物权法有关的论文_我国物权法现状及建议探讨论文

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我国物权法现状及建议探讨论文

关键词：物权 物权法 所有权 典权 居住权 所谓物权，是指权利人对于物所享有的直接支配、利用和收益的权利。① 它与债权相对应并与债权共同组成民法中最基本的权利形式。商品经济条件下， 人和财产的结合表现为物权，当财产进入流通领域之后，不同主体之间的交换体 现为债权，而交换的前提为主体享有物权，交换过程表现为债权，而交换的结果 则往往导致物权的让渡和移转。可见，民法关于物权和债权的规定构成了商品经 济运行的基本规则，物权和债权构成了市场经济的最基本的财产权利。但从中国 目前的立法来看，规范和调整债权的法律已较完备，而规范和调整物权的法律却 极不完善，此局面急需改变。本文拟就中国物权法的现状来谈一下自己对物权立 法的看法。

一、中国物权法现状 物权一词最早起源于罗马法，但其直到1900年，才由《德国民法典》第一 次在法律上予以正式确认。此后，许多国家的民法典都规定了物权制度，物权法 遂成为民法的重要组成分。

在旧中国，虽在历代的法律典籍中有调整物权关系的规范，但诸法合体， 民刑不分，没有也不可能有单独的物权法，以至从未出现过“物权”一词。近代意 义上的物权法的制定，肇端于清朝末年，清宣统三年，制定的民律草案中的第三 ①许明月、李东方《公民的物权》中国社会科学出版社1999年版第3页。

编即为“物权编”，其下设通则、所有权、地上权、永佃权、地役权和担保 物权等六章。1925年、1929年两次民律草案的制定中，均将物权单独列为一编， 自1929年11月民法物权编草案的通过，始为物权制度在中国的建立。新中国成立后，随着社会主义生产资料公有制的建立，尤其是土地私人所 有权的不复存在，与此相关的其他物权，如土地所有权之外的土地用益物权等也 不复存在。与此相应的是，在法律上只承认所有权，而不承认有所谓用益物权等 定限物权制度，也就是说，建国以来，在相当长的时期内，理论上是否定物权制 度的，且在立法中，一直未建立物权法律体系。党的十一届三中全会以来，随着 经济体制改革的开展和深入，经济的迅速发展以及人们物质生活水平的不断提高， 愈来愈多且复杂的财产关系迫切需要以法律规范调整，为了适应这种形势的需要， 在1986年颁布的民法通则中，对与债权相对应的“财产所有权和与财产所有权相 关的财产权”作了较为详尽的规定；
在具体的条款中，除了规定财产权、所有权 外，还规定了企业承包经营权、自然资源经营使用权、宅基地使用权、林权、草 原使用权等物权形式。此后，又相继颁行了土地管理法、文物保护法、水法、矿 产资源法、城市房地产管理法、担保法等多项法律和与之相关的法规及司法解释， 对包括所有权和用益物权、担保物权在内的多种物权形式作了规定。可以说，目 前我国已经建立起了初步成型的社会主义物权法律制度，这是改革开放的产物， 是社会主义市场经济规律、社会主义初级阶段基本经济制度的客观反映，对稳定 财产关系，维护和巩固以公有制为主多种经济成分共同发展的所有制结构，促进 社会生产力的发展起了重要作用。

但应看到，我国现行的物权制度极不完善，在内容、形式和体系等方面都 还存在严重的缺陷。在此，我们先论述一下我国现行物权制度存在的主要缺陷及 缺陷形成的原因。

（一）现行物权制度的主要缺陷 1、过分强调团体本位，却忽视了个人利益的重要性。

此点在所有权的划分上体现最为明显。按前苏联法学建立的意识形态，我 国按所有权的主体不同将所有权区分为国家所有权、集体所有权和个人所有权， 即所谓“三分法”，并分别赋予其不同的法律地位。其中，国家所有权是所有制的 高级形态，宪法和民法通则给予其至高无上的法律地位。这些做法给国家所有权 带上了神秘而又神圣的光环，使其成为带有强烈政治色彩的所有权类型。

