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中国法律发展的方式与立场
中国法律发展的方式与立场 本文作者：张浩书 眭鸿明 工作单位：南京师范大学法学院 一、中国法律发展应采用何种方法论立场 面对西方各种法治与现代性的理论，中国的法学学者应当表现出怎样的一 个立场以及重要的，中国的问题是什么中国的法治建设要改变什么存在着一个中 国的法律现代性问题吗又该怎样理解中国法律的现代性呢以及，该如何细致而真 实地描述中国法制现代化的历史脉络并进而阐释其内在的理论逻辑进一步，法治 对于中国人到底意味着什么它是否已经构成中国人日常生活的一个重要组成部 分当下中国的法治又究竟处在什么样的一个阶段以及，中国当下的法律制度是正 当的吗它与现代性的法律之间又有着怎样的关联与法律的全球化运动之间又有 着怎样的关系也就是说，法律的现代性与当下中国法治之间有着怎样的相关性 (或不相关性)或者，现代性的法律之于中国的正当性又将何在当下中国法制的现 代化又该如何可能换言之，法治到底如何面对中国国情这样，更进一步，设若存 在一个“中国的法制现代化”问题的话，那么究竟该如何建设现代性的中国法律价 值体系又该如何创建足以保障现代性的中国法律持续和健康发展的有效机制等 等。所有的这些问题，都是质疑“中国法学向何处去”以及反思“中国的法制现代 化”所必须直面的前提性问题;同时，这也表明了当代中国法律问题的复杂性。长 期以来，在中国法制现代化的方法论、特别是有关法律发展的研究范式及其立场 上，人们要么习惯于以历史哲学或社会进化论为其阐释之基础，认为中国法律发 展的过程中存在着一条相对固定的发展轨迹，而且这条轨迹是由若干前后相续、 彼此独立的阶段或形态所构成的，并且这一轨迹的运行走向又是一个从简单到复 杂、由低级到高级的过程，如由野蛮之法到文明之法的嬗递、由身份之法向契约 之法的转变、由封建社会法制向社会主义社会法制的历史演变、由人治社会向法 治社会的转型;要么习惯于以某种单一的理论或者一种意识形态来解释中国法律 的现代性，把中国的法制现代化看成是某种理论自身发展的必然产物，比如把有 关中国的法律发展看成是一个追求某种价值―规范体系(如法治型价值―规范体 系)并且这一价值―规范体系自身又是不断完善的过程，再比如求助于自由主义 的法治理论，还比如热衷于宪政主义，又或者认为中国法制现代性的精髓在于西 方启蒙以来的两大思想传统“理性主义”和“经验主义”中的任何一个，①进而把中 国的法制现代化等同于“西化”或“西方化”;要么就是把中国法律制度的变革置身 于“传统/现代”、“东方/西方”、“正式制度(国家)/非正式制度(地方)”这三组二元对 立的文化结构之中，认为中国法制的现代化实际上是一个法律文化的比较与选择、进而“取其精华、弃其糟粕”的过程，是一个法律资源优化组合后的多元化的法律 文化共同体齐步迈向现代性的过程;要么就是将中国法律制度的发展置于中国政 治体制的历史变革和社会结构的变迁、甚至是经济全球化的宏大图景之中来描绘， 把法律的现代性看成是依附于政治事实的、或者经济发展的“晴雨表”，甚至混同 在政治的现代性与社会的现代性之中，进而认为中国法制的现代化其实是一场伟 大的“法律革命”。问题是，尽管上述四种分析范式都具有很强的解释力，也尽管 这些有关中国法制现代化的描述或多或少都能够从不同的侧面反映出中国法律 发展的历史脉络与现实轮廓，但是由于它们没有保持对于西方法治与现代性理论 的足够警醒与警惕，同时也没有准确地把握中国现代法律发展的未来走向，因而 在“仓促之间”，它们不仅失去了对西方法治与现代性理论进行批评与反思的能力， 而且还草率地把西方的法治与现代性理论与中国的法制现代化直接勾连起来，从 而忘却了法制现代化之于中国的立场和中国自身的品格。结果，它们不仅没有确 立有关中国法制现代化的实践性的问题意识，也没有提升有关中国法律发展问题 的分析理性，因而它们不仅没有生产和再生产出有关中国法律发展的知识类型， 而且也没有深入思考“法律的现代性”与中国法治建设的关系问题，甚至还忽略了 在“法制现代化”与当下中国社会大众日常性的法律生活及其感受之间建立起有 知识意义的关联，进而使得中国的法律人无法意识到当下有关中国法制现代化的 描述和理论建构在很大程度上实际上都是建立在西方法律发展的知识传统之上 并一直受到“西方文化霸权”的支配、而不是中国自己的;为此，就连同2006年年 底两位学者提出的当下中国的反思性法制现代化的观点，②他们不是“将西方发 展经验的偶然转换成一种普适的历史必然”(邓正来语)，就是重新陷入一种“新的 西方中心论的现代化范式”的支配之中。