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深究传统中国是否有民法辨析
深究传统中国是否有民法辨析 关于传统中国是否存在民法，中外学术界曾长期争论，尚无一致看法。台 湾学者潘维和先生在《中国民法史》一书中，把中外学者的种种意见概括为“否 定说”、“肯定说”、“民刑合一说”、“民法与礼合一说”四派。后三派实际上都认为 传统民法是存在的，但对传统民法是不是发达，则莫衷一是。撇开是否发达这个问题不谈，后三派可大致归为肯定说的类型。笔者先行 探讨否定说。
否定说 在国外学术界中，英国著名的古代法史学者梅因和日本著名法学家滋贺秀 三对传统中国有无民法这个问题就持否定态度。梅因曾武断地宣称：“中国古代 只有刑法，没有民法。”不少学者在这个问题上与梅因持同一看法。促成这一观 点的原因颇多，笔者以为其中较显而易见的原因之一是，在人类法律文化发展过 程中，罗马法一向以其发达的民法而著称，传统中国则以刑法的成就与之平分秋 色。然而正如古罗马民法的辉煌掩盖了其刑法的残酷一样，人们在关注传统中国 刑法的同时，也忽略了其民法的存在，以致形成“中国古代有刑法而无民法”的认 识。滋贺秀三的看法也与此相似，他认为：“在中国，虽然拥有从古代就相当发 达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所 谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚统治机构的组织法，由行政的执行 规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。” 另一类否定说依据传统中国政治、经济和社会生活的事实，断言传统中国 不曾有过民法。如台湾学者王伯琦认为，中国数千年处于农业社会，以自给自足 的自然经济为主体，绝少商品经济的成份，在清末以前根本没有产生民事法的基 础。作为民事法，它所调整的是平等主体之间的财产关系和身份关系。而在清末 以前，财产多为不动产，极少流通。因此，无民事法产生的可能。在身份关系方 面，由于自西周以来即推行宗法等级制度，个人只是作为宗法等级关系中的一员 而存在，社会构成的基本单位是家族，而不是个人。在这种社会关系中，个人与 个人之间的关系，不是平等主体的关系，而纯属君臣、父子、夫妻、长幼的宗法 等级关系。因此，它不是靠民法来调整，而是部分靠刑法、部分靠习惯来调整。
另外，还有些学者从传统中国欠缺自由平等、私权至上、意思自治、尊重个人权 利等角度论证传统中国没有民法。肯定说 尽管对传统中国民法的存在持否定态度的不乏其人，但学术界多数人还是 肯定传统中国存在民法。台湾学者胡长清认为：清律中“户役、田宅、婚姻、钱 债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法，则厚诬矣。” ②薛梅卿学者认为：“商朝已经出现民事法规，这种初生的民事法规通过商朝的 土地所有制、婚姻制度和继承制度有所反映。”而到西周时期，“随着奴隶制经济 的发展和社会各种民事关系的活跃，民事关系的法律调整也相应出现，并有一定 规模。如‘八成’、‘六约’等涉及民事、民讼等方面的成例或法规。‘八成’中有‘听 闾里以版图’等调整土地、借贷、买卖关系的法律规定，‘六约’中的‘治民之约’、 ‘治地之约’则规定了买卖、赊欠、土地使用转让等契约的管理及违约的惩罚。” ③类似的论述不胜枚举。学者们从大方向上肯定了传统中国民法的存在，而我们 又可以从较具体的角度为中国传统法律体系中的民法正名。
对于传统中国民法是否存在的这个问题，笔者以为，判断的首要及基本标 准应是考察中国传统法律体系是否有相应的调整对象和调整手段。
民法的调整对象。民法就是调整整个生产过程中诸关系法律规范的总和， 是社会经济生活在法律上的表现。民间生产、交换、民族繁衍活动是整个社会存 在的基础，传统中国必然存在生产、交换、分配、消费、婚姻家庭等基本人类活 动。有民事活动，自然形成民事关系。传统中国的宗法网络没有也不可能消灭以 “士农工商”四民为主体的百姓个人和其他组织体系的民事主体身份，甚至皇帝、 贵族也要以普通民事主体身份“买田宅、起第观”。“天下为公”、“父母在不敢私 其身，不敢私其财”之类的道德理想，并没有否认现实生活中“天下各为其家，货 力为己”的私有权利。“产不出户”、“重义轻利”、“唯贾为下”，也并不能抑制“富 无经业，则货无常主，能者辐凑，不肖者瓦解”的经常性财产流转与交换活动。
