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反向假冒商标行为法律研究
反向假冒商标行为法律研究 我国学者对反向假冒商标问题的关注，大致可归因于一起较特殊的知 识产权案件：1994年5月，新加坡鳄鱼公司经销商以230元的单价购进北京市服装 厂制作的枫叶牌西服，将附着于其上的“枫叶”注册商标更换成“鳄鱼”商标，然后 在北京市百盛购物中心的“鳄鱼”服装专柜上以560元的单价出售给顾客，因此举 被北京市服装厂查觉而成诉讼。在该案诉讼过程中，各方对被告行为性质认识不 一，主要有两种观点：一种观点认为，该行为是一种反向假冒商标行为，同假冒 商标行为一样，性质为商标侵权；另一种观点则认为，该行为不属于商标侵权而 为商标权的滥用，虽损及消费者权益，却与原告无关，故原告无诉权。因分歧严 重，该案被长期搁置。（注：参见童怀：《吞食几片‘枫叶’，‘鳄鱼’惹上官司》， 1994年8月2日《光明日报》；
《‘枫叶’状告‘鳄鱼’是非众人评说》，1994年8月3 日《光明日报》。）我们认为，之所以会出现这种情况，是因为对反向假冒商标 行为缺乏正确而完整的认识。有鉴于此，本文拟从假冒商标行为出发（因“反向 假冒”的提法源自“假冒”），对反向假冒商标行为的概念、特征、性质及法律对 策作些初步分析，以期抛砖引玉。
一、反向假冒商标行为的概念和特征 假冒行为，在市场上可谓是源远流长，也正因如此，其已为大众所熟 知。假冒商标行为是知识产权领域中一种常见的假冒行为，它是指未经注册商标 所有人许可，在与其核定使用商品相同的商品上使用其注册商标的行为。
与假冒商标行为相比，反向假冒商标行为更为复杂化，更具隐蔽性， 故一般人对其知之甚少。有学者提出反向假冒商标是指“以自己的商标去假冒他 人的产品”。我们认为，这一说法值得推敲。试想，怎样才能做到以自己的“商标” 去假冒他人的“产品”呢？虽然我们细加揣摸，可推知其所指的是把自己的商标使 用于他人生产的产品上的行为，但这种表述无疑给本来就易生误解的反向假冒商 标行为更添一层难以捉摸的色彩，实无助于问题的解决。在我们看来，反向假冒 乃假冒的“反向”，既然假冒商标行为是指在自己的商品上擅自使用他人注册商标 的行为，那么反向假冒商标行为则是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为 （即未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己商标的行为）。
反向假冒商标行为与假冒商标行为既有相似之处，又各具特征：
（一）在行为主体方面。假冒商标行为主体包括两类：一类是与商标权人生产、制造同类商品的生产者；
另一类则是销售该类商品的销售者。反向假 冒商标行为主体只有一类，即与被反向假冒人生产、制造同类商品的生产者，不 包括该类商品的销售者在内。销售者购进他人生产的商品，用自己的销售商标替 换他人商标再将商品投入流通的行为不属这里讨论的反向假冒商标行为。如果该 销售商用第三者的注册商标取代他人商标，则属假冒商标行为。
（二）在行为人主观方面。假冒商标行为人动机主要在于借他人商标 声誉销售自己的产品而从中牟利。当然，也有少数行为人旨在借此行为贬低他人 商标声誉，挤垮竞争对手。如甲故意在自己生产的劣质产品上使用竞争对手乙之 商标。反向假冒商标行为人主观动机主要是盗用他人产品声誉为自己创牌及牟取 不当利润。如外国厂商购进我国厂家生产之价廉物美的商品后换用自己的商标在 该国销售。此外，行为人如在同一市场上用自己商标低价销售竞争对手生产的产 品，其动机显为排挤竞争对手以获竞争优势。
（三）在行为对象方面。假冒商标行为直接指向他人之注册商标，其 实质在于盗用或贬损他人商标声誉；
而反向假冒商标行为则直接指向他人生产之 产品，其实质在于盗用或贬损他人产品声誉。
（四）在行为内容方面。假冒商标行为内容有二：一是在自己生产的 商品上擅自贴附他人注册商标标识；
二是将该商品在他人商标权受法律保护的地 域内投放市场。反向假冒商标行为内容则包括：（1 ）在市场上购进他人生产之 商品；