③因而，这些论断无疑又都是有问题的， 甚至非常地简单化。我们究竟该采用何种研究范式或方法论立场来对中国的法律 发展、对中国法制现代化的历史进程进行描述才是合理、客观的，才更贴近于真 实的中国法律的历史生活呢又究竟该以怎样的立场来观察并反思当下正在行进 之中的中国法治建设和法律发展，并对中国的现实问题进行理论化处理，以期体 现中国法律发展的主体性的同时，更多当然也更自主地参与到世界法律发展的运 动当中，从而在世界结构中从“主权的中国”迈向“主体性的中国”④我们提倡一种 从法律实践或法律实践史出发、也即“走进法律的现实生活”并以“法律文化的持 有者”和“法律实践的参与者”的“内在视角”来观察并反思中国法律的现代性问题。换言之，中国法制现代化的研究立场应当摆脱经济实践、政治实践和社会实践的 束缚，回归到中国的法律实践当中来，应当以法律人的眼光、特别是要尝试着以 司法者而不仅仅只是以立法者的眼光来审视中国法律的发展问题，力求从社会生 活方式的角度来理解中国的法制化进程;不仅要充分注意法律的实践理性，注意实践中法律知识类型的细微变革，而且要特别留意中国的法律发展所要直接针对 的现实问题(比如这种问题是如何产生的，是如何被“问题化”的，又是如何不断 地将各种具体的现实问题卷入到这个问题工厂的生产机器中的⑤)，留心各种活 生生的但却也是直接的、来自法律制度的行动者以及法律制度所必须面对或即将 面对的一般人的法律生活经验与感受，因为对于中国法制的现代化，我们不仅是 观察者，还是参与者，更是行动者。为此，我们应当是坚持从实然层面对中国法 制现代化的进程及其特征进行检讨，要明确真正符合“现代性”意义的思辨应当是 摆脱了以逻辑学、语言学规范分析基础之上的、认识论意义上的“形而上”的思辨， ①是返回法的形而下、返回实践性的问题思考。为此，有关中国法律发展问题的 研究，就必须一反过去从理论前提或概念出发的认识方法，必须一反过去的那种 宏观的认识方法，力求从微观的角度、从认识实践出发，以生活化、细致化但却 又是专业化的法律职业意识、知识和技术来关注中国法律发展的理论以及理论所 要面对的实际问题及其处理问题的方式;既要全面了解西方的各种法治与现代性 理论，了解西方现代性与西方法制现代化的复杂情势和多元方案，也要充分注意 西方的理论预设与中国现实的法制实践之间所可能存在着的对抗和冲突;既要关 注理论的结论以及具体的实践措施和政策，也要对现行的法律理论和具体的社会 实践措施和政策进行反思、检讨与批评;既要照顾到客观现象(如司法实践中中国 法官所采用的形式多样的策略)，也要照顾到主观现象(如社会民众对待法制现代 化的态度);既要分析国家的立法规划、法律政策和司法任务，也要叙述某一法院 内部机构的日常运作，以及揭示具体司法活动中法官的个人意志与司法行为的选 择及其二者之间的关系，还要关注法律制度所必须面对或即将面对的人(如诉讼 者)的心理与特点，也即就是要通过法律来理解生活，理解法治对于中国人意味 着什么，并进而尝试着把中国人细分为“‘法律生活的游离者’、‘法律面前的求助 者’、‘法律活动的参与者’、‘法律困境的反抗者’”四类，以期理解法治与当下中国 社会大众日常性的法律生活及其感受之间的关联，进而把握法治究竟该如何面对 中国国情以及如何选择中国法制现代化的行动策略和行动路径。为此，有关中国 法律发展问题的研究，就应当从规范/规划的法律发展观转变到实践的法律发展 观上来，语境化地理解中国法律发展进程中的问题，注意现实问题的解决方案， 而不仅仅只是关注那些没有问题根基的“形而上”的思辨，更不是去关注科学真理、 终极价值与基本问题的探求;应当注重个别案例，注意中国法律人的个性化努力， 以及关注这种努力对于制度的形成所可能起到的作用，而不仅仅只是注重那些一 般性的问题，或者不仅仅只是关注具体“事件”或“过程”所反映出的社会结构或制 度关系。这样，欲要做出中国法学之于世界的贡献，那么中国法制的现代性就不 仅应当体现出中国法律发展的自主性，而且“其核心还在于根据关系型视角形成一种根据中国的中国观和世界观，并根据这种中国观以一种主动的姿态参与世界 结构的重建进程”②，因为我们需要的不仅仅是现代性的法制，更是中国的现代 性的法制。唯如此，中国较之于西方，才能够从依附关系转换为自主关系，而西 方较之于中国，才能由强制性的支配关系，迈向互相尊重的平等关系。
