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现实主义法学和社会法学的思想交锋
现实主义法学和社会法学的思想交锋 卡尔·尼克森·卢埃林(Karl Nickerson Llewellyn)和内森·罗斯科·庞德 (Nathan Roscoe Pound),他们都是二十世纪美国着名的法学家。一位是美国现实主 义法学之父,一位是社会法学的泰斗,他们彼此既有很深的私交,又各有自己的法 学理论主张。卢埃林批判传统的法学观念,主张在司法实践中把握法律,注重法官 行为的社会效果,对法律规则适用的确定性表示怀疑;庞德主张把法律和法律程序 当作整个社会的组成部分来理解,法律是通过规范来解决社会中各种利益上的纷 争,实现社会的控制。20世纪30年代,他们之间展开了一场激进与保守、创新与守 旧的着名法理论战,掀起美国法学史上的一次发展高潮,开启了挑战法学理论权威 的先河。正是这种富有挑战的进取精神,激励着后来的法律研究者们不断地去对 传统的法学理论进行批判,使美国法律思想史上不断出现哈特-富勒之间的法理论 战、哈特-德沃金之间的法理论战。三次着名的法理论战,繁荣了美国法学思想, 推动了美国法学理论不断向前发展。这场以年轻学者卢埃林挑战法学权威庞德的 论战,吸引了大批学者参与,他们纷纷发表文章,阐释自己的学术观点,确立自己学 说的地位。论战的结果将现实主义法学运动(Legal Realism Movement)[1]推向了 高潮,现实主义法学取代了社会法学的主导地位,成为主流法学。一 论战的理论贮备 卢埃林-庞德论战,中外专家学者都认为是起源于1930年4月卢埃林发表于 《哥伦比亚法律评论》上的论文《现实主义法理学——引领未来》(A Realistic Jurisprudence——The Next Step )。其实,事情远远不是这么简单。他们之间的论 战,是学理与学理之间的争论、学说与学说之间长期分歧的结果。
在美国,现实主义法学与社会法学有着共同的思想渊源,它们都同源于实用 主义法学,受实用主义哲学和进步主义思想影响。它们都把奥利弗·温德尔·霍姆斯 (Oliver Wendell Holmes)[2]作为自己学派的先驱鼻祖,都汲取了实用主义法学的 理论精髓。他们都倡导把法律放入社会中去研究,用社会科学的方法去研究法律 问题。在成长发展的时间上,社会法学早于现实主义法学,在现实主义法学诞生以 前,美国基本上是以庞德为代表的社会法学占据主导地位。当时,现实主义法学以 耶鲁法学院和哥伦比亚大学法学院为阵地,经过一大批专家学者的研究论证,其法 学理论已初具雏形。他们的主导意识和研究理念与占据主导地位的庞德的社会法 学难分伯仲。但他们之间在研究路径与研究方法上存在着很大的差异,关注的焦 点也各有不同。作为法学新生力量的现实主义法学,要挑战“社会法学”的霸主地位,冲破社会法学的理论囿围,摆脱社会法学的思想束缚,创建自己的学说思想,非 常不易。于是,在美国的法学发展史上出现了一场这场以卢埃林为代表的现实主 义法学派与庞德为代表的社会法学派之间的法学论战。这场论战从1930年正式拉 开帷幕,一直持续到罗斯福新政开始。
早在1906年,有过内布拉斯加州担任过司法专员职务经历的庞德,在圣保罗 市发表了《对司法部门普遍不满的原因》(The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice)的演讲,强烈地抨击了美国当时司法界普遍存在 的弊病,指出了困扰法院和律师界的问题。“我们现在的法院组织是陈旧的,我们的 程序是落伍的。法院名目繁多、管辖权竞合、司法资源的浪费,连同程序的繁杂 和不必要的重审,给社会上明智的商人造成了根深蒂固的偏见,即无论有理没理都 不愿上法院。……在许多司法裁判中,将法院置于政治内,迫使法官成为政客,这已 经将传统上的法官的尊严毁损殆尽。”人们对司法最为不满的是“司法判决的不确 定、迟延 [2] 奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr.),生于1841年3月8日, 卒于1935年3月6日,20世纪美国着名的大法官、思想家、哲学家、法学家,担任法 官长达40年,创立了实用主义法学(Pragmatism Jurisprudence),出版了《普通法》着 作,阐释了普通法精神,提出了“法律的生命已不再是逻辑,而是经验”的着名论断, 是美国文明的极有代表性人物,被尊称为美国社会法学和现实主义法学的奠基人。