（2 ）以自己的商标标识替换他人的商标标识；
（3）将该商品继续投入 流通。
（五）在行为后果方面。假冒商标行为和反向假冒商标行为均有损于 行为人之竞争对手及消费者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序。其不同之处在于 假冒商标行为可能损及他人商标声誉而反向假冒商标行为则可能损及他人产品 声誉（这里用可能是因为在特定情形下这两种行为不但无损且有利于他人的商标 声誉或产品声誉）。
二、反向假冒商标行为的性质 关于假冒商标行为的性质，已有共识：从商标权角度看，它属严重的 商标侵权行为；
从消费者权益角度看，它属欺诈消费者行为；
从市场竞争角度看， 它构成不正当竞争行为。反向假冒商标行为在很多方面有别于假冒商标行为，那种简单地把两 种行为性质相等同的观点有待商榷。我们拟从以下几方面来揭示反向假冒商标行 为的性质：
（一）反向假冒商标行为不构成商标侵权-“商标侵权”否定论。
在前引“枫叶”诉“鳄鱼”案中，争论最激烈的就是被告行为属否商标侵 权行为。我们认为，从严格意义上分析，甚难认定反向假冒商标行为侵犯了被反 向假冒人的商标权。
1.从商品、商标、商标权三者关系角度分析。
众所周知，商标系表彰商品之标记。在商标使用人方面，商标功能主 要在于表明商品之不同来源；
在消费者方面，其功能主要是代表着恒定之商品质 量。商标功能的发挥须以商标与商品相结合为前提，而商品则借助商标来扩展其 声誉，吸引消费者。商标权则是注册商标所有人依法对其注册商标拥有的权利， 其目的是保障商标功能的发挥。纵观各国商标法，对商标权的内容及保护范围均 是从商标与商品相结合的角度来设置的。如我国《商标法》第37条规定：“商标 专用权以核准注册之商标和核定使用之商品为限。”可以认为，就一件具体的商 品而言，在其上是否存在某一注册商标权应以该注册商标是否已和该商品相结合 为标准来判断。如果两者处于结合状态，该注册商标权存在，否则在该商品上不 存在该注册商标权。在反向假冒商标行为中，被反向假冒人之注册商标已脱离了 其核定使用之商品，在此分离状态下，该商品上不存在其注册商标权。而“皮之 不存，毛将焉附”，据此，反向假冒商标行为不构成侵犯被反向假冒人的商标权。
2.从商标权和所有权关系角度分析。
在反向假冒商标行为中，行为人通过支付对价，合法取得了他人生产 商品及附着于其上的注册商标标识的所有权。作为所有权人，行为人有权对该商 品及注册商标标识依法进行支配，如继续销售、销毁、使用等，是由于他人注册 商标权的存在，行为人对商品及注册商标标识的所有权受到限制。除可以在不对 商品作任何改变的情况下使用该商标标识继续将该商品投入流通外，行为人不能 对该注册商标标识作其他商标意义上的使用，否则属商标侵权。譬如行为人将该 注册商标标识使用于自己生产的与商标权人核定使用商品同类商品之上的行为 就属商标侵权行为。除上述限制外，该注册商标权对行为人的所有权没有任何约 束力。反向假冒商标行为人在合法取得他人生产商品及注册商标标识所有权后，并没有再对该注册商标标识进行任何商标意义上的使用，故其行使所有权的再销 售行为不受他人注册商标权的限制，从而难以认定其为商标侵权行为。然而这并 非意味着反向假冒商标行为是合法行为，只不过表明其确实不涉及被反向假冒人 注册商标权而已。
3.从商标权耗尽理论角度分析。
商标权耗尽，又称商标权穷竭，指合法载有某商标的商品一经投放市 场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽。如《发展中国家商标、 商号和不正当竞争行为示范法》第20条规定：“商标注册不给注册所有人以权利， 阻止第三者对于在该国在该商标名下合法销售的商品上使用该商标，只要这些商 品没有任何变化。”商标权耗尽理论是对商标权的限制之一，虽然我国商标法对 其未作规定，但在实践中亦遵循这一准则。依据该理论，注册商标权人将其商品 置入流通过程，从交易对象手中取得对价之后，其商标权就该商品而言已经用尽， 即表现在该商品上的商标权已经消灭，故其商品之新所有人无论以何种形式将该 商品继续进行流通，均无损于该注册商标之声誉，不应视为商标侵权。当然，如 果该商品已有改变，则不能再用该商标投入流通，否则为商标侵权。因为此时该 商标所表彰商品之质量已有改变，继续使用该商标可能有损于商标声誉。反向假 冒商标行为中，商标权人已将其商品投放市场，故其商标权在该商品上已经消灭。