二、中国法律发展方法论立场的实践(史)反思 从法律实践或法律实践史出发、也即“走进法律的现实生活”并以“法律文 化的持有者”和“法律实践的参与者”的“内在视角”来观察并反思中国法律的现代 性问题，在我们看来，这一视角和立场至少包含以下几重含义:首先，它要求我 们从法律的角度去观察并了解和思考这个社会以及这个社会所存在的问题，要求 我们熟悉社会问题所包含的法律事实或法律因素，并且熟练法律实践和法律操作。
也即要以法律为起点，了解这个社会中的法律制度及其在实践过程中所要面对的 现实问题以及其所需要采取的具体策略和其所体现出来的实践的逻辑;也即是要 在法律人的知识智慧和专业化的法律职业技术的意义上，了解在特定的社会情境 系统里中国法律制度的制度角色和制度能力;要从立法者的眼光转移到司法者或 解释者的位置上，了解“立法为唯一法律”这一理论前设背后所隐藏着的法律供给 主义以及所存在着的诸多困难和风险(如国家的法律供给与社会的制度演进之间 的冲突)，③并对我国现行的主要以借鉴和移植西方制度为特征的、以法律制度 建构为中心的法治发展战略或“变法”模式进行反思，以及对把立法作为国家推动 现代化变革的重要机制进行严肃地批判，进而尊重正式制度与非正式制度的合谋 共生，承认“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制 度的一部分，也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分”①。这样，我们 在解释社会现象时，就不仅要关注制度(或结构)，而且更应当关注个体行动者(或 行动)及其行动策略;我们要力求从实践出发，并充分“移情”，深入到中国法律人 丰富的内心世界里，从而尝试着以主体的地位来解释和理解中国法律人的行为， 进而“拨开制度的云雾”，看到法律制度背后人的力量及其个性化的努力。毕竟， 人的行动并不只是被他生存其中的制度(正式或非正式的)所刺激、鼓励、指引和 限定的，与此同时，“事件”也不仅仅只是现时各种制度、社会关系(结构)复杂作 用的产物。②这样，具体到司法活动领域，就是既要一反仅仅只关注所谓的司法 原理的传统做法，也要反对制度主义的分析进路，不再视“诉讼人为既定司法制 度的消极的接收者，他们还是直接影响和塑造这一制度并创造制度绩效的行动 者”③，同时也要理解面对现实而具体的问题中国法官要做什么，为什么这么做， 以及能做什么，怎样去做，怎样才能做得更好;要知道在现实的困境中，中国法 官之所以能够成功将纠纷事实裁剪并重构为案件事实，并对具体的社会―文化情境做有效且地道的回应，是因为他们在具体塑造角色的过程中，依凭多年的办案 经验和办案技巧，依靠丰富的生活经验与生活智慧，并参照他所处的社会―文化 情境系统的具体要求，尽可能多地排除了其角色集合中的矛盾因素，同时汲取并 重组了他所承担的其他社会角色中的有利因素，进而在此基础上以一个综合性的 角色(也即我们通常所说的“多面手”)进入司法的。当然，了解、熟悉法律的实践 无疑还不是事情的全部。我们还必须联系自身切实的社会实践与经验感受、力求 从“生活中的法理”为切入点来展开对法律问题的经验性分析，进而揭示出包括法 律没有明确说明但却体现在实践中的各种原则和做法，也即“实践的知识”，并看 到法律在官方表达层面背后的运作实际，体悟法律话语和法律制度实践中的智慧， 从而说明并理解现实和社会的力量，最终发现中国法制现代性历史进程以及当下 里的特有品格，而不是将目光停留在法律公开宣示的目标或法律制度无论是官方 化的还是大众化的表达上。毕竟，任何逻辑上合理的命题或程式都不能确保真理， 任何固定化的制度或齐整化的规则更是不能解决任何实际的问题的。生活的法律 常识告诉我们，一些普适的制度或法律概念往往就会在某个狭窄的地方受到了挑 战。④特别是对正处于社会变革和法治建设时期的中国而言，制度变革的真正合 法性和正当性必定只可能是我们的生活体验。由此可见，强调从法律出发来观察 并反思中国法制的现代化，实际上也是倡导一种有关中国法制现代化研究的语境 化的内在视角，也即提倡有关法的现代性因素的思考，不仅要站在立法(制度)的 角度，而且也要站在司法(实践)的角度;不仅要关注具体的法律制度与技术问题， 比如承认法制现代化的其中一个重要的目的，便是要制定能够配合现代社会运作 的实际需要的法律规范，而且也要出于知识的目的，出于对法律的信仰，更应当 进入法律的社会实践，并把法律话语和社会实践联系起来观察和反思中国法制现 代化这一其实是世俗且具体的活动。