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【摘要】 医疗损害赔偿通常是指因医疗损害而引发的对患者造成的损害，所应承担的民事赔偿责任。其理论基础应采用侵权行为，归则原则采用一般过错推定原则，实行举证责任倒置。医疗损害赔偿的范围，包括直接损害赔偿，间接损害赔偿和精神损害赔偿。 赔偿请求人应包括患者本人或与其有密切关系的近亲友。
医疗损害赔偿纠纷案件在审判实践中存有较多的疑难问题，一直是民事审判工作中的难点问题。面对当前处理医疗纠纷的主要实体法依据的不统一及滞后性 ,应从医疗损害赔偿关系的法律性质着手 ,认识到这种关系本质上是民事法律关系。对于医疗损害赔偿案件 ,适用民事法律规范调整理所当然。面对法律和行政法规适用结果的差异 ,应“就高不就低”,无论是医疗事故损害赔偿 ,或其他医疗纠纷损害赔偿 ,均可适用《民法通则》、《合同法》以及相关司法解释的规定 ,最大程度地保护患者的合法权益。而冲突根本的解决途径 ,在于完成统一立法。
本文拟从法律思维与法律解释的视角出发，对医疗损害赔偿纠纷案件在民事责任和法律适用两方面存在的问题进行分析，在现行法律框架内以及遵循法律基本原则的基础上进行法律理解与适用的法意诠释。另外, 我国也应加快对医疗损害赔偿的立法的完善。
【关键词】 医疗损害 民事责任 法律适用
引言
（一）本选题研究的背景
在当前的社会生活中，医患纠纷的矛盾日益成为被经常议论的话题，这从一定程度上反映了它作为一个不可忽视的问题存在于我们社会的发展过程中，也迫使我们不得不去全面认识它、重视它。这一问题的产生有其复杂的社会、经济等背景，是多种因素共同作用的结果，它的彻底解决也需要社会各方面一起努力，在较长的一段时期内循序渐进地完成。具体到司法实践领域里，这一问题又集中体现于患者与医疗机构的损害赔偿纠纷案件中。
近年来，法院审理的大量医患类纠纷案件均是因为医疗过程中的损害事件而引发，医疗纠纷案件已成为目前社会公众普遍关注的热点和焦点问题之一。要认真研究医疗损害赔偿纠纷案件，就要先了解该类案件的历史和现状，以及该类案件在司法实践中面临的问题，然后才能提出构思予以解决。此类纠纷案件大多是患者认为医疗机构及其医务工作者的医疗行为不当，造成了自己身体上的损害，要求赔偿从而发生纠纷。《医疗事故处理条例》施行后，各地法院受理的医疗损害赔偿纠纷案件普遍在呈上升趋势，越来越多的医疗损害赔偿纠纷都寻找司法救济的途径解决。
（二）本选题研究的意义
由于我国法治本身的局限性、立法的滞后性以及医疗行为本身的特殊性，法院在审理该类案件时遇到了一系列的问题，导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的混乱，相同性质的案件在不同法院审理中常出现差别很大或完全相反的判决结果。面对医疗损害赔偿纠纷案件大量存在的客观事实，本文拟从审理医疗损害赔偿纠纷案件存在的若干问题入手，通过对这些问题进行一一阐述，予以分析，从而提出自己在法律意义上的思考，旨在通过对该类纠纷中所涉及到的医患双方的民事责任和责任构成、归责原则以及在处理该类纠纷时如何正确适用法律法规等问题的剖析，试图为实践中顺利的解决医疗损害赔偿纠纷提供一种理论上的参考，期望从一个更加公平、合理的角度去阐明医患双方在处理该种损害赔偿纠纷时所应保持的理性。
（三）文献综述
1.国外文献综述
随着现代医学技术的发展，尤其是本世纪70年代以来，医疗损害事件大量涌现，医患矛盾日渐突出，大批案件接踵而至，对该类案件中所反映出来的医疗损害赔偿的相关问题进行理论上的探讨和研究，已成为世界各国民法上的一大热点。其中以日本和德国为代表。自本世纪70年代以来，日本判例和学界在医疗害赔偿问题上进行了深入的理论探讨和研究，以我妻荣、加藤一郎、森岛昭夫等为代表的学者和教授们提出了若干颇具影响力的理论和法理，并被日本最高裁判所采纳，完成了该领域内对传统侵权法理论的重构，并相对完善的解决了司法实务中的一系列难题。
2.国内文献综述
我国在计划经济体制下，这一矛盾被医疗、福利制度掩盖起来。只是随着改革的不断深化，医疗机构的逐步市场化，尤其是随着人们法制观念的加强、患者权利意识的提高，由此引起的诉讼大量出现，加之我国相关的法律尚不健全，调整医患关系的主要法规——《医疗事故处理条例》与现实的矛盾日渐明显，才使得医疗损害赔偿领域的矛盾和问题凸现出来，学术理论界才开始对这一问题进行相关探讨和研究。因此，我国尤其是大陆地区对医疗损害赔偿相关理论问题的研究与德国、日本等国家的研究状况相比，时间较短，理论上也不是很成熟。
目前我国大陆地区探讨医疗损害和医疗过失的相关问题的文章日渐增多，但系统研究医疗损害赔偿理论和实践的专著却并不多。大陆近几年来系统研究医疗损害赔偿理论的学者和专著主要是梁慧星的《医疗损害赔偿案件的法律适用问题》（人民法院报 2005出版），夏芸所著的《医疗事故赔偿法》（法律出版社 2007年版）。而这两部专著在理论上又主要是借鉴了日本和我国台湾地区的理论研究成果。此外还有台湾学者黄丁全所著的《医事法》（中国政法大学出版社2003年版）。但以上资料更多的是对于日本和台湾理论研究成果的介绍，对于国内近年出现的一些具有典型性的相关案例及其所反映出来的理论瓶颈，并未提出具有针对性的理论方案。然而由于大陆地区资料的获取受限，笔者并未取得德国和日本在医疗损害赔偿领域的相关专著和理论研究资料，只能根据以上几部专著中对于国外先进理论成果的介绍中获取有用的信息。