行为人在不改变商品的前提下以任何方式将商品继续投入流通，均不构成商标侵 权，因而不能将反向假冒商标行为认定为商标侵权行为。需注意的是，如果行为 人用第三人之注册商标销售该商品，则构成商标侵权（侵犯了第三人注册商标权）。
4.“商标侵权”赞成论的理由欠有说服力。
赞成反向假冒商标行为属商标侵权行为的学者，提出了诸多理由作为 佐证，其主要者有四：（1 ）如果不将反向假冒商标行为作为商标侵权行为加以 处理，势必严重影响商标权人利益，我国厂家的名牌战略永难成功；
（2）商标 权与著作权同属知识产权范畴， 而我国《著作权法》第46条第7项已将反向假冒 著作权界定为侵犯著作权行为，据此， 也应把反向假冒商标行为界定为商标侵 权行为；
（3 ）反向假冒商标行为属我国《商标法》第38条第4 项所规定的“给 他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为之一，自应认定商标侵权行为；
（4 ） 外国立法及司法实践早已把反向假冒商标行为作为商标侵权行为来处理。（注：
参见郑成思：《知识产权法》，北京，法律出版社1997年版，第206～208页。） 赞成论者的理由乍看起来似乎有些道理，但都经不起认真推敲。就第一条理由而言，不可否认，反向假冒商标行为确实会给商标权人（被反向假冒人） 带来严重损害，也可能影响我国厂家名牌战略的实施。如前些年某国不法厂商进 口我国天津油漆厂生产的灯塔牌油漆，用自己的商标替换已有较好声誉的“灯塔” 注册商标后在该国销售，利用天津油漆厂价廉质高的产品为其创牌，严重损害了 天津油漆厂的利益。但我们也应看到，保护商标权人（经营者）的权益，并非只 有商标法在起作用，其他相关法律均可从不同侧面对其利益加以保护，商标法只 不过是从商标权角度出发对经营者给予保护而已，超出了商标权保护范围的行为， 即使有损于经营者的利益，商标法也无能为力，只能由其他法律加以调整。如侵 犯经营者著作权的行为只能由著作权法加以调整。反向假冒商标行为已经超出了 商标权保护范围，故将其认定为商标侵权由商标法加以调整于理不通，而应由相 应的其他法律（如反不正当竞争法）来规制。实际上，《保护工业产权巴黎公约》 第10条之（2）已将反向假冒商标行为视为需特别禁止的不正当竞争行为之一， 在我国也有相应法律予以调整。那种认为不将反向假冒商标行为认定为商标侵权 就是替反向假冒人张目的说法有失公允，因为否定其为商标侵权行为与否定其为 可诉之违法行为是两码事，不能混为一谈。
就第二条理由而言，商标权与著作权虽然同属知识产权，但一为创作 性成果权，一为识别性标记权，两者差异较大。著作权是典型的两权一体的权利， 而商标权发展到现在，已演变为纯粹的无形财产权。我国《著作权法》第46条第 7 项所规定的反向假冒实际上是为了保护作者的形象权而非一般之著作权，这种 形象权既与作者姓名权和作者人身权有密切联系，又存在一些差异。（注：参见 郑成思：《知识产权法》，北京，法律出版社1997年版，第31～32页。）我们认 为，该规定可视为保护作者人身利益的一种特别措施，似不能将之照搬到不含人 身权利在内的商标权的保护中来。况且对于著作权法的这一规定，理论上一直没 能统一认识，司法实践中也有不同做法。如以其为由将反向假冒商标行为认定为 商标侵权行为，只会把争论从著作权领域导至商标权领域，殊无益处，故不可取。