其次，强调法律的实践品格，还要求中国的 法律人在考虑推进中国法律发展所采取的行动路线时，既要注意国家或政府所从 事的、“自上而下”式的法律的制度建构和制度推进，也要充分注意并仔细考察当 下中国因特殊的社会结构造成的民众对待法律的心理特质，⑤更要了解他们在日 常的法律生活中的主张以及官方的法律话语表达在中国老百姓心目中到底居于 什么样的地位，并发掘法律在中国人生活中的意义。换言之，也即要在现代化的 语境之下，为中国的法制建设和法律发展找到一个现代法律之为中国的内在理由， 找到区别于他国而自立于法界的中国特色，也即努力寻找到现代性的法律之于当 代中国社会民众的权威认可和法理认同。毕竟，唯有法律实践才是法律知识和法 律价值的创造者。相反，若是忽视了这一点，那么从制度表达或官方话语及其实 践的层面来看，缺乏信赖基础的现代性法制，缺乏法理认同和内心认可的法制现 代化，不仅无法在群体的认知层面上获得合理性，而且一旦实践起来，在特定的语境中还会反过来继续侵蚀他们自己本来已经不那么坚实的社会公信力，使得中 国法律人即使在与民众基本立场一致的情况下也会因为显得“矫情”而没有办法 切实地发挥其应有的影响力。进一步，话语是(discourse)带动政策的，并且又是 以实践(practice)为手段的。①这样，中国社会若是要为自己的法制现代化建设生 产出自己所急需的法律知识，那么，中国的法制现代化就必须转化为一种场景化 的实践，同样，中国的法制现代化研究、包括对当下的中国法制及其改革的研究， 也必须反思自己惯常表现出的制度层面上的宏大叙事，反思自己微言大义般的凌 空蹈虚，进而着力于、甚至在一个阶段彻底地转向于对中国法律发展的具体问题 的场景化考量，将法律发展的原理与不同的城市、农村、群体、组织、活动领域 等场景因素相结合，将中国的法制现代化与具体的政治制度、与具体的社会结构 和“运作场域”联系起来，在具体的场景中分析推动法律发展的不同要素、阐述法 律发展以及法律运作的不同逻辑、策略以及不同的方式。换言之，有关中国法律 发展问题的研究，“就总体而言，它就必须反对以抽象的所谓永恒价值作为对法 律制度和规则的评判，而是注重特定社会中人的生物性禀赋以及生产力(科学技 术)发展水平的限制，把法律制度和规则都视为在某些相对稳定的制约条件下对 于常规的社会问题的一种比较经济化的回应。”②因而，在这一视角之下，现代 性的中国法制，既必须成为国家和社会管理中一种常规的治理方式，也更必须成 为日常社会生活中人们交往实践的一部分;唯有如此，法制现代化的理念才能转 化为一种具象的治理实践，一种鲜活的生活事实。同样，中国的法律发展及其当 下进行中的法制改革，也必须回应中国社会的现实需要，从而才能够为当下的中 国社会谋福利并让当下的中国社会受益。相反，设若我们没有贴近自己的法律生 活和法律实践，对别人的具体法律实践又不是很了解、或了解得很片面的话，那 么我们抓住的只可能是中国法律发展问题的影子。实际上，就中国而言，法制现 代化中诸多问题的有无，可能并不是或并不只是导源于我们所归因的制度因素或 社会因素、政治因素，还可能包括其他制度的或非制度的因素。而后者，尽管有 时往往更为重要，比如它们很可能为正式制度提供制度资源上的支持，但也常常 容易被人们忽视。为此，如果说这种去语境性的有关法律发展的知识在西方还有 它的适用性的话，那是因为它对于西方来说是内生性的，是建立在西方法律发展 的经验基础之上的，是“土生土长”的，所以很多语境性的因素在其理论中是没有 必要言说的;然而，如果我们不加反思地把它照搬过来并适用于中国这样一种后 发型法治化国家，运用到对中国法制现代化建设的策略制定或标准的指导上，那 么，结果自然就会是以西方的理论来认识自己。这无疑是极其危险的。因此，我 们必须意识到法制现代化的语境因素对于法律发展的具体过程来说，具有特别重 要的意义。第三，强调法律现代性的实践品格，强调法制现代化要面向生活，服务于生活，要回报大众并回溯社会，这样，我们就不能仅仅只是关注理论自身(比 如逻辑上是否自恰)而轻视理论所要面对的实际问题;否则，我们不仅会人为地割 断理论与历史上或当下的现实生活中所面临的迫切问题之间的紧密关系，而且还 会割断历史上的问题与我们当下的现实生活的联系。因此，有关中国法制现代化 的研究，就必须回到历史的同时，也回到现实;并在过去的、西方的理论与中国 的、当下的现实之间建立起联系。这样，我们在理解过去的时候，也获得了对当 下生活的感悟力。这样，我们才能真正地在把握现实的同时把握理论，在把握历 史和现实的同时，把握人类的普遍命运。