这种立法模式与市场经济国家的物权立法区别很大。在市场经济国家里， 立法并不按照主体区分所有权的类型，因为他们的立法指导思想是，凡是合法的 主体，在法律上必然有权取得一切法律许可取得的权利，依据公法与私法职能的划分，在所有权基本立法中区分主体是没有必要的，禁止或者限制某种主体取得 某种所有权的立法，只能是行政法而不应是民法。

我国物权法以权利主体来确定所有权体系充分体现了保护国家公共利益 的团体本位精神，但其在保护公共利益的同时未注重保护个人利益却是不恰当的， 因为：（1）从市场经济的角度看，一切民事主体只能具有平等的法律地位，才 能实现民事主本之间的民事活动自愿、平等、公正，从而实现市场经济的目的。

（2）从法学科学的角度看，民事主体应该拥有一切民法上的权利，民法不能规 定某种主体不得拥有某种权利，如果立法者要达到限制或禁止某种民事主体拥有 某种民事权利的目的，则立法者必须使用公法手段，而不能使用民法手段。（3） “三分法”不能概括我国的所有制，否定了法人所有权，因为法人所有权既不属于 国家所有权也不属于集体所有权和个人所有权，而在我国经济体制改革中发挥重 大作用的，即是这种所有权，比如，“三资企业”的所有权，已经得到我国法律的 承认，股份制企业的所有权，公司法也承认了。（4）“三分法”带来的轻视，甚 至鄙视个人合法财产的观念，给我国个人财产不断受到公共权力侵害提供了根据。

它打击了个人合法取得财产的主动性，造成国家经济长期发展缓慢。我国要发展 市场经济，就要求我国的物权法制度必须能够为一切市场主体的权利提供平等的 保护，可是按“三分法”立法只能给民营经济和个人财产以低下的地位和劣等的保 障。（5）“三分法”违背了我国加入世界贸易组织的承诺。我国加入世界贸易组 织的基本条件就是对一切法人、责任人平等对待即享有同样的权利，负同样的义 务。但“三分法”却给予其不同的地位。

2、物权界定不明确。

我国有关物权的法律法规中，不承认地方政府所有权和行业所有权，导致 地方政府进行投资的项目的产权界定不明晰，往往以国家所有权的名义将其收归 中央政府，强调了整体利益的统一性，却忽视了局部利益的相对独立性。而在国 家所有权的法律关系中，“全体劳动人民”作为所有权法律关系的主体并不确定， 违反了物权法中物权的主体必须是一个确定的主体这一基本规则要求。法学上， 所谓的民事权利，意味着对主体的民法利益并对主体行为承担民事责任。既然国 家所有权是“全体劳动人民”的所有权，全体劳动人民中的每一个人均应该从国家 所有权享受民法上的利益，这种情况对旧体制下国家承担全体社会成员的生老病 死、上学就业等各种责任是一个很好的说明，但是，在市场经济条件下，国家已 经基本上不再以自己的财产为社会成员承担终生保障的责任。此时，公民如何享 有国家所有权，享有哪部分国家所有权难以界定。同样，我国土地物权制度也存在此种问题。《中华人民共和国农业法》（以 下简称《农业法》）第2条第四款规定，农村土地是指耕地和其他用于种植业、 林业、畜牧业、以及渔业的土地。根据《中国人民共和国宪法》、《中华人民共 和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国土地管理法》、 《农业法》等的有关规定，农村土地所有权归农民集体所有。“农民集体所有” 的法律形态模糊，难以界定。“农民集体”是由全体农民组成的集体组织，具有独 立的法律人格，它代表农民享有和行使对土地的所有权。作为成员的农民不以个 人身份享有和行使集体土地所有权，并且不占有任何的特定份额。因此，“集体 所有”即非个人所有权基础上的共有，也非股份制基础上的法人所有。“农民集体” 显然也不能纳入民事主体的范畴，它既不同于传统民法上的合伙也有异于现代商 法上的公司。这种法律形态的无法界定导致法律规定的含糊其词，从而引发操作 层面上的混乱。《民法通则》第74条第2款规定：“集体所有的土地依照法律属于 村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织所有的，可以属于乡 （镇）农民集体所有”。但是，农民生产合作社等农业集体经济组织在实际生活 中已名存实亡或已不存在，而作为群众性自治组织的村民委员会往往附属于基层 政府，其权利极易被架空甚至剥夺，徒留主体之虚名，正是这种集体土地所有权 主体的虚位导致了土地权利的旁落，农民名为集体土地的主人，实际却无任何权 利，集体土地的具体操作权均落入农村基层党政干部手中，其弊端不言而喻。家 庭联产承包责任制曾在一定时期内极大的促进了农村经济的发展，基本解决了农 民的温饱问题，然而，农民对土地的权利仍不明确，法律的保护力度也不足以让 农民能据此抵抗种种外来的侵犯，农民仍未真正成为土地的主人。

