论文的探讨 [国际磨擦探讨论文]

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国际磨擦探讨论文

李文内容颇丰富，立论的脉络展示得非常明晰，基本观点有二∶一个是强 调专属经济区上空的飞越自由不得威胁沿海国的主权和领土完整，另一个是认为 外国军用飞机的紧急降落权无从成立；
两者结合起来，意在证明美国的侦察飞行 本来就是违反国际法的，在碰撞后降落到陵水机场又接着侵犯了中国领土。显而 易见，这种思路与政府对美国提出的停止侦察飞行和进行道歉这两项基本要求是 一脉相承的。但是，以上要求最终却均未得到落实。除了美方的骄横和狡辩之外， 还有没有什么其他的原因造成了这种骑虎难下的僵局？对于事实细节我没有资 格说三道四，这里只限于讨论处理国际纠纷的法律技术。

让我们来具体推敲李文中一段重要的内容。众所周知，美国主张自己在侦 察飞行问题上的无辜，其根据是国际习惯法，特别是援引自1996年起对中国也生 效了的联合国海洋法公约的第58条第1款和第87条第1款所规定的公海以及排他 性经济水域的上空飞越自由的原则。对于这一说辞，李文作了如下反驳∶“此次 中美飞机相撞发生在距海南岛东南仅104公里处的中国近海上空，这是属于中国 专属经济区的上覆空域。根据现行的国际法制度，虽然所有国家在他国专属经济 区上空都享有飞越自由，但是这项自由绝不是无限制的，各国在行使这项飞越自 由时要受到国际法有关规则的约束。1982年《联合国海洋法公约》第58条规定， 各国只是在该公约有关规定的限制下才享有在他国专属经济区上空的飞越自由。

该条第3款明确地规定了这种限制，即各国在他国专属经济区上空行使飞越自由 时，‘应当顾及沿海国的权利和义务，并遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制订的与本部分不相抵触的法律规章’……按照公约第301条，一国在 行使其公约下的权利或者履行其公约下的义务时，‘应不对任何国家的领土完整 或者政治独立进行任何武力威胁或者使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》 所载国际法原则不符方式进行武力威胁或使用武力’”[2].这里逻辑推论的立足点 是在专属经济区内的飞越自由受到海洋法公约第58条第3款的限制，借助于公约 第301条的媒介可以认为上述限制包括载有尖端电子设备的军用飞机的侦察飞行 在内。

这些见解确实抓住了问题的关键，也具有较强的宣传效果，但从法律解释 方法论的观点来看，李文却并非无懈可击。至少可以指出以下两点有待改进之处。

第一、李文中引用的海洋法公约第301条是关于海洋和平利用的一般条款，即使 对公海自由的原则也可以同样适用。既然人们不能根据这个一般条款来限制公海 自由，当然也就很难根据这个一般条款来直接推导出第58条第3款规定的限制的 具体内容。因此，第58条第3款对飞越自由的限制必须依据其他具体的规范，必 须在内容上另有界定。何况以收集情报为目的的侦察飞行与“进行武力威胁或行 使武力”之间在概念内容上还存在着一段距离，根本不能等量齐观；
如果硬要抹 杀两者之间的区别，就会给中国自己在南海、东海以及其他海域所进行的合法侦 察活动也戴上不必要的枷锁，实际上反而有可能起到为“中国威胁论”张目的作用。

第二、第58条第3款对飞越自由的限制实际上是已有明确涵义的，在同一公约第 56条中规定得非常详细（至于其内容是否妥当，现阶段没有讨论的余地）。在具 备特别规定的情况下还要援引一般条款来作为准据规范，多此一举，毫无意义。