③当然，也正是因为此，我们便不可避 免地要在当下、在中国的法律场域里重新审视传统与现代、东方与西方之间的关 系，并在中国法律实践的基础上完成对西方“现代性”社会制度的观察与研究以及 对中国自身文化的反思、对自身传统的批判、对自身制度的改造尝试，既不简单 地把“传统”视为“现代”的对立物而予以否定，也不把任何名为现代性的事业都看 成是对传统观念、制度的全面剔除和取代;最为重要的，还是要解决掉我们社会 中存在着的法律问题。为此，我们可能更需要的或许是一种实用主义的眼光，一 种同情式的理解，更需要从实践和现实生活中的法律需要的角度来论证中国法制 现代化的要求。这样，我们也就能够发现并承认，尽管“传统”与“现代”、“东方” 与“西方”的范畴不同，也尽管它们在治理国家和社会中的方式与特点也不同，但 他们的地位和功能对于当下的转型中国这样一个复合型的文化共同体而言却是 非常重要的，二者相辅相成，互相促进，既缺一不可，也不可偏废。长期以来， 尽管以往的有关中国法律制度发展史的研究虽说运用到了历史学术语，可是却都 未曾提及―――更不要说解释了―――中国法律制度发展之最显著和最特殊的 特点，即它的历史意识:它对自己从过去到未来的历史运动的自觉，对本身之前 进和发展的品格的自觉。换言之，这种历史自觉，是指它对其本身之历史延续和 发展的察觉，以及它对于自己作为一个共同体的进取特性的意识，以及它本身从 过去到未来的运动。虽说有点儿闪烁其词，但部分作为这种疏漏的结果，其所揭 示出来的、有关中国法制发展历史的构成要素虽反映了它在结构上的统合，然却 忽略了它的动态个性，忽略了它在实践中所可能展现出来的多元逻辑以及在时间 中的真实发展。例如，这些要素并未解释清楚清末法制为何或者如何发展成了19 世纪末期或者20世纪的法律，后者尽管遭到了西方法律文化的冲击与渗透、但在 许多特征上却都跟传统法制完全相同，或至少是与之有着继承关系的，而又在另 一些特征上，则如果不是在种类上也是在程度上与之有着基本的差异，换言之， 它没有把传统中国法律体系中的每一个特征和所有其他的法律体系的特征关联 在一起，而只是简单地把法律发展依附于政治实事，进而也就没能很好地解释究 竟有哪些因素被遗弃了，而又有哪些因素被得以创造性地转换了。由此可见，有关中国法制现代化问题的研究，就不仅要关注中国法制现代化的观念史，而且要 关注中国法制现代化的制度史，更要关注中国法制现代化的实践史。当然，也正 是基于此，那么对于当下中国的法律发展来说，现如今面临的最急迫也是最难解 决的问题，与其说是修订我们的法律规范体系、变革现有的法律制度，写进去更 多更好的条款，倒不如说是通过一系列制度性安排和创造一种可能的社会环境， 使得业已载入宪法和法律的那些基本价值、原则逐步得到实现。第四，当然也是 紧接着上面的分析，提倡从法律制度的当下实践以及实践史的角度来观察并反思 中国法制的现代化，还意在提醒我们在对当代中国的法律发展进行研究时，不仅 要注重共时性，而且同时更要历时性地集中关注法律制度的形成和变迁的过程， 也即将中国法律制度的实践和实践史视为一个未定的过程，一个不断实践和革新 中的过程，将中国的法律发展视为一种参与、构成并推动世界法律发展的物质性 力量，一项未尽的事业，而不是简单化地将其归结为某种诸如东方传统、西方、 现代性的单一建构。这一点很重要。的确，法律实践的时空不应该被缩小，它必 须既包括历史的与现实的法制实践，也必须包括中国和外国的法制实践。特别是 随着国际化、经济全球化与区域化、团体化的趋势日益凸显，那么介于地域之间 各实体之间和平共存的多种多样的关系网络的重要度势必逐步上升。这样，新型 的法治势必就要反映各种因素互相依存的复杂的关系性、相对性。当然，在这里， 平面的非中心化将成为最基本的趋势，而这又将意味着多元的法律体制的出现， 以及秩序的形成和维持有赖于不同层面的同期处理和结构连动。当然，也恰恰正 是在这里，传统与现代、东方与西方的法文化才可以融合。①的确，就当下中国 所参与其间的世界结构而言，经济的全球化无疑使得当下中国的法律实践与法律 制度的发展一下子都置身于更广阔的公共空间当中。当然，正是在这一空间里， 传统与现代、三维的(天理这样，中国的法制现代化就不应当仅仅只是在西方法 制现代化的延长线上来被理解或阐释，而应当被看成是独立自主的、但却又是世 界法律发展和法律全球化进程中的一个相当重要的有机组成部分;当然，也正因 为此，中国法律制度的实践进而也就获得了更广泛的世界意义。与此同时，在另 一层面上，中国传统的法律文化也已经在中国现代性的社会结构和多元化的法律 实践场域中开始了自我反思。就当下中国社会的内部结构而言，“转型”对于当下 的中国来说，无疑不应简单地理解为目的先导的从一个社会类型转成为另一个社 会类型，而应看作是一种持久的、多元社会结构和社会形态并存以及产生新型社 会现象的混合。