3、物权取得方式不全面。

我国法律法规中规定的物权取得方式与《德民民法典》的规定相比，中国 物权的取得方式较少，对于先占、取得时效、附合、拾得等制度没有规定，限制 了人们对有限财产的积极利用。以先占制度为例，先占是指依取得所有权的意思， 依控制支配的事实管领无主物的行为。财产无主的原因很多，故无主财产的发生 自古常见。我国诗经中就有“飞土逐肉”的记载，从法律上看，这正是依先占方式 取得财产的意义。罗马法中依先占方式可以取得财产，包括不动产和动产，这种 立法称之为“自由先占主义”。现代私有制国家因土地及矿藏的所有权法定归国家， 这种立法称为“不动产的法定先占主义”。①但瑞士民法典规定，未登记之土地允 许个人依先占方式取得所有权。②中国民法通则对先占无规定。现实中，规定无 主之一切动产均归国家或集体所有既不可能也无必要。对土地所有权，因中国法 律规定实行土地公有制即土地的国家所有制及集体所有制，故任何私人依先占方式取得土地所有权在法律上不可能。但因为自然与人的原因，无主土地在中国产 生是非常可能的，如河流入海入湖而形成的冲积地，河流改道或水位下降形成河 滩地等，在法律上自然会产生由国家还是由农村劳动群众集体经济组织先占并取 得所有权的问题，对上述因自然而生的无主土地目前法律并无相应规定，对此如 一概规定由国家取得所有权，即只有国家享有先占的作法，就显得没有真正的实 践意义，不利于资源的合理利用。对土地使用权，如农民个人或集体垦殖国有荒 山、荒地、滩涂，农民个人开垦集体的荒山、荒地不能先占取得使用权， ①史尚宽，《物权法论》中国政法大学出版社2000年版第112页。

②孙宪忠，《不动产物权取得研究》法律出版社1995年版第65页。

无疑不利于资源的合理利用。

4、无明确的占有制度。

占有及占有制度在各国民法中一直被沿用不废，其地位也从罗马法中与所 有权其表，到法国民法典为“时效”章中的一节，到德国民法典中作为物权编的第 一章，在日本民法典中，以“占有权”独立成章，使占有权与所有权、他物权并列。

可见，其在物权关系的调整中有着不可替代的作用，而且在民法中越来越具有独 立的地位。占有及其占有制度的法律地位不断提高的发展历程，是与它在所有权 与物权制度的形成和发展过程中的地位和作用密切相关的，它是物权法律制度从 以物的所有为核为到有物的利用为重点的转化过程在各国立法上的必然反映。由 于历史的原因，我国民法至今没有明确的占有概念，更无占有制度，一些法规和 著作虽然也有占有、占有权、善意占有和恶意占有的提法，但对它们的理解具有 很大的任意性，从中国社会的现实生活看，存在着一系列与占有制度有关的问题， 需要占有制度去规范，建立适合我国国情且适应现代理念的占有制度，实有必要。