就第三条理由而言，我们认为，虽然从理论上将反向假冒商标行为视 为《商标法》第38条第4 项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的” 行为似无不妥，但是由于《商标法实施细则》第41条以穷举方式对《商标法》第 38条第4 项所规定的“其他”侵犯商标专用权行为作了限定性列举，（注：参见郑 友德、刘平：《试论假冒与不正当竞争》，《知识产权》1998年第1期。）并未 包括反向假冒商标行为在内，故难以依《商标法》第38条第4 项的规定将反向假 冒商标行为判定为商标侵权行为。就第四条理由而言，诚然，作为知识产权保护比较滞后的国家，我们 应当借鉴外国先进的立法及司法经验，但并非一定要全盘照搬。我们不能只着眼 于外国法律是如何规定的，而应深究其为什么要这样规定，有何背景，能否为我 所用。在我们看来，虽然有些国家将反向假冒商标行为规定于商标法中，但这并 不就意味着将其定性为商标侵权行为，而是大多有其特殊的原因。如美国商标法 （即《兰哈姆法》）第43条a 款对反向假冒商标行为进行了规定，但正如美国学 者所说明的那样：“第43条a款（《美国注释法典》第15编第1125 条）在没有商 标权或至少不考虑商标权时，可以提供保护，它的作用是创立一个可以调整不正 当交易的联邦法。”（注：参见阿瑟·r，未勒，迈克尔·h·戴维斯：《知识产权法 概要》，周林等译，北京，中国社会科学出版社1998年版，第166页。）实际上， 美国法学界往往称该条款为美国普通的联邦反不正当竞争法。从美国司法实践来 看，反向假冒商标行为，通常是作为不正当竞争行为适用商标法第43条a款，而 不是作为商标侵权行为处理。
须指出的是，反向假冒商标行为可能损及他人商 品声誉，从而导致他人商业信誉的下降；
而商业信誉的下降，往往又会使他人商 标声誉受损。鉴于商标权人的商品声誉、商业信誉、商标声誉的这种关系，为强 化对商标权人利益的保护，亦为司法之方便，一些国家在立法上采取灵活态度， 将反向假冒商标行为规定于商标法中，这自无不可，但如将其作为将这种行为认 定为侵犯被反向假冒人商标权的理由，则难免有失偏颇。
我们认为，在反向假冒商标行为属否商标侵权问题上发生分歧之主要 原因，还在于对商标专用权内容认识上的差异。赞成论者，大多把商标专用权理 解为包括自己专用、禁止他人使用及禁止他人撤换等多项权利的集合体，而否定 论者，则认为商标专用权不应包含禁止他人撤换的权利在内。现已有学者提出要 重新讨论这一问题，（注：参见郑成思：《商标法执法15年及需要研究的新问题》， 《知识产权》1998年第2期。）我们深表赞同，因为这有助于分歧的解决。
（二）反向假冒商标行为构成商标滥用。
首先，商标系表彰商品的标记。商标所表彰的商品，理所当然应是商 标所有人自己生产、制造、加工、拣选或经销的商品，而非指商标权人拥有所有 权的商品（许可使用商标的情况另当别论）。如我国《商标法》第4条规定：“企 业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或经销的商品，需 要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”从这一规定反推，即可得 出上述商标使用的基本原则，且无论是注册商标还是未注册商标，均适用这一原 则。在反向假冒商标行为中，行为人将自己的生产商标使用于他人生产、制造的商品之上，违反了商标使用原则，有悖于商标法的规定，当属商标之滥用。
其次，商标权人在享有商标专用权的同时亦负有一定的义务。我国《商 标法》规定商标权人和未注册商标使用人使用商标负有保证其商品质量的义务。
而反向假冒商标行为人以假充真、以次充好，欺骗消费者，违反了法律规定，从 而构成商标滥用。
（三）反向假冒商标行为属欺诈消费者行为。
欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或其 他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。根据我 国《消费者权益保护法》的规定，消费者享有知情权等基本权利，而经营者则负 有相应之义务。反向假冒商标行为中，行为人违背市场交易的基本准则，不履行 法定义务，欺骗和误导了消费者，侵犯了其合法权益，我国《欺诈消费者行为处 罚办法》第3条第1项已将这种行为规定为欺诈消费者行为。
（四）反向假冒商标行为构成不正当竞争。