1909年,庞德又在《耶鲁法律评论》上发表《契约自由》(Liberty of Contract) 的着名文章,指责当时盛行的教条式的宪法判决,反对法院只注重法律裁判的逻辑 而不顾社会客观现实的错误做法,指出法理学的发展已经落后于时代。“在科学摆 脱基于预定前提进行推理之方法的过程中,法理学走在了最后。法理学中的社会 学运动,即寻求实用主义法律哲学的运动,寻求基于调整人类现实生活的原则和学 说的裁判,而非基于假定的第一原则的裁判运动,寻求将人的因素置于核心地位, 将逻辑驱逐到一种工具地位的运动,尚未在美国初露端倪。或许霍姆斯法官在洛 克勒诉纽约(Lochner v. New York)的案件中提出的反对意见,恰恰最好地表达了 我们想说的。”[4]从这篇文章可以看出,庞德渴求运用实用主义的方法来解决法律 的现实需求,把法律转变成为通过司法部门的科学标准来维护社会的正义之需。
在1910年,庞德提出了“书本上的法”与“行动中的法”差异的观点。他在《美国法律 评论》发表了《书本上的法与行动中的法》(Law in Book and Law in Action)的文 章,开篇就指出,“如果我们深入研究,书本上的法与行动中的法之间的区别、用于 支持政府调控人与人之间关系的规则和实际上控制他们之间关系的规则之间的区别就会显现出来。而且我们还会发现法学理论与司法实践之间确实存在着差异 鸿沟,并且这个鸿沟还很深。”[5]然后,他用了大量的司法事例加以论证,分析了它 们之间存在着不同的原因。“社会生活和人类的一切活动一样都是变化发展的。
法律也毫无疑问一直是一个变化的过程。”可是,“我们对规则理论研究极其有限, 人为地在规则和案件之间插入了一个迷雾般的演绎推理,致使我们的判例法成为 一个超级机械手,在要求技术精确地适用法律解决案件的时候就不再是有效的工 具了。理论上讲,法官要受到那些硬性规则的严格限制,自决权要严格规定,控制到 最低限度。法官立法已经制定了大量的规则,完全侵占了先前提供给司法裁判个 人意识的领域空间。法律上要求,法官的内心活动和良知要排除,他要想方设法把 案件置于书本法所提供的文本的范围之内。可实际上,血肉之躯没有屈从于这样 的理论,法律的脸面虽然被丰富的习惯给挽救了,但实际上是人在控制司法,而不 是规则。”[6]为改变这种状况,庞德提出了希望,“让我们面对人类行为的现实,让我 们考虑经济学、社会学和哲学的因素,放弃法学是自足体系的假定。让我们的律 师不是通过徒劳地怒斥那些盛行的不遵守法律的行为,也不是通过雄辩地敦促人 们遵守文字法律去使行动中的法与书本上的法保持一致,而是通过使书本上的法 与行动中的法保持一致的状态为实际适用提供一种快捷、廉价和有效的法律模式 来使行动中的法与书本上的法保持一致。”[7]这反映出庞德赞同用“动态的法”来 适应变化发展的社会,使之跟上社会的发展步伐。
由于庞德发表的文章和进行的演说所表现出的出众才华,他的事业发展很 快。1910年,庞德被聘请为哈佛大学法学院的卡特法理学教授,这为他一生的法理 学研究事业添加了加速器。在教授法理学的过程中,他就构思设计法律与社会学 之间的关系,将社会利益的理念贯穿到他的讲义之中,1911年终于把他对《社会法 学的范围和目的》(The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence)的全部理 论梳理以长篇文稿发表在《哈佛法律评论》上,奠定了他一生事业的坚实理论基 础。他说,“久已感觉到,法理学从其他社会学中完全分离出来——其自便发展是一 回事,而确信其可以自足是另一回事——不仅仅造成一般意义上的法律科学的不 幸,引起视角的狭隘和偏颇,而且这种分离在很大程度上使得法律在满足社会目标 上陷入倒退之势,使得法律人在认可、甚至感知这样的目标时反应迟缓,使得社会 改革问题的法律思想和大众思想间产生鸿沟。当下,许多世界范围对法律秩序的 不满,都源于我们法律思想模式和法律裁判方式,这样的模式和方式是由于我们缺 少法理学和其他社会科学之间的"团队合作".”[8]庞德在文章中超越了传统的思维, 没有把法律看成是由一套严密的逻辑构成的法律概念体系,而是把法律作为运行 于社会中的制度体系,法律规则与它存在的时间和空间相关。“社会法学家努力将 法律制度、法律原理和法律体当社会法学在美国占据主导地位,控制着哈佛法学院的时候,现实主义法学 作为法学新生力量在耶鲁和哥伦比亚法学院已经形成了强大的声势。他们反对兰 德尔“判例法教学”的死板的逻辑推理,倡导法学教育改革,关注法律的实际社会效 果。这股新生力量,以巨大的排山倒海之势向前发展。上至法学院的院长,下到学 生本身,基本上都投入到改革创新的活动之中了,形成了全员师生搞改革,一心一 意求发展的生动局面。当时,在美国已经基本形成了以哈佛为代表的保守势力与 耶鲁、哥伦比亚为代表的改革派相对垒的局面。哈佛以自己是“法学霸主”而自居, 耶鲁和哥伦比亚以注重培养学生解决社会实际问题的能力为目标,不断提高自己 的声誉。