而按照第56条的规定，如果要对专属经济区上空的飞越自由进行限制，必须借助 于沿海国的其他排他性权利的行使，证明航空器的飞越与沿海国的经济性勘察和 开发、科学调查、相对于海洋建筑物的飞行限制等排他性权利的行使相抵触。如 果不能满足上述限制条件，那么专属经济区上空的飞越自由与公海上空的飞越自 由就是无法区别的。然而，如果真的兜一大圈还得转回到公海自由原则，那么所 有的唇枪舌剑岂不都变成了堂。吉诃德大战风车的热闹剧情？！其实，从1960 年代美苏之间围绕侦察飞行的冲突事件的处理也可以看到，在类似情形下所争执 的问题都不是“飞行的目的”而是“飞行的位置”。换言之，侦察飞行在现行国际法 上还不属于违法行为，可以追诉的只是侵犯领空与否[3].可见，按照国际法的原 理，李文中立论的第二个基本观点DD即对美国军用飞机未经许可侵入中国领土 的指责和关于拥有尖端电子设备的侦察机EP－3不得享有紧急降落权的主张DD 是至关重要的；
剩下的问题只是对于迫降原因的追究以及美国军机是否做出了在 陵水机场紧急着陆的请求。而该文立论中追究飞行目的的第一个基本观点尽管也 有些道理，但却很难从现行国际法上获得有力的支持。虽然1913年的德法协定、1919年的巴黎国际航空公约的目的都在于禁止侦察飞行，但是这些条约并没有明 文规定这一点。正如麦柯马洪（J.F.McMahon）继承奥本海（L.Oppenheim）的 观点所指出的那样，国家之间的间谍行为即使是不友好的、有害的、挑衅性的， 也不构成国际法上的违法行为；
国际隐私权是不存在的；
对于间谍行为只能由国 内法定罪处罚[4].因此不得不承认，关于美军停止侦察飞行的要求在现行国际法 上是缺乏充分理由的。当然，国际法也没有承认侦察飞行的合法性，因此，只要 有理有据，按照国内法来对军事侦察进行制裁是完全可行的。足见这次撞机事件 处理的重心与其说是落在国际法领域里，毋宁说那主要还是一个国内法上的问题。

2制定国内法也需要国际法的视野 如果要按照国内法来追究美国在这次撞机事件中的责任，其根据和理由何 在？可以考虑以下两种可能性∶第一、参照美国及其他国家设置的防空识别圈 （AirDefenseIdentificationZone；
ADIZ）的先例，或者中国自己借助专属经济区 上覆空域的概念确定的飞行限制区标准（据报导似乎宽度是从领土向公海延伸 100－200公里的范围，但如果与领海和专属经济区的宽度相对应的话则应该是 212海里或者393公里），证明撞机地点在圈内；
第二、根据中国在南海宣布的四 个飞行管制区域的范围（尽管东南亚某些国家持有异议），证明撞机地点在区内。

只要能证明在防空识别圈或者飞行管制区之内，中国战斗机的阻拦行为就是无可 非议的，美军侦察机必须对其无视中方意志的后果负责，而绝不仅仅是个纠缠于 谁撞谁的事实细节的问题。例如泰国规定在防空识别圈内受到拦截的外国飞机如 果不听从沿海国的军机指令将会遭到泰国空军的攻击，泰国空军当局对由此产生 的任何损失均不承担责任，受到拦截的外国飞机必须承担包括调查在内的各种费 用[5].不过，海南岛附近海域的地理位置非常微妙，美国是否事先知道或者承认 中国的防空识别圈或者飞行管制区也是个问题。

在这里有必要对防空识别圈的概念进行一些说明。自1950年以来，根据国 内法在临近本国领海的广阔的公海上空设置了防空识别圈的国家有美国[6]、加 拿大、法国、日本等[7]十来个国家。这些防空识别圈的宽幅由各国依据本国的 防空能力而自行设置，并无统一的标准和国际法上的效力，一般为领土边沿至公 海之间的216－270海里或者400－500公里，例如，在美国关岛附近是半径为250 海里或者463公里的圆圈。加拿大等国甚至规定在一定条件下可以对擅自入圈的 外国航空器实施军机阻拦、迫降等强制措施。当然，按照现行的国际法规范，加 拿大等国的这种强制措施既不能满足行使自卫权的法律要件，也没有成为国际习 惯法，甚至是违法的[8].但是，也有一些国际法学者提倡设置防空识别圈的权利。例如基德尔（G.Gidel）在1934年出版的《海洋国际公法》一书指出，扩大“接续 空间（aircontigu）”是沿海国的权利，其范围应该由沿海国根据其防止危险的需 要来自行决定[9].顺便指出，法国在1961年2月9日曾经根据它当时的防空识别圈 外延为领海边际至公海70海里或者130公里处的上空，因此对飞越圈内的苏联的 非军事性飞机进行了射击，但事后引起多国抗议[10].近来，由于航空器可以携带 核武器，奇袭的危胁大大增强，人们开始重新认识扩展防空领域至公海上空的必 要性[11].因此，设置防空识别圈的国家也日益增多。但在现阶段，国际法尚未正 式认可防空识别圈的合法性。另一方面，各国对设置国也不表示抗议，而采取“默 认”的态度。