5、现行关于物权的法律法规不统一并存在自相矛盾。

由于现行物权制度规定较为分散零乱，造成有些法律法规不协调和重复规 定，甚至相互抵触，缺乏关于物权的最基本的规则和基本制度，如缺乏物权、主 物、从物、原物、孳息等概念，法律法规的分散、杂乱，也造成物权关系复杂， 以至人们根本无从把握物权状况，这不仅不利于法律对物权关系的调整，而且也 使每个人在处理对物的关系上纠纷沓至，无所适从。如对《担保法》第42条规定 的不动产登记机关有4个，这种不统一会损害当事人的利益，扰乱正常的法律秩序，使物权变动互相冲突，出现“因立法造成司法不能”的不良后果。

（二）现行物权制度存的缺陷的原因 我国现行物权制度存在的问题有其社会和历史原因：
1、我国原有的民法理论是在20世纪50年代继受前苏联民法理论的基础上 形成的，认为社会主义国家与资本主义国家经济基础不同，因而法律制度也应有 所不同，强调国家利益高于一切，把国家利益等同于公民利益，忽视了公民个人 利益的保障。对取得时效、占有等制度认为具有“不劳而获”的性质。

2、许多法律法规制定于经济体制转轨时期，大体符合改革开放前单一的 公有制形式和计划经济体制。计划经济体制下，国家强调运用行政手段对经济进 行宏观调控，以确保公有制在总量上占有优势地位，把计划经济与市场经济看作 是划分社会主义与资本主义的一个标准，对市场经济仅看到其盲目性和自发性， 未看到其优化资源配置的作用，对经济的管理运用较多的是公法权力却忽视了经 济活动的私法调整。

二、立法建议 （一）所有权一体承认，平等保护 对我国目前存在的公有制所有权和私有制所有权在法律上给予平等的承 认和保护，以激励民事主体加强物的保护和加快物的流转。在物权法领域彻底否 认旧的经济体制的影响，建立起符合市场经济要求的物权法，充分认识到非公有 制经济已成为社会主义经济中重要的组成部分这一事实，积极鼓励非公有制经济 在我国经济建设中发挥扩大就业、繁荣市场等作用。给予所有权一体承认和平等 保护，即在承认私有财产所有权的同时，承认私有财产所有权在我国存在与保护 发展的合理性，不加区别地规定财产所有权的法律地位。否定某种所有权神圣， 另一种所有权卑贱的作法，并废除某种所有权拥有优先保护的特权，给予其平等 的保护机会。

（二）物权归属明确化 美国著名的法经学家波斯纳在其名著《法律的经济分析》①中曾形象地指 出，①波斯纳，《法律的经济分析》中国政法大学出版社1997年版第40页。

假如一个种植小麦的人对于其辛勤耕耘一年而收获的小麦没有任何权利， 邻人可以随意在小麦成熟后收割小麦，而不向其支付任何代价，那么他一年的劳 动就得不到任何报偿，在下一年，他将宁愿让土地荒芜，也决不会再去种小麦， 除非他是疯子。这个事例告诉我们，在不存在产权界定的情况下，资源的利用不 可能是有效率的，产权的界定愈严格，经营的成果愈能更完全地为经营者所获， 便愈能激发其有效利用资源的积极性。