所以，过分强调宗法专制的统治力，看低人类社会中最基本的民间生存活动；
只 承认传统中国有一般意义的私有经济，而不认为中国存在民事关系、个人主体、 民事权利、权利交换等民事活动的基本要素，都脱离了中国历史生活和人类各民 族生活的基本事实。
民法的调整手段。传统中国法律调整手段中尽管表现出泛刑法化倾向，但 也不乏民事、行政等调整手段。一般而论，中国传统民法的调整手段大致可分为 三类：一是纯粹的或者说大致符合今天民法概念的法律调整手段。例如关于时效 和典卖，古代民法规定：“如是典当限外，经三十年后并无文契，及虽执文契， 或难辨真伪者，不在论理收赎之限。”⑥对于添附，相关法律规定：“今后，如元（原）典地栽木，年满收赎之时，两家商量。即交还价值；
不要，取便斫伐，业 主不得占吝。”关于相邻关系，传统民法规定：“地原从官地上出入者，买者不得 阻障……”，“居住原有出入行路，在见出卖地者，特与存留”⑧等等。这类法律 规范在传统中国民法中虽属凤毛麟角，但毕竟真实存在，并随着时代的发展有逐 渐增多的趋势。第二类是民事与刑事混合的法律调整手段。如有关债的发生，传 统民法规定：“其有用功修造之物，而故毁损者……计庸从赃论，各令修立，违 契不偿，匹以上满二十日，笞二十……各令赔偿。”有关买卖契约，传统民法规 定：“卖物及买物人，两不合同而较固取者……杖八十”等等。其中“各令修立”、 “各令赔偿”这些明显属于“恢复原状”及“损害赔偿”的现代民事制裁方式。第三类 是礼的调整手段。如传统民法中关于宗祧继承的规定，妇人七出的规定等。
因此，从总体上来看，传统中国追究民事侵权、违约责任的形式繁多。仅 侵犯财产的民事责任就有强令赔偿、赔偿、偿所减价和偿减价之半、折割赔偿、 追本利给主、追雇赁钱、排除侵害、恢复原状，还官给主（类似现代的返还原物） 等多种责任形式，归责原则也有故意与过失之分。传统中国民法正是由于有一套 比较完整的调整手段、责任与制裁体系，才能在一定程度上确认和保护私人所有 权、保护债权和公平交易的安全，维护正常的民事经济秩序。
民法的表现形式。传统中国的法律文献中虽无民法一词，但有关钱债、田 土、户婚等民事法律规范，或规定于历代法典当中，或自成律令条例，经历了从 无到有、由简趋繁的发展过程。法典、律、令、格、式中的这些民事规范性条款， 以及与民事有关的判例、习惯法、礼、家法族规这些民法渊源大致构建了一个传 统中国多元化的综合民事规范体系。伯尔曼在《法律与革命》一书中认为，法律 不仅仅包括规则，还包括活动。法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和 一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具 体关系中才有意义。笔者以为这种观点与中国传统的民事法律状况极其贴近，那 种认为法律仅仅来源于制定法和法院判决的规则体系的传统观念，完全不适合用 以探讨跨国的法律文化。即便在西方公认的四种法律渊源即立法、判例、衡平法 和习惯中，一开始立法和判例远不如后来几个世纪那样多，大量的法律正来自根 据衡平法予以检验的习惯，传统中国的民事规范体系恰恰强烈地表现出这一特点。
民事法律制度。传统中国实际上早已形成和发展着自己比较完备的民事经 济制度，如土地制度、租庸调制、户籍、财产、债和契约、工商业、外贸、钱粮 盐茶铁、婚姻家庭和继承制度等。西方传统民法中的民事主体制度、物权、债权、 侵权行为与责任制度等，也在传统中国的现实生活中存在并发挥着各自的重要功能。例如土地及其他动产、不动产的私有、取得和处分，相对发达的契约交换活 动，家族家庭关系的纷繁复杂，国家对民事经济生活的调控干预，都在很大的社 会规模和很高的社会层面上运作。一个长期实行私有制、人口众多、社会生产生 活规模巨大、民事经济关系复杂的民族，历史上没有实际存在并发挥巨大作用的 民事法律制度是难以想象的。
综合上文可见，从中国传统民事法律中所存在的调整对象、调整手段、表 现形式和具体制度这些角度着手分析，可以得出一个坚定的判断，即传统中国民 法的存在是不争的事实。