耶鲁和哥伦比亚的一大批学者都在各自的研究领域从事法律实验性理论 研究,并发表了许多研究成果。以查尔斯o克拉克、威廉o道格拉斯、亚瑟o科宾、 哈钦斯等为代表的耶鲁法学院从事大量的有关社会实用的经验性研究,试图将法 律放置于社会的实际操作中去发现法律的功效。以奥利芬特、茵特马、库克、昂 德黑尔o穆尔等为代表的哥伦比亚法学院所从事的有关人际关系方面的经验性研 究,取得了丰硕的成果。早期最着名的现实主义法学家约瑟夫o宾汉姆(Joseph W. Bingham),他的现实主义法学的研究活动几乎与庞德是同步的。1912年,他就在《密 西根法律评论》(Michigan Law Review)上发表了《法律是什么》(What is the Law 1912)的论文,对传统的判例法提出质疑。紧接着,1913年他又在当时的权威杂志 《绿袋》(Green Bag)上发表了《科学与法律》( 耶鲁法学教授威斯里oNo豪菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)在《耶鲁法 律评论》上发表了《衡平法与普通法的冲突》(The Conflict of Equity and Law,1917 年),透过他详细的理论分析,揭示出普通法的不足,发现了普通法与衡平法之间的 内在的对立因素,表现出他分析法学的高超能力,这为他的“分析法理学”奠定了坚 实的基础,该理论后来成为现实主义法学用来指导法学教育的重要理论。当时的 耶鲁法学院院长托马斯oWo司旺(Thomas W. Swan) 称赞道,“他对法律本质、法律 权利和法律义务及其类似问题进行了条理地合乎逻辑的分析,……运用法律分析 的方法去解决具体的法律问题。”[16]他自己并在《耶鲁法律评论》上发表了《国 家复兴与法律职业》(Reconstruction and the Legal Profession,1919年)的文章,提 出,“法律的目标就是确保人与人之间能够得到公正。调整行为的法律规则就是要 为实现公正而发挥效能。”[17]EoGo劳瑞仁(E.G. Lorenzen)在《哥伦比亚法律评论》 上发表了《资格刑的理论与法律冲突》(The Theory of Qualifications and the Conflict of Law,1920年),揭示出法律规范的不确定性。西德尼oLo菲普森(Sidney L. Phipson)在《耶鲁法律评论》上发表了《“真实”的证据》(Real Evidence,1920年), 从法律的适用角度,论证了证据对法律事实发现的必要性。亚瑟·L·科宾(ArthurLinton Korbin)在《耶鲁法律评论》上发表了《法律关系及其分类》(Jural Relations and Their Classification,1921),托马斯oRo鲍威尔(Thomas Reed Powell)在《国际伦 理学杂志》(International Journal of Ethics)上发表了《哲学家如何为社会发挥效能》 (How Philosophers May be Useful to Society, 1921年)的文章,站在全社会的高度来 论证分析了法学家在法律创制和施行等方面应把握合理的尺度,为维护社会秩序 做出贡献。[18]内森o伊萨科斯(Nathan Isaacs)在《哥伦比亚法律评论》上发表了 《法律与事实》(The Law and the Facts,1922年),揭示了法院对案件所涉及的事实 材料必须进行甄别,区分涉案材料与非涉案材料所证明的事实,确认经法律事实所 证明的法律行为。[19] 昂德海尔o穆尔在《哥伦比亚法律评论》上发表了《法律 制度的理性基础》(The Rational Basis of Legal Institutions,1923年)。美国“公共法 律教师社团”(The Society of Public Teachers of Law,简称SPTL)创立人爱德华o金 科斯(Edward Jenks)在《立法比较研究与国际法》(Society of Comparative Legislation and International Law)上发表了《社会中的法律功能》(The Function of Law in Society,1923年),关注到了将社会现实中的伦理道德转化为法律过程中的 法官功效的问题。他指出,“尽管法官从 1925年以后,现实主义法学家的研究成果逐步问世,他们运用实用主义哲学 为指导,从不同角度研究法律自身发展问题和法律与社会之间的关系问题,突出自 身研究领域的社会实用价值。特别是20年代后期,可以说形成了现实主义法学理 论成果的大爆炸时期。随着社会经济的繁荣和社会科学的发展,现实主义法学迎 来了难得的发展机遇。即使是1929年的经济大危机的爆发也没有阻挡现实主义法 学的深入发展,反而为这种倡导关注司法行为、关注国家政策对法律影响的法学 理论提供了更加宽广的发展空间,更加突显了现实主义法学理论的现实魅力。