此外，损害赔偿法、侵权法等一些传统基本理论的最新发展也是本文获取资料和信息的来源。在损害赔偿法、侵权法等领域，一些传统基础理论如过失的认定、因果关系的证明、违法性要件等问题已经有了新的发展，例如过失概念的客观化等，甚至在这些领域出现了许多新的理论如因果关系证明中的间接反证理论等，这些新的理论和方法对解决医疗纠纷中的损害赔偿问题具有直接的意义和价值。这方面的资料主要有《德国债法分论》、《哈佛法律评论——侵权法学精粹》、《详解损害赔偿法》等。
一、医疗损害赔偿纠纷的概念与案由的确定
（一）医疗事故及医疗损害赔偿纠纷的概念
1.医疗事故
《医疗事故处理条例》第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。 （以下简称《条例》）确定是否是医疗事故，目前需要医疗事故鉴定委员会鉴定才能认定。关于构成医疗事故的损害赔偿问题，最高人民法院于2003年1月6日颁布的《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”此条规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。
2.医疗损害赔偿纠纷
医疗损害赔偿纠纷，指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或差错，并因此造成患者身体或精神上的损害事实，而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。以是否构成医疗事故为标准，医疗损害赔偿可分为医疗事故赔偿和其他医疗损害赔偿。
（二）医疗损害赔偿纠纷案由的确定
《民事案件案由规定（试行）》将医患类纠纷案由确定为“医疗事故损害赔偿纠纷”，笔者觉得此案由的确定未能体现民事责任的性质，不能涵盖所有此类纠纷，存在概念上的混淆。制定《条例》的目的在于强化卫生行政部门的职责，明确了医疗事故处理工作的主管部门是卫生行政部门，“医疗事故”这个概念实际是对行政责任的界定。按照《民法通则》规定，只要行为人的过错造成了他人人身或财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了他的生命、健康、财产等民事权益，且造成了损害事实，就享有损害赔偿请求权，而并非只有当医疗损害构成了医疗事故时才能请求民事赔偿。这种情况既包括医疗事故引起的民事赔偿，又包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。在民事法律领域中对民事责任的界定应该使用“医疗损害”这一概念更为准确合理。以行政管理法规界确定行政责任的概念来规范民事法领域民事责任概念的内容，这样确定的案由缩小了此类纠纷的范围，就容易给人造成只有经鉴定构成医疗事故损害，才能请示赔偿的错误认识，不利于保护患方的合法民事权益。
笔者认为应将此类纠纷的案由确定为“医疗损害赔偿纠纷”更妥当。由于医患类纠纷中存在违约责任与侵权责任竞合，患方可以在违约责任或侵权责任之间选择，以对自己最有利的责任方式提出诉请。因此，案由的确定应当考虑当事人选择不同诉因所界定的民事责任性质，如患方选择侵权责任作诉因，案由应确定为“医疗损害赔偿纠纷”；若选择违约责任作诉因，则应确定为“医疗服务合同纠纷”。综上，医患类纠纷案由的确定，应根据不同诉因所界定之民事责任性质而定。
二、医疗损害赔偿民事责任性质分析
（一）医疗损害赔偿的民事责任的概念
要解决医疗损害民事责任主体是医疗机构还是医师或者医疗机构及其医师? 主要是要明确与患者发生诊疗关系的主体是谁。从诊疗活动内容上看,任何诊疗行为都是建立在医师的个人行为之上的,需要集体会诊的病例,也是建立在各个医师的个人意见之上形成的集合决议。因此,不管是诊断还是治疗,离开了医师个人的技能，都是无法完成的。从诊疗活动程序上看,患者因病就医首先要在医疗机构挂号,再进行诊断和治疗。这个过程,医师个人能力尽管非常重要,但是整个诊疗活动却不但是医师的单独、个别行为可以完成的,诊断、治疗是一个有机整体,缺少任何一个环节都是不可想像的。患者就医可以有条件地选择医师,就医所需的各种费用都是集中向医疗机构缴纳。因此,由具体医师实施的诊疗行为,以及因医师过失而引起的医疗损害后果,都是患方与医疗机构在具备医疗服务基础合同关系后,履行合同的过程中发生的。尽管每一份病例都要由某个或者某些具体的医师完成,但此时医师的个人人格已被所属医疗机构的单位人格所吸并,对患方来说,责任主体只能是医师所属的医疗机构,而非医师本人。所以通常意义上的医患关系,指的是医疗机构与患方之间的民事法律关系。医疗损害民事责任主体是医疗机构,但医疗损害民事责任的行为主体是在医疗机构执业的医师。这里面医疗机构、医师的含义以及二者之间的关系,对确定医疗损害民事责任主体都具有十分重要的意义。医疗机构是指依法取得《医疗机构执业许可证》且从事疾病诊断、治疗活动的机构,包括医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等十二个类别。医师是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格,经注册在医疗、预防、保健机构中执业的执业医师和执业助理医师。