换言之，作为一个过程，“转型”对于当下的中国而言，意味着整 个社会将由传统渐入现代。在相当长的一段时期内，无论中国社会的结构还是形 态，就都将会由多种成分构成。这样，对于当下中国的法律发展和法治建设而言， 不仅城―乡二元的社会结构，而且农业社会、城市社会或工业社会、后工业社会和信息时代的社会相混合的现实国情，以及由此带来的多种知识、多元文化和多 重秩序并存的格局，一方面，既是当前任何一项全国性的法律制度在制定时所必 须充分考虑的因素，另一方面，又在很大程度上决定了整个中国的法律制度为顺 利达至其预期的目的或产生必要的效果而在具体的运作中所不得不采取的策略。
为此，对于中国的法制现代化而言，当下的研究就必须从混合社会的历史实际出 发来创建新的理论概念，就必须从法律实践的经验总结中提炼出中国法律制度发 展的逻辑，进而指引中国法制现代化未来走向的可能方向，从而形成中国乡村法 制与城市法制共同发展的新局面。换言之，社会结构和社会形态的多样化及复杂 化，以及社会知识的开放性和世界性，使得我们只有着眼于实践过程，才能避免 现有的单一类型理论的不足以及由此带来的理念化了的建构的误导，尤其是意识 形态化了的建构的误导。与此同时，也只有着眼于实践中未经表达的逻辑，我们 才可以把握不同于现有理论框架的新的概念并寻找到超越现有知识图景的一条 可能的道路。①第五，从根本上来说，这一视角实际上是要求我们改变以往所习 惯的从法律制度或法律条文出发来看问题的方式，尝试着从中国法律人的日常法 律实践、特别是中国法官的日常司法生活中去看待这个世界，从生活中的法理 (lawinaction)去理解中国法律的现代性，去理解中国法制的现代化，把中国法制 的现代化看成是我们的日常生活需求，而不仅仅是某种外部要求的产物，或者是 对外部社会压力的某种反应，甚至是对外国投资者要求的满足，更不是国家强加 于社会、知识精英强加于普通民众的东西。因为后者，往往会简单化地把中国的 法律发展，变成是中国对外关系史的一部分，会把现代法律制度在中国的建立， 认为只是回应某种外部挑战的结果，那么在这样的意义上，这套“现代的”制度因 而也就仅仅成了外部力量强加于中国社会的东西，成了国家强加给民众的“制度 枷锁”，而与中国在同西方文明相遇以前社会发展的内在逻辑和要求无关的，或 者与中国社会内部生活的日常需要无关，进而使得它可能会忽略中国社会自身的 问题和要求，因此不能真正了解中国社会。②应当承认，现阶段中国社会中的知 识生产与再生产的机制无疑是多重的，分散的。但是，任何制度建设却又都不可 能穷尽关于一个社会中法律实践活动的实际开展所需要的全部信息或知识，这样， 在具体的运作过程中，中国的法律实践就不得不面对并尽可能地考虑那些来自国 家规划生产之外、根植于社区生活合理性之上的、非正式的知识传统与社会规则。
③比如，与西方宪政制度下法官更注重规则治理不同的是，中国基层法院的法官、 特别是农村社会里的广大人民法庭的法官在日常的司法活动中，经常需要面对和 考虑的，其实不仅仅是规则问题，还包括“吃多少荤油多少素油、口粮中几斤黄 豆几斤绿豆”等这样更为细致的技术问题。这样，为了解决好具体的纠纷，尽管 他们需要的更多的是一种被称为地方性的知识，而不仅仅只是恪守职责、执行已有的法律规则，但这种知识却“又不是关于地方性规则(四个儿子谁应该多负赡养 责任)的，而是关于地方性事实的(比如山里寒冷，老人要吃荤油等等);换言之， 他的知识实际上已经超越了法律。也超越了礼和传统。”①由此可见，当下中国 法律在其具体的运作中，必须尽力沟通转型期国家与社会的断裂以及调和因这种 断裂所导致的两种不同的运作逻辑，进而兼顾法治知识与地方性知识，从而促成 国家法制和内生于社会生活的自发秩序的沟通与合作。否则它就无法对社会中大 部分变动不居的现象做及时、有效且地道的反应。这样，有关中国法制现代化研 究，就都必须尝试着把这些知识或知识结构系统化进而提高到理论层面。最后， 但或许却是最为重要的，就方法论的立场上而言，提倡从法律/法律制度的实践 或实践史的角度来观察并反思中国的法制现代化，意在避免在缺少经验研究和经 验知识的积累的基础上简单地进行所谓的方法论反思，而后者往往会在不自觉中 陷入就方法谈方法的所谓的“方法论的瘟疫”之中。换言之，纯粹的逻辑思维并不 能给我们任何关于经验世界的(有用的)知识。这样，对中国法制现代化的方法论 反思若是陌生于中国的司法和法律实践，没有深入中国法律的实践并在其中有所 发现，进而缺乏对中国法律实践的制度环境、社会条件和法律文化的全盘关注， 而只是引经据典，但却又不熟悉典章背后所要解决的实际问题以及问题所在的特 定的社会―文化情境，进而没能对当下中国法律人在角色扮演时所处的具体而复 杂的角色环境做同情式理解，因而这些分析与批判当然就会不着边际。