上述情形表明，在现阶段可以成为干预美军侦察飞行的法律上的根据的只 有类似防空识别圈规则那样的国内法规范，而缺乏有力的国际法上的根据。因此， 中国在撞机谈判中要达到的目的不应该是要求美国停止侦察飞行（但如果只作为 谈判筹码则另当别论），而应该是在明确自己的防御范围的基础上，争取美国承 认中国设置的防空识别圈或者飞行自由限制区域的有效性，从而确立中美互动的 制度框架和行为底线。令人遗憾的是，囿于传统的法律分类框架，中国1996年公 布的防空法只涉及在国内组织的各种防空措施，而没有根据时代的变化及时拓展 国际视野，没有对防空识别圈做出相应的规定。国务院和中央军委共同制定的《中 华人民共和国飞行基本规则》（2000年7月24日颁布，2001年8月1日起生效）表 示要设置飞行情报区，但也没有就具有军事性意义的防空识别圈做出明确规定。

因此，鉴于中国周围空域安全保障的需要，无论对这次中美撞机事件处理的结果 如何进行评估，亟须建议有关部门以此为契机尽快通过国内的立法性措施来填补 该空白。

3国内法与国际法的抵牾及其化解 涉及国内法与国际法之间的关系的另一个重要的实例是关于领海主权的 问题，与撞机事件涉及的领空主权问题有非常密切的关联性。据报导，就在撞机 事件发生之后不久，中国政府曾对澳大利亚军舰在未进行事先通告的情形下在本 国面临台湾岛的领海进行通过性航行一事进行了警告和抗议，要求对方遵守中国 国内法的有关规定。这是对我国维护主权和领土完整、反对将台湾海峡问题国际 化的严正立场的一次明确宣告，也是对某些西方强国奉行的国内法优先于国际法 的原则的一次“以其人之道还治其人之身”的示威，在国际政治上是有象征意义和 实际效果的。由于一些沿海发展中国家反对海洋强国侵犯本国领海以及周围海域 的利益和安全，主张维持过去的国际习惯法所承认的国际海峡与一般领海同样的无害通航权（rightofinnocentpassage）制度[12]，中国政府的做法也可能会赢得这 些国家的同情和共鸣。但是，自从1982年联合国海洋法公约成立之后，传统的无 害通航原则以及军舰事先通报制度对于国际海峡域内的领海不再有效。对于国际 海峡的领海管辖权严加限制的这一例外规定得到了公约成立当时的美苏两大势 力圈的认可。由于中国已经加入了海洋法公约，因此中方主张的法理根据就会受 到其他国家的质疑。

所谓“国际海峡（InternationalStraits）”，不是指复数国家之间海峡，而是 指用于国际航行的海峡。台湾海峡正是国际海峡。按照海洋法公约的规定，在国 际海峡，所有船舶和航空器、包括军舰以及运载核武器的船舶（一般不能断言其 航行是无害的）都享有通过性航行权（rightoftransitpassage）。这里所说的通过 性航行，指仅以迅速而不间断的通过为目的的航行。这里所说的通过性航行权是 指海峡两岸的国家或地区有义务不得妨碍或者阻止通过性航行。可以说，在通过 性航行制度成立之后，发达国家提出的关于国际海峡应具有与公海同样的航行自 由和飞越自由的主张基本上得到了国际社会的承认[13].当然，通过性航行制度究 竟如何具体地解释、运用还有待各国实践经验以及解决纠纷的先例的积累，在有 些方面（例如容许通过性航行的水域宽幅、第39条涉及的进行通过性航行的船舶 和飞机的具体义务、第42条涉及的沿海国制定关于通过性航行的法令等）仍然是 不确定的。有可能支持中国主张的国际法上的理由是∶（1）通过性航行中的船 舶和航空器必须遵循一定的义务，沿海国家可以就一定事项制定法令。但问题是 沿海国家制定法令的权限范围划到哪里为止才不与国际法发生冲突？海洋法公 约第42条对国内法就通过性航行权做出规定的范围进行了限制，中国现行领海及 毗连区法的规定是否与公约第42条相吻合？（2）如果某一海峡由沿海国的本土 和岛屿组成，在岛屿的外海一侧存在着航行上同样方便的公海通道等适当的替代 性通道（公约第38条第1款），或者海峡处于公海或者专属经济区水域与某一国 家的领海之间（公约第45条第1款（b）项），那么1982年海洋法公约所规定的新 制度可以不适用。但是，台湾海峡的两端没有一端是领海，台湾岛的外侧也不能 具备同样方便的可替代性航线，而且台湾海峡本身又正在用于（whichareusedfor） 国际航行，因此按照对中国有效的海洋法公约，在台湾海峡不能适用传统的无害 通航制度，而只能适用新的通过性通航的制度DD这些正是澳大利亚军舰的本次 航行试图向中国传达的信息。由此可见，在这里中国实际上可以援引的法理根据 也只存在于国内法当中。因而我们有必要进一步讨论1992年领海及毗连区法的相 关规定以及处理国内法与国际法之间关系的原则。中国领海及毗连区法第6条规 定“（第1款）外国非军用船舶，享有依法无害通过中华人民共和国领海的权利。

