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司法具体化分析论文
司法具体化分析论文 一、规范法学派的法学方法论 规范法学派是现代主要法学流派之一，以奥地利凯尔森为主要代表人物。他认为实在法是法学研究的对象，即国家制定的实际有效的法律。凯尔森试图像 研究自然科学一样来研究法律，而这种法律应当是纯粹的，法应当与道德分离， 与政治分离，与经济分离，与心理学分离，与社会学分离。在他看来，法学是纯 粹技术的研究和纯粹科学的知识体系。法要与法律有密切关系的其他因素隔离开， 它仅仅是它自己。结合凯尔森纯粹实证主义法学方法，我在这里试图对本案进行 纯粹的形式推理来分析规范法学在法律适用过程中的应用和具体化的过程。在本 案中，双方争执不下的焦点问题是：“交通事故造成的误工费的确定问题”。对此， 我国最高人民法院《关于人身损害赔偿的司法解释》规定：“有固定收入的，按 照实际损失确定，没有固定收入的，按照最近三年来的平均收入确定。”因为从 原告提供的证据材料看，她只提供了在保险公司工作的最近14个月的连续收入的 证明，以及疗伤期间没有收入的书面证明，因此，被告及其投保的保险公司均认 为原告收入属于无固定收入的情形。所以根据该司法解释，按照其近三年来的平 均收入进行赔偿。由于原告仅仅提供了近14个月的收入证明，依据“谁主张谁举 证”的举证原则，可以进行一个法律上的推定，即原告近三年来的收入就是她这 14个月的收入，即其余的22个月的收入为零。即原告近三年来的平均收入是3000 余元，远远低于她主张的8000余元。不难看出，上述推理过程的前提是实在法意 义上的实际有效的规范，即司法解释。其次，严格按照这个规范并结合事实进行 的法律推理过程，这个过程正如凯尔森所说的是一个纯粹的形式意义上的推理过 程，而没有纠缠其他的因素，诸如社会分析的因素在内。这就是凯尔森所说的纯 粹意义上的规范分析的过程，也是司法适用的具体化过程。
当然，本案并非这么简单，它还没有解决另一个问题，就是对原告收入的 性质进行判断。这时规范法学派强调的纯粹意义上的规范似乎失去了强大的功能， 因为此时立法里没有对何谓固定收入与无固定收入进行明确界定，即立法出现了 空白。而我们又必须对“固定收入”一词进行解释。但是这种解释的过程就不像规 范法学派所追求的方法那么纯粹了，它必须借助法官的社会经验解释法条，此时 社会分析的方法就派上了用场，对此，笔者认为这还须借助另一个法学方法来解 决问题，那就是社会法学方法论。
二、社会法学派主要代表人物及其观点：尤根・埃里希《法律社会学基本原理》序言中的 “无论现在或是其他任何时候，法律发展的重心都不在立法、法律科学，也不在 司法判决，而在于社会本身”[1]。他认为法律绝不仅仅局限于制定法本身，而应 当是在更广范围的社会中去寻找法律，即所谓的“活法”。所谓活法，“是指那些 在现实生活中实际上起法的作用的那些类法的规则”[2]。霍姆斯在《普通法》一 书中指出：“除了逻辑之外，还需要其他的工具。法的生命不在于逻辑，而在于 经验。”[3]美国社会法学派代表庞德强调实现社会利益最大化，认为经验起着很 大的作用。“通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式， 使其在最少的浪费和阻碍的情况下，给予整个利益方案以最大的效果。”[4] 显然，社会法学派与规范法学派强调规范本身为法学研究的唯一对象，强 调法学方法的纯粹性不同，社会法学派更看重这种“规范”以外的社会本身。社会 法学派是以某种更为宽广的眼光来看法学和法律，它在某种程度上可以弥补立法 的空白和缺陷，用广泛的社会实际存在的规范来进行填补甚至是发现和创造，从 而推动着法律规范的发展。
在上文中，我们的思路到了如何确定固定收入和非固定收入。由于现有的 法律规范没有具体的规定，而这个问题又是双方当事人争执不下的问题，所以法 官必须解决这个问题。笔者认为，这应当从中国社会目前存在各种收入并存的实 际情况出发。首先，应考察原告的工作性质。原告是保险公司的业务员，从我们 国家的工作现状来看，保险业务员的工作收入一般都是底薪加提成的模式，即干 的好月收入就越多，若是业绩不佳那么收入越低。而且从原告提供的收入和完税 证明来看，她的收入差距是很大的，少之有的月份为三四千元，多则每个月两万 多元。因此如果不加分析地得出原告收入属固定收入显得很牵强，回避了本案的 关键问题。即便假设我们说它是固定收入，那么根据司法解释的规定，也要计算 出原告的实际损失是多少，进而进行赔偿。如果说没有实际损失的话有点说不过 去，因为如果没有被撞伤的话，她本来可以有一定收入，只是可能多可能少。因 此从现有的证据来看，是不能直接确定她的实际损失数额的。而该数额按照最近 连续14个月的平均收入计算较合理。或者更应该以原告公司可能有的基本工资来 计算，即我们通常说的底薪。而从原告提供的证据中看不到这些材料。但是在我 国，法官是有权力主动调取证据的，更何况被告当时是明确提出申请请求法官调 取证据的。所以从负责任的角度讲，法官应调取原告与保险公司签订的劳动合同 调查其中规定的工资发放情况究竟如何。这才是公平且负责任的得出判断的过程。
上述对于原告工资性质的思考并不是由法规范规定的，而是法官根据社会生活实际，根据法官个人经验和智慧得出的，这其实是一个发现和创造活法的过 程。活法即可能是某种商业惯例，可能是某种社会习惯。三、结论 法官司法的过程应当是一个具体化的过程，这包括寻找现有法律、法律解 释、法律推理，其间法官应当使用多种法学方法予以进行。法官首先应当提高自 己的业务素质，以一套规范的法学方法来规范和指导司法过程，树立起负责任的 形象，对每一个个案都进行这样极尽细致乃至艺术化的法律分析，只有这样才能 真正做到取信于民，做到真正的法治，提高司法的水平。