因此，在我国物权立法中，对国家所有权可根据我国实际情况，规定国家 政府只对自然资源和非经营性资产享有所有权，确保国家政府公共权力只应用于 社会公共利益，致力于公益事业，对经营性的资产，政府不必享有所有权，通过 这种方式切断公共权力进入市场机制的渠道。但政府可以以民事主体的身份前提 下投资经营性企业，来为国家“创收”，政府对企业所享有权利可按其投资额对企 业享有股权或其他形式的权利，同时承认地方政府的所有权，由地方政府根据本 地区的实际情况进行有益于本地区经济发展的经营性活动。对土地集体所有制， 可以废除，将集体土地所有制全部国有化，在此基础上设立永佃权制度。永佃仅 是指支付佃租，永久在他人土地耕作或牧畜的权利。永佃权制度能够实现和我国 现行农地物权制度的较好衔接，在土地集体所有框架内有效运行，其设定首先剥 夺了农村基层干部滥用权利的机会，明确、全面的物权权利将可以对抗政府公权 的不当干预。其次，农民按明确的物权可将土地上的某些权利让与有意从事农业 的“城市人”，然后自由择业，摆脱土地的束缚，真正享受“国民待遇”，消除我国 目前城乡割据的局面。同时，土地权利的自由转移，也有利于我国农业的规模化、 集约化生产，对我国农业在国际市场上提高竞争力有重要的意义。最后，当权利 的边界划清了，永佃权人的安全感将会大增，从而放心对农村土地进行投资，土 壤退化的现象将得到抑制。

（三）“所有”与“利用”并重 物权产生后，形成两大物权法体系，一个是罗马法物权体系，另一个是日 尔曼法物权法系。罗马法物权体系以“个人主义”为中心，强调个人所有权的神圣 不可侵犯，重视“所有”，后被大陆法系国家接受。日尔曼法物权体系以“团体主 义”为中心，强调所有权的相对性，重视物的“利用”，后被英美法所接受。随着 社会发展，资源日益短缺，两大法系的国家对物的关心的重点都放在了物的利用 上。在充满商机的市场经济下，对于主体而言，重要的也许并不在于他拥有何种 具体的物，而在于他对于特定的物通过何种途径使其财富增加，这种变化趋势即是所谓的“从归属到用益”，同时也称为“所有权的动态化”。

在我国的物权立法中，应该在重视“所有”的基础上，适应时代要求，加强 物的“利用”的立法，做到“所有”与“利用”并重。如对典权制度，至今仍有不少学 者对典权的保留持怀疑态度，其主要理由为：1）典权制度在我国的兴起与发展 是受我国传统观念的影响，现今市场经济发达，观念转变，人们对以不动产抵押， 出卖获取资金的行为视为正常经济行为，典权无保留的必要。2）随着国际贸易 的发展，国内市场与国际市场的沟通，现代各国民法无与之相同者，为适应物权 法的国际化趋势，宜以废止。3）现今民法对典权有明文规定的我国台湾省，现 实生活中设定典权制度的价值不大。其实，保留典权与否并不应该着眼其是否“陈 旧”，而应该看看它是否具有独特的法律机制和实际生命力及经济意义。我国重 建典权制度十分必要，究其原因为：1）典权是我国固有的法律上独特的不动产 物权制度，它渊源流长，迄今存在。在我国，不仅有从解放前延续下来的典权关 系，并且解放后亦有新设。2）典权的特性，有抵押制度不能取代之功能。典权 为用益物权，它不仅能满足出典人于经济上的利益，而且也能满足典权人占有不 动产为使用收益的需要。而不动产抵押制度，虽然极为方便，但是如果当事人之 间，其中一方想要利用他方提供的不动产，他方又想取得相当于不动产价值的金 钱的情形，以我国现行制度来看，除典权外，另无其它制度可为利用。3）典权 作为一种用益方式，融通社会成员之间配有的各种生产和生活资料，增进了社会 财富的利用频率。4）随着我国市场经济的发展和住房制度的改革，商品房大量 进入市场，私房迅速增加，尤其是允许土地使用权的转移，这就为典权制度的适 用大大拓宽了范围。再如，法定居住权。法国、德国、瑞士等国的民法典均有法 定居住权的规定。此一立法的原因，在于西方国家大多实行夫妻分别财产制，为 保护离婚妇女的利益。法律赋予她们对前夫的房屋享有养老性质的法定居住权。