（第2款）外国军用船舶进入中华人民共和国领海，须经中华人民共和国政府批准”。第8条第3款规定“中华人民共和国有权采取一切必要措施，以防止和制止对 领海的非无害通过”。该法没有涉及国际海峡的航行制度，但可以理解为中国实 际上对国际海峡也采取了传统的无害航行制度。因为仍然有不少沿海国家要求外 国军舰即使在对本国领海进行通过性航行的场合也必须做出事先通报或者取得 事先许可，所以中国领海及毗连区法第6条第2款的规定本身并没有什么错误可以 指责。但是，在中国加入联合国海洋法公约之后，国内法与国际法之间的不一致 就显露出来，必须在国际法优先于国内法还是国内法优先于国际法的问题上做出 抉择。中国对处理国际法与国内法之间关系的基本原则没有做出明确而统一的规 定，条约在整个法律体系中的地位必须根据具体的实践和立法来逐一确定。按照 国际法学权威王铁崖教授的分析，中国存在以下一些可以援引的规范∶第一、从 创造主体和程序上看，条约与法律具有同等的效力；
第二、法律实践中倾向于把 条约直接适用于国内而不必经过把条约转变为国内法的程序；
第三、1980年代以 后制订的许多法律明文规定当条约与国内法发生冲突时，条约优于法律；
第四、 由于条约具有不同的种类，核准条约的国家机关也不一样，因此不能笼统地断言 条约优于法律，解决国际法与国内法之间冲突的标准还有待进一步明确[14].由此 可见，在这里，要解决海洋法公约与领海及毗连区法之间的冲突必须对法律实践 进行具体的分析。

海洋法公约和领海及毗连区法的批准生效主体都是全国人大常委会，所以 这两者在法律效力体系中的地位应该是同等的。关于两者冲突孰优先的问题并没 有直接的明文规定。但是1999年底修订之后重新公布的海洋环境保护法第97条以 及同时通过的海事诉讼特别程序法第3条都规定除声明保留的条款之外国际条约 都优先于国内法。另外，国务院和中央军委联名颁布的飞行基本规则第121条也 规定∶“中华人民共和国航空器在本国领海以外毗连区、专属经济区和公海上空 航行，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本规则有不同规定的，适用国 际条约的规定；
但是，中华人民共和国声明保留的条款除外”。可以推论，当领 海及毗连区法与海洋法公约之间发生冲突时，中国的立场倾向于承认公约的优先 性。

除此以外，还需要考虑以下一些相关的因素∶英美法等发达国家都承认外 国军舰的通过性航行权，不要求事先的许可或者通告；
在海洋法问题上苏联曾经 与美国采取不同的立场，但是为了海洋大国的共同的长远的利益，后来与美国等 协调一致；
中国否定军舰的通过性航行权有可能因此引起发达国家的众怒以及周 边国家对中国扼制国际航线的恐惧，从而联合阻挠台湾海峡两岸的统一；
为了维 护主权，防止有害航行，完全可以根据法律规定采取命令停船、登舰检查、要求中止航行、责令退出领海的措施，等等。特别应该注意的是，与其他国际公约不 同，海洋法公约的一个重要特征是规定了强制性解决纠纷的程序，原则上因海洋 法公约的解释或适用而产生的纠纷必须交付具有法律拘束力的国际审判；
在根据 海洋法公约进行的审判程序中，诉讼当事人不限于缔约国家，国家以外的主体也 可以提诉或者应诉；
犹有甚之，尽管不具备高阶规范的根据，海洋法法院规则案 规定了对紧急事项的判决方式；
因此，在处理领海及毗连区法与海洋法公约的冲 突时，必须把国际诉讼的可能性及其后果也都纳入视野之中。

总而言之，中国有必要根据加入海洋法公约后的新形势修改或者重新制订 领海及毗连区法，在台湾海峡接受通过性航行权的概念，放弃有关军舰事先通报 的要求，以免授人以柄。但是与此同时，应该根据国际法中空域管理权必须比海 域管理权更严格的惯例，大力加强空中防御系统。

