“社会利益”达成了一致的认识。[23]（一）、但是这种共识在一个社会成 员彼此并不相识而且不知道相同的特定事实的大社会中是很难达成的。（二）、 而且为了选择、确认、承认和保障这种“社会利益”，亦即法律必须对变化了的社 会目的有效的名义下，就必须创设各种各样的机构和法律制度安排，导致人们用 各种旨在实现和保障“社会利益”的法律规定几乎渗入人类社会与经济事务中的 每一层面，必定会渐渐地侵吞个人自由，至少会给个人自由设定种种不正当的限 制。（三）、与此紧密相关的是，当一些人以“社会利益”的名义要求法律对所谓 的“社会利益 ”予以承认和保障时，这往往意味着是在要求法律对某个群体既有 的相对地位施以保护或是在要求法律对某个群体既有的利益的增进，甚至会演变 成国家对某些既得利益群体进行保护的理据以及为他们创生新的特权的理据。

[24] 任何一种权力（包括国家权力在内）或力量都无法确立和推行单一、独占 性原则，并不得不时刻为自身的存在和运行而寻求合法性。哈贝马斯认为，合法 性问题自古就存在，在古罗马和中世纪欧洲就可随时见到“合法帝国”或“合法统 治”的表述，[25]那么，所有权社会化之推动力量—社会公共利益之合法性何在？ 它凭什么能对私人性所有权进行压抑或限制？在多元利益的现代社会，统治须依 仗“合法性”来进行。但在各种利益纵横交错的现代社会，社会认同往往是很脆弱 的。为何当社会利益与个人利益相冲突时，须牺牲个人利益以成全社会利益？难 道社会利益不是为了众多个体谋幸福，而超越于个人利益之上的？社会利益究竟 是什么人的利益？因为利益总是归属于一定主体的，那么它的主体是“社会”抑或 是“多数人”？倘若是“社会”，那么“社会”在这里便具有了一种人格，它应该是一 个有思想的集合体，它有着自己的愿望、主张或需求，而这些愿望、主张或需求 则不同于组成它的个人所具有的那些愿望、主张或要求。倘若是“多数人”，那么 又怎样防止在特定情形下出现的“多数人的暴政”？在以所有权社会化为由对个 人所有权加以限制甚至剥夺时，如何从程序上完善对行政权力的规制？在行政诉 讼中，所有者又是如何对抗以缺乏判断标准的社会公共利益为理由的行政征用或 征收行为的？简言之，在我们撩开“所有权社会化”的面纱时，盲从往往导致难识 其全部面目，而必要的反思则是不可或缺的。

注释：
[1][法]狄骥。《拿破仑法典以来整个私法的变迁》，会文堂新记书局1935 年版，第242页[2]梁慧星。《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第246、250页 [3][法]狄骥。《拿破仑法典以来整个私法的变迁》，会文堂新记 [4]史尚宽。《物权法论》，中国政法大学出版社1992年版，第59页 [5]梁慧星、陈华彬。《物权法》，法律出版社1997年版，第4页 [6]刁荣华主编。《现代民法基本问题》，中国政法大学出版社1995年版， 第33页 [7]卞耀武、俞敏声 主编。《社会主义市场经济法律体系》，青岛出版社 1995年版，第60页 [8]殷生根、王燕 译。《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1996年版， 第 159页 [9]孙宪忠。《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第102页[10]孙 宪忠。《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第104页 [11]陈华彬。《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，，第221 页 [12]王泽鉴。《民法物权－通则所有权》，中国政法大学出版社2001年版， 第162页 [13] 余能斌、范中超。《所有权社会化的考察与反思》，载于《法学》 杂志2002年第1期，第46页 [14]高富平。《物权法原论》上册，中国法制出版社2001年版，第285页 [15][英]梅因。《古代法》，商务印书馆，第167页 [16][德]马克思。《资本论》，经济出版社1987年版，第697页 [17]高富平。《物权法原论》上册，中国法制出版社2001年版，第45页 [18]《马克思恩格斯选集》第2卷，第6页[19]谷春德 主编。《西方法律思 想史》，中国人民大学出版社2000年版，第266页[20][英]A·J·M·米尔恩。《人的权利与人的多样性》，夏勇 等 译，中国 大百科全书出版社1995年版，第190页 [21][荷]克拉勃。《近代国家观念》，王检 译，商务印书馆1957年版，第 136页 [22][英]哈耶克。《法律、立法与自由》，第2卷，中国大百科全书出版社 2000年版，第2页 [23]邓正来。社会学法理学中的“社会神”－庞德《法律史解释》导读， 载 于罗斯科庞德著《法律史解释》，中国法制出版社2002年版，第71页 [24]邓正来。社会学法理学中的“社会神”－庞德《法律史解释》导读， 载 于罗斯科·庞德著《法律史解释》，中国法制出版社2002年版，第73页 [25][德]哈贝马斯。《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1989年 版，第191页 李永勇