M. 瑞丁(M.Radin)从法律的适用角度,对法律实践中长期存在的只注重法律规范的推 理而忽略了司法实际的教条行为进行了无情的批判,并将自己的研究成果《司法 裁判理论》(The Theory of Judicial Decision,1925年)发表在《美国法学杂志》上, 将《法律长久争议的问题》(Permanent Problems of Law, 1929年)发表在《康奈尔 法学季刊》(Cornell Law Quarterly)上;亚瑟o科宾(Arthur L.Corbin)从合同法的角度, 考察了行为主体对法律行为的行使方式和行使结果的状况,发现它们都要受到社 会客观条件的影响。他把自己的研究成果《书面合同的附条件交付》(Conditional Delivery of Written Contracts,1926)发表在《耶鲁法律评论》上,将《依据美国法律 制度对普通法的重述》(The Restatement of Common Law by the American Law Institute)发表在《爱荷华法律评论》(Iowa Law Review,1929)上;
R.L.黑尔(R.L.Hale) 从法律的价值角度出发,批判将法律的重点定位在法律规范上的传统错误做法,提 倡将法律的重点放在法律的实施上,把自己的研究成果《法律价值与既定权利》(Value and Vested Rights,1927)发表在《哥伦比亚法律评论》上;H.奥利芬特 (H.Oliphant)从法官行为角度,提倡对司法体制进行改革,打破传统过分依赖判例 的做法,更多地去注重司法社会现实变化,建议通过科学研究法院判决的方式回归 先例。“如果法律是一门科学,那么它就必须建立在仔细观察研究基础之上,即观察 法官的行为。”[21]他将自己的研究成果《回归先例》(The Return to Stare Decisis, 1928年)发表在《美国法学杂志》上;W.W.库克(Walter W.Cook)从方法论的角度, 研究如何实现法律规范与社会现实的最佳结合,并将他的研究成果《科学方法与 法律》(Scientific Method and Law,1927)发表在《美国法学杂志》上;E.E.克拉克 (e.e.Clark)更是从宏观上来研究法律思想、法 二 卢埃林点燃论战之火 卡尔·卢埃林作为激进的改革分子,早在耶鲁法学院就读期间就积极参与了 科宾、豪菲尔德等倡导的改革运动,并以出色的成绩赢得了耶鲁法学院的好评。
在学生时代,就担任《耶鲁法学杂志》编辑,写出了大量的书评,展现了其扎实的理 论功底和新颖独到的法学见解。在评论詹姆斯·T·卡特(James Treat Cart)的着作 《公司作为法律主体的本质》时(The Nature of Corporation as a Legal Entity),表现 出他即忠实于原着又高于原着的理论水平,充分表现出他从现实主义的角度入手 看待法律问题的是法学实用观。“卡特先生的着作蕴涵着他从法律实践角度对这 个主体进行研究的理论阐释,对公司发展进程的概要描述,对公司本质现有理论认 识的深入讨论,……在这所有的要素中,表现出卡特先生极力赞赏现代法学教育的 目标就是注重法律实践的法学理论,而且书中好多部分都表明了运用这种法学理 论于每个实践部门中的娴熟技巧。”[22]毕业刚踏入法律实践活动之后,卢埃林就 在《耶鲁法学杂志》上发表了《论无争议时的表意自由》(Free Speech in Time of Peace)和《再论健康食品的保证说明》(Implied Warranties of Wholesomeness Again), 表现其善于运用法学理论说明现实问题的高深水平。1925年,他因同的妻子结婚 来到了哥伦比亚大学法学院,担任商法和法理学教授,同时兼任耶鲁大学法学院的 教授。就是在这一年,他在《美国经济评论》(15 Am. Econ.Rev.1925)上发表了着 名的论文《法律制度对经济的影响》(The Effect of Legal Institutions on Economics), 进一步加强了自己法学研究与社会经济的结合,使自己的法律学术观点不仅在法 学领域内得到传播,而且还扩大到了经济领域,对当时的着名经济学家瑞奇博格 (Richberg)、海尔(Hale)、波恩伯罗特(Bonbright)、康芒斯(John R.Commons)等的 制度经济学理论产生了很大的影响。也正是这一年,他开始着手对法律的实用主 义路进的研究。他时常同哥伦比亚法学院具有现实主义法学