4中国法制在磨擦中前进 对国内法在处理国际法问题方面的地位和作用的上述分析，涉及到行使公 共权力的边界何在以及国内法在多大程度上能够在域外适用的问题。近年来虽然 有人主张现代民族国家的时代的终结和主权效力的消减，但迄今为止世界秩序仍 然呈现出主权国家并立的形态，非民事性制约的机制当然还应该服从属地主义 （territorialprinciple），如果国内法适用于域外则被认为是违反国际法或者国际 习惯法。然而，美国凭借其“超强”的实力和国内法手段而我行我素、时不时对既 存的国际关系框架来些零敲碎打，这也是一个不争的事实。在国际经济方面，自 从1945年美国法院在就Alcoa案件做出的判决中采用所谓“效果理论 （effecttheory）”之后，各州纷纷制订“伸长手法规（longarmstatute）”，以反垄断、 追究产品责任等名义，把外国企业置于美国司法管辖之下。以此为契机，美国在 其他方面的公共权力也迅速向国外扩张。例如，在冷战结构解体之前以对共产圈 出口限制的名义，在苏联、东欧阵营瓦解之后以防止核扩散的名义，目前则以开 发和设置TMD、NMD来防止导弹威胁的名义，美国一直在域外寻求适用和扩大 其非民事性制约的国家管辖权。这种做法引起了其他国家的抵制，为此先后出现 了定立“对抗性立法（blockingstatute）”、对美国法的域外适用进行“反执行 （counter-enforcement）”或者效仿美国进行国内法的域外适用等现象[15]. 的确，作为“超强”的美国在维护自身利益时常常会表现出“己所不欲、竟 施于人”的蛮横作风，甚至还会玩法律技术于股掌之间；
既存的国际秩序以及各 种规则也未必都是公平合理的。尽管如此，中国还是不能摆脱现有的国际规范体 系而自行其事。以目前的综合国力，我们不仅无从突破各种条条框框的限制，恰恰相反，非常需要借助法理根据来避免强权的侵犯。何况中国在法制建设方面仍 然还很落后，在相当长的时期内都需要通过虚心学习来改变这种状况。因此，现 在的主要任务还谈不上致力于改变游戏规则，而首先应该力争尽快成为一个懂得 游戏规则、遵守游戏规则并且善于运用游戏规则的国家，应该让国际社会认识到 中国即使与其他国家发生利益上以及价值观上的冲突也愿意尽量在法制的轨道 上解决问题。只有当中国的正当立场得到国际社会的普遍认知后，才能理直气壮 地参与世界新秩序的建构或者重构。这就是我在分析最近发生的中美磨擦事件之 际所得出的基本判断。

应该承认，在法制方面采取严格的属地主义立场、坚持那种主要存续于自 1576年博丹（JeanBodin）出版《国家论》至1919年凡尔赛和约建立国际联盟这 343年之间的绝对主权概念的做法已经越来越不能适应目前这个全球一体化的时 代了。然而，要从根本上否定民族国家的主权效力、完全照搬别国的某一种制度 模式，这在可见的将来也是办不到的。日本曾经在经济制度方面根据“外压”彻底 推行了美国化，其结果却导致了被称为来自美国的“多样化骚扰 （multipleharassment）”的缠讼局面[16]，这种经验证明∶想以完全同化的方式来 回避磨擦不仅不能如愿，反倒有可能在一定程度上增加磨擦。既然是这样，坚决 采取“以血还血、以牙还牙”式的对抗性措施又如何？答曰也难。且不说怨怨相报 何时了的恶性循环是否值得接受，即使打算这么做也不得不受到综合国力以及外 交资源的极大限制。关于这一点，在1980年代前期发生的对雷克航空公司 （LakerAirways）案件适用反托拉斯法和三倍赔偿制度的国际纠纷以及英美两国 法院之间的法令对抗导致僵局的教训足以为证[17].那么，中国究竟应该何以自 处？ 当然中国不必害怕磨擦乃至对抗，更不必完全放弃自己的文化传统，但却 必须根据“和而不同”以及“其命维新”的理念，在对付经济磨擦以及文化磨擦的过 程中逐步与世界建立妥当的互动关系以及相应的制度性框架，通过理论和实践来 逐步改革和发展本国法律体系的结构。换言之，是否具备充分的法律手段、是否 善于运用各种法律手段，将日益成为有效处理国际磨擦的一个关键。其实，在这 二十年来的改革开放期间，中国的法制与社会正是在处理各种各样的国际磨擦当 中发展起来的，克服磨擦的过程也就是规范秩序得以新陈代谢的过程。可以预计， 在2001年底加入WTO之后，这种制度变迁机制仍然会继续运作下去，并会扩张 其规模。所不同的只是∶过去的法制建设主要采取“摸着石头过河”的方式，今后 则更需要精确的航行路线图以及指南针。