此立法的理论及实践对中国立法有明显的借鉴作用，因为婚姻法虽然规定以夫妻 共同财产为原则，同时也允许夫妻分别财产制。随着人们的财产意识的增加，实 行分别财产制的夫妻事实也越来越多。另外中国的老年赡养也必然涉及到住房问 题，故对离婚妇女及老人，依法赋予他们法定居住权实在是一个妥善的作法。依 一般的作法，该权利不得转让，不得继承，法律基础未改变时不足涤除。居住权 人去世或法律原因改变（如离婚妇女再嫁），房屋原所有权自动恢复。此种权利 对养老性质居住甚为妥当，对所有权人利益也无根本损害，充分体现了“所有” 与“利用”并重。从其内容看，中国民法中现在仅有的使用权尚不能包括此权利类 型，所以中国可以考虑建立此制度。

（四）建立占有制度占有制度应该成为我国物权法律体系不可缺的组成部分，没有占有制度的 物权法是不完善的。现代西方法学均重视对占有的研究，因为占有是所有权的基 础，没有占有就谈不上使用，也谈不上所有。我国民法通则第71条，仅将占有作 为一种权能加以规定，这一现状对我国正在进行的物权立法无疑提出了紧迫的要 求。一般认为占有制度有如下功能：一是权利的推定功能，根据占有这一功能， 占有事实具有证明权利的功能。在有关占有争议的诉讼中，占有人不负举证责任， 在善意受让的情形下，占有人可以对抗所有权人或第三人。二是占有的权利取得 功能。自罗马法以来的先占制度、交付制度、时效取得制度，都是以占有为前提 条件的。三是占有的权利保护功能。对占有的独立保护，使占有权与其本权脱离 而成为独立的权利，这项功能使占有人依据客观管领物的事实而获得对这种管领 物的法律保护。

占有关系应是我国物权法独立的调整对象，财产的归属和利用是财产法律 制度中两个最基本的核心问题，从以财产的归属为中心到以财产的归属和利用并 重是各国财产立法的共同取向。就我国而言，在物权立法上仅仅移植和建立所有 权制度和他物权制度是明显不够的，面对经济改革的现实关键问题，不在于确认 财产的归属，而是财产的利用。追求其效率价值，建立占有制度，使财产所有人 和财产的利用人各得其所，各自享有其相应的权利，承担相应的义务，这样，在 处理国家所有权与国有企业之间的关系等问题时，就不会囿于所有权理论中的 “一物一权”原则无法解脱。借用邓正来先生来评价霍维茨《美国法律的变迁》一 书时所说的一段话来说明：“对于产业市场经济的发展而言，私人财产权不仅要 有神圣性，而且要有效率性――使资源能实现最佳的分配和利用。这种效率性虽 然会造成所有权之间的不平等和相对化，与绝对尊重私有财产的法律原则发生冲 突，但同时必须认识到财产权的效率性，又是以神圣性为基础的。因为只有能确 定归属，有可能保障的所有权才可以进行正确的计算、比较和交换。不容否认先 占权和取得时效等制度表明财产的保障在很大程度上也是一种事实上的既得利 益的保障……作为事实的利益也可以被赋予某种道德含意，取得法律上的正统性， 这样的法律变化的实质是排除财产权的垄断，加强资源的占有和使用方面的竞争 机制。”①因此，建立占有制度实有必要。

（五）统一物权立法 统一立法机构，对物权的立法由全国人大常委会设立专门机构制定，使物 权法成为一部完整的、统一的法律，废除现行法律法规中不协调的规定。如对现 行不动产的登记应做到五个统一，即统一法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书。