三、如何重构中国法律发展的方法论立场 当然，这一视角并不意味着无视或者否认中国法制现代性事业中外部因素 的存在，甚至也不意味着试图降低这些外部因素的重要性。其实，这一主张首先 是基于这样一种基本的信念，即通过把中国的法律发展置于中国特定的历史、文 化和社会情境中加以理解并反思，并挖掘出它所要针对的现实问题，还原出问题 所在的整个社会―文化情景系统，以及这些现实的问题最终又是如何被解决掉的， 才能重新认识理论之于历史和现实的意义，从而才能进一步确定其性质、力量和 限度。同样，现代性的法律若要在中国良性运作，现代化法律制度的实践若要能 妥当地服务于中国的社会生活，那么它就必须考虑它所处的社会―文化情境，就 必须与整个中国的社会生活系统相协调。换句话说，“法制是从社会中生发出来 的，一个民族的生活创造它的法制”②，而一个民族的法律实践，则创造了它的 现代性的法律。这样，我们也就必须承认，中国的法律发展就必须将中国人现实 的社会秩序和可欲的社会生活作为基础和根据，中国法制的现代化必须尊重中国 人的切身经历和生活感悟。其次，从法律实践或实践史出发来观察并反思中国的 法律发展，还意在提醒我们应当从经验上考察中国的法律发展问题，并结合历史条件和制度环境来分析中国法制现代化的道路，进而将中国法制的现代化研究建 立在对中国社会法律生活经验性的观察和分析的基础上，不迷信价值和理论的普 适性，力求避免陷入抽象的“大词”和脱离语境的无休止争论中，要尽量地考虑它 的复杂性、多面性和特定的社会―文化情境性。毕竟，作为一种知识，法律并不 只是一种中立的技术或实践，它的非自主性使得它必将与经济、政治，甚至是社 会普遍流行的道德、价值观念和文化等因素相关联。比如，法律与政治无涉的认 识就只可能是一种“虚假意识”。换言之，当人们感觉不到法律与政治的关联时， 恰恰只是因为这个社会有着高度的政治共识。③也正是因为此，对于西方(主流) 法律知识的、脱离其具体语境的自我迷醉，很大程度上只是一种知识学的“那喀 索斯”。的确，既然知识是植根于特定的意义体系和社会情景之中的，是语境化 的，那么，脱离具体的社会背景、即超出地方性的限度，知识自然也就没有发言 权了。同样，一项法律制度具有什么样的功能，能发挥多大的功能，都取决于其 所在的社会―文化情境。为此，从法律实践或实践史出发来观察并反思中国的法 律发展，即是要求对现实提出真问题并给予这些问题具有现实意义的解释，是要 “从实求知”。然而，当前中国法学的知识谱系，却充满了对实际法律生活的想象 以及对法律事实的任意切割，缺乏对司法和执法的制度环境、社会条件的全盘关 注，缺乏对特定社会条件和制度环境下的司法的同情和理解，表现出很强的教条 主义倾向和泛道德化情绪。①这样，要勾勒出当前中国法律发展的轮廓，辨识其 知识谱系和话语基础，就必须在法律话语和实践的互动中考察“行动中的法”，必 须从中国法律人在司法和执法的过程中考察其运用的法学知识，辨析其背后隐含 的法学理论，考察中国法律人对特定社会事件的评论话语背后所隐含的逻辑，以 及这一逻辑对法律实践的实际影响。毕竟，不仅真正的知识只可能源于经验(培 根语)，而且，“认识从实践始，经过实践得到了理论的认识，还须再回到实践去。
认识的能动作用，不但表现于从感性的认识到理性的认识之能动的飞跃，更重要 的还须表现于从理性地认识到革命的实践这一个飞跃。”②再次，从法律实践或 实践史出发来观察并反思中国的法律发展，更提醒我们要特别注意中国法律人在 法律实践中为建构公共领域所扮演的积极角色，以及法律运作的对话理性，从而 意识到中国法律人在中国法制现代化运动中的可能贡献。换言之，法治的内在基 础在于职业法律家阶层，中国的法治之路要靠中国的职业法律家阶层开创，毕竟 法律职业共同体是现代法治的保护神。③为此，对于中国法律实践的特别关注， 还应当超越教条主义的藩篱进而注重法律实践经验、特别是司法经验以及对经验 的总结和反思，应当超出个人主义的范畴而注重主体的相互性;而对“交往/对话理 性”的坚持，又意在提醒我们注意，现代法所包含的结构性矛盾只有在中国法律 人的积极作用下才能在“法律场域”中得以缓和或缓解。