《保护工业产权巴黎公约》第10条之（2 ）规定：“凡在工商业活动 中违反诚实信用的竞争行为即构成不正当竞争行为。”我国《反不正当竞争法》 第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原 则，遵守公认的商业道德，……不公平竞争，是指经营者违反本法规定，损害其 他经营者的合法权益，扰乱市场经济秩序的行为。”反向假冒商标行为中，行为 人违反诚实信用原则，以假充真，向消费者提供虚假信息，造成了消费者对行为 人和其竞争对手关系的误解及对他们生产产品的混淆，可能损及其竞争对手的商 品声誉、商业信誉，侵犯了其竞争对手的竞争者地位权，（注：参见张俊浩主编：
《民法学原理》，北京，中国政法大学出版社1997年版，第458页。
）谋取了不 当之竞争优势，扰乱了正常的竞争秩序，因而构成不正当竞争。
综上分析，反向假冒商标行为，从商标权角度看，属商标滥用行为；
从消费者权益角度看，属欺诈消费者行为；
从市场竞争角度看，属不正当竞争行 为。
三、反向假冒商标行为的法律调整 从国外情况看，一般由反不正当竞争法或商标法来规范反向假冒商标 行为。如法国商标法典第713－2条规定：“非经商标所有权人同意，不得：……2.销除或变动依法贴附的商标标识。”在我国，《消费者权益保护法》、《商标法》、 《反不正当竞争法》从不同角度出发对反向假冒商标行为作了规定。
（一）《消费者权益保护法》的调整。
《消费者权益保护法》第19条规定了经营者向消费者提供商品或服务 真实信息的义务；
第49条规定了经营者提供商品有欺诈行为时的赔偿责任。反向 假冒商标行为侵犯了消费者的知情权，属欺诈消费者行为，故消费者可依法要求 行为人赔偿损失。
（二）《商标法》的调整。
反向假冒商标行为不构成商标侵权，却属商标之滥用。我国《商标法》 第31、34条明确规定了商标使用人不滥用商标的义务及相应的法律责任。反向假 冒商标行为人违背法律规定，不履行法定义务，应依法承担滥用商标之法律责任。
商标管理机关有权依法查处这类商标滥用行为。
（三）《反不正当竞争法》的调整。
《反不正当竞争法》第2条规定了什么是不正当竞争， 把反向假冒商 标行为涵盖在内；
第5条第4项规定了虚假表示行为，由于商标在消费者心目中象 征着商品恒定之质量，故反向假冒商标即意味着商品质量的虚假表示，从而可将 反向假冒商标行为视为虚假表示行为；
第9 条规定了虚假宣传行为，如果反向假 冒商标行为人利用广告等方法对其反向假冒产品进行宣传，自属这类不正当竞争 行为；
第11条规定了低价竞销行为，如果反向假冒商标行为人为排挤竞争对手， 以低于进价之价格在相同市场上销售竞争对手生产的商品，则构成此类不正当竞 争行为。此外，该法第20、21、24条规定了受害经营者的诉权和上面三类不正当 竞争行为的法律责任。被反向假冒人可依据这些规定诉请法院制裁反向假冒商标 行人，以维护自身的合法权益。
（四）关于《反不正当竞争法》修改的一点建议。
虽然我们可以从现行《反不正当竞争法》中找到制裁反向假冒商标行 为的若干依据，但不无遗憾的是，我们找不到一个明确规范这种行为的条款。这 或许是因为立法时反向假冒问题并未引起立法者注意，但这种情况无疑对制止反 向假冒商标行为，保护合法经营者权益颇为不利，因为司法机关和受害经营者遇 到这种行为时往往会感到无“法”可依，束手无策。我们认为，有必要在《反不正当竞争法》中明确规定这种行为。如可在该法第5条第4项后加1项内容作为第5 项，可具体表述如下：盗用他人商品声誉，使消费者对其与他人的关系产生误解 或对两者商品发生混淆的。另外，在修改该法时应当大力完善关于不正当竞争行 为法律责任的规定，以加大打击力度，严禁反向假冒商标行为及其他不正当竞争 行为，切实维护经营者和消费者的合法权益，保障公平竞争顺利进行。
结束语 本文从假冒商标行为着手，对反向假冒商标行为的概念、特征、性质 及规制作了一番分析，其中，我们着力剖析的是反向假冒商标行为的性质，因为 争论即源于此。在研究过程中，作者感到，在明确反向假冒商标行为是一可诉之 违法行为的前提下，我们面临的最紧迫任务莫过于尽快用法律将之明确规定了。
这就要求理论上应尽早结束争论，统一认识，为立法创造条件。但愿本文能在这 方面有所贡献。
黄勤南 段广平