具体的，比如，转型中国社会里的纠纷处理过程，其实就是一个由多元且混杂(包括前现代、现代以及后 现代的各种要素)、冲突(包括正式制度内部以及正式制度与非正式规范之间)的知 识群通过法官的积极疏通、引导进而展开对话、沟通或交流从而整合成秩序、内 化成制度资源的过程，都是来自法理社会的知识传统与乡土社会的本土资源、是 国家制定之法律通过与地方性知识的相互合作来共同完成的;而法官，在此当中 始终都是一个行动者的积极角色，进而发挥着极强的制度和规则创造力。换言之， 社会转型所带来的多元法律体制的出现，使得秩序的形成和维持有赖于不同层面 的同期处理以及结构联动;这样，转型司法里的中国法官在处理纠纷的过程中， 就不仅会遵循了“在地”(onground)的经验和相应信念的法，也即遵循了“地方性的 知识”和特定的社会―文化情境规则，而且还积极沟通了抽象的法律世界与真实 的生活世界、整合了法律知识和生活情理的。当然，又正是通过法官对纠纷的细 致处理、特别是通过调解机制的运作将大量的民间纠纷带到法院或者纳入规范化 的渠道，以及通过对规范人们社会生活的地方性知识的吸纳并改造、进而内化为 制度资源，从而使得抽象的法律逻辑与生活逻辑得以展开积极的对话和交流;甚 至，这种沟通在法官的积极牵引下还可能达到一种“理想交谈情景”(哈贝马斯语)。
那么，在这一视角下，我们看到，转型中国的司法及其运作策略，实质上是中国 法官充分利用中国“传统”与“现代”的、“东、西方”两种文化之中的法律资源，并 又超越两种司法模式而采取了一种更为实用的司法操作术。换言之，若仅以东方 的、传统中国的纠纷处理模式，那么，当下中国的司法无疑难以回应已经“现代 了的”社会，无法为现代社会里的纠纷提供地道且妥当的“处方”;而若仅采用西方 的、所谓“法治型”的纠纷处理模式，则必然无法与正处在转型时期的整个中国的 社会生活系统相协调，进而生产出能为当下中国人普遍消费得起的法律产品，从 而解决当下中国社会里常规的法律问题。进一步，其实，透过这种法律产品的生 产过程，我们又能够清楚地看到，转型中国的司法及其运作，实际上已经“超越 法律”(overcominglaw)，并且打通了“传统”与“现代”的沟壑，沟通、融合起了“传 统”与“现代”的精神，以及最重要的，达成了“东方”与“西方”两种法律的共识。也 就是说，当下中国的法官在解决纠纷的过程中，实质上是充分利用起了东、西方 两种文化之中的法律资源，并又超越了这两种法律文化中的司法运作的固有模式 而采取了一套更为实用的司法策略。当然，也正是在这一法律产品的生产过程中， “东方”的司法运作模式(“调解”)与“西方”的司法运作模式(“审判”)在中国的司法 场域里已经形成初步的分工并且相互合作，进而共同推动着问题的顺利解决。从 这个角度来说，两者之间实已无区分开来的必要了。最后，从中国法律的实践出 发，还提醒我们要把注意力集中于各种法治的“悖论现象”或者所谓的“法治乱象” 之上，承认无论从其中任何一种理论传统来看，转型中国的法律实践都存在着悖论的一面。我们需要了解和解释的是(从西方理论看来是)矛盾的现实，是要表述 中国法律实践的各种可能行动路线，而不是争论哪一个理论是唯一正确的理论。
这样，我们就不会坚持以一种理论压倒另一种理论，也不会再长期陷于无谓的意 识形态的争论之中。相反，“正是悖论社会的现实以及现代传统中的实践和理念 传统为我们提供了一个建立符合中国实际的学术理论和发展道路的方向。”①这 样，我们便会承认转型中国法律实践的多面性，并注意到各种理论在解释中国法 律在“表达”与“实践”上的距离是怎样并存的，它们之间在知识上是怎样的关系， 以及它们之间又是如何互动和隔离的，而不会去坚持把片面的真实当做唯一和全 面的真实。当然，其实从另一个层面上来看，“法治悖论”或者“法治乱象”的存在， 却也恰恰反映出中国的法制建设与法治实践正欲从当下的诸多困境(这里既包括 社会的、文化的，也包括理论自身的)中为自己走出“泥淖”寻求到合法依据，组 织和动员起一切有利的社会资源，进而摆脱传统的束缚，抵制现有体制的掣肘， 从而减少前进中的阻力。为此，我们必须要做的，就是超越这些理论之间的对立， 做出有目标的选择与融合，并结合中国的现实，建立符合中国实际的新理论。由 此可见，对于中国而言，所谓现代性的法制，其实也就是体现了中国社会特有之 实践品格以及主体性的法律。而所谓法制的现代化，也就是要满足中国现实且日 常的法律需求并在此之上又要积极参与到世界法律发展的运动之中去彰显中国 法律发展的独特品性进而为推动全球法律发展作出中国特有的贡献。这样，才能 不仅确立起中国现代性法学话语的自主观念、自我意识和文化自觉，而且中国才 有可能以一种“主体性的中国”出现在整个世界的对话或对抗中，进而赢得应有的 尊重。
