[略论非市场经济地位壁垒与中国外贸的法律对策]

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略论非市场经济地位壁垒与中国外贸的法律对策

[关键词]非市场经济地位中国对外贸易法律对策 2009年11月欧盟首次对中国玻纤行业进行反倾销调查，名单中包括中国 212家玻璃纤维制造商。如果这项申诉获得支持，中国生产商可能会面临高达 40%-75%的反倾销关税；
2010年1月21日，美国商务部决定对进口自中国的钻管 发起双反调查,相关申请方主张的倾销税率高达429.53%-496.93%……据统计，09 年全年中国遭受到各种贸易保护主义的案子有116个,涉及金额达127亿美元。世 界贸易组织的一些成员在对我国进行反倾销时常常“认定”我国为非市场经济国 家，且此理由冠冕堂皇，屡屡得逞。

中国的加入世贸组织的谈判历经15年之久，基于现实与大局的考虑，中国 只能在市场经济地位问题上为加入世贸组织买下了高价门票。《中华人民共和国 加入WTO议定书》的第15条“确定补贴和倾销时的价格可比性”规定：“如接受调 查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面 具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本严 格比较的方法。”此项规定“应在加入后15年内终止”。然而,这却为后来中国面临 “非市场经济地位”的问题埋下了伏笔。在对我国提起的反倾销调查中,以欧美为 首的西方国家为了不同的政治和经济利益,拒绝承认中国的“市场经济地位”,从而 在反倾销裁决中,确定我国涉案产品的正常价值主要采用替代国制度,使我国企业 在应对反倾销调查中处于极为不利的境地,对我国经济的发展造成了重大的不利 影响。

一、看清“非市场经济地位”问题的本质 “非市场经济地位”持续困扰中国遭遇反倾销、反补贴，唯有透过现象去了 解“非市场经济地位”的本质，才能有助于中国正面去解决这个问题。（一）经济制度的冲突与合作 “非市场经济地位”实质是经济制度的冲突与合作。即发达国家面对中国经 济的崛起，在新的世界经济格局形成过程中，促使中国经济建立与发达国家相容 的竞争规则，建立新的世界经济制度，并形成协调机制。而中国为了尽快加入世 贸组织，在市场经济地位问题上作出的“合作”与妥协。

GATT／WTO的各项规则是以市场经济为基础的，只有市场经济国家才能 加入。中国加入了WTO，这表明各成员国应该承认中国是市场经济国家。但西 方国家认识到，今后利用关税来限制中国产品的空间越来越小，反倾销成为他们 合法的贸易保护措施，而它只有与“非市场经济地位”结合起来才能得心应手，当 然不愿意轻易扔掉“非市场经济地位国家”这个法宝。

按照WTO的规定，对市场经济国家，采用国内销售在正常贸易条件下的 独立消费者的支付价格，否则采用结构价格或向第三国出口价格；
但对非市场经 济国家，正常价值如何确定没有作出规定。许多国家在其国内法规定，以一个与 出口国经济发展水平相当的市场经济国家(替代国)的产品价格来确定。这种方法 从法学逻辑上讲是合理的，但实际操作的程序和方法极具争议，因为替代国的选 择没有统一标准。

进口国在具体运作时往往被人为操纵和利用，为了达到裁定倾销的目的， 在选择替代国时往往选择经济发展水平比出口国高的国家来替代，这也是非市场 经济地位问题构成贸易壁垒的关键所在。

（二）政治谈判的砝码与对抗 中国坚持走社会主义制度的发展道路，导致西方对中国经济市场化的不认 可。中国在加入WTO谈判过程中，关于“市场经济地位”与“非市场经济地位”之间 的权衡与利用，自然成为西方国家谈判的砝码。而西方发达国家关于市场经济国 家的标准和列入“非市场经济国家”名单也清楚地表明，有关给予中国市场经济地 位的承认问题，实际上是由政治操盘的原则问题。

在此问题上表现最为明显的是欧盟。欧盟虽然给出了具体关于市场经济下 企业运作的标准，但却没有对“非市场经济国家”作明确界定。欧盟关于“非市场 经济国家”的名单经常变动，但却本着基本的认定态度：原来实行中央计划经济 的国家，在意识形态方面已经转向西方的国家，则承认其为市场经济国家；
而对其他经济体制正在或已经转型为市场经济的原中央计划经济国家则坚持不予认 可。对待东欧国家，不但取消强规则，而且弱化弱规则；
对待中国，既强化强规 则，也强化弱规则！ 然而当中国在世界经济、政治舞台扮演着越来越重要的角色，特别是全球 经济危机复苏过程中，中国所表现的强大力量，令西方不得不重新审视中国。政 治谈判中亦向中国抛出橄榄枝。

2009年10月底，在杭州举行的第二十届中美商贸联委会上，把探讨中国市 场经济地位纳入了议题中，美方承认中国在市场改革方面不断取得的进展，表示 将尽快召开工作组会议，讨论该问题。2009年11月17日，美国总统奥巴马与中国 国家主席胡锦涛举行会谈，贸易保护和市场经济地位问题是此次“胡奥会”的重点 讨论问题之一。奥巴马的此次访华的背景是美国国内失业率达到了10%，加上为 了推进医改，奥巴马面临国内一场政治博弈，此次来华必须作出一些政治交换。

市场经济地位问题则成了中国不失时机的一次谈判话题。最近，美国驻华大使洪 博培也表明态度“承认中国市场经济地位”的时间越来越近了。

不同时期、不同境况下的变化表明，有关给予中国市场经济地位的承认问 题，实际上是由政治操盘的问题，是政治对抗的砝码。

二、非市场经济地位的影响 关于非市场经济地位的影响，国内学者、专家有不同的声音。关于非市场 经济地位对中国方方面面的影响，各路学者有着广泛讨论，在此不做长篇分析， 而归结为四点：其一，它导致我国的出口企业在对外反倾销应诉中处于极为不利 的地位，并成为我国企业败诉的主要原因。由于不把我国视作市场经济国家，常 采用第三国替代的方法，在替代国选择方面的主动权，使得中国企业更为被动；

其二，我国企业难以胜诉，客观上又进一步刺激某些WTO成员对我国的产品提 起更多的反倾销申诉，同时打击了我国企业应诉的积极性，形成恶性循环；
第三， 非市场经济地位否认我国建设市场经济的成果和现状，影响我国的国际形象；
第 四，在法律制度建设和执行方面，挟持和操控了中国的规则，此点更须为我国法 律人士和部门重视、研究并积极主动应对。HtTp://www.GWYOO.com 1993年3月，我国《宪法》修正案第7条规定“国家实行社会主义市场经济”。

从那时起，我国国民经济体制进行了全方位的市场化改革，现已建成了比较完善 的开放式市场经济体系。然而，国外大多数国家无视我国法律的修改及市场经济体系已经建立的客 观事实，在其反倾销法律条款中，依然规定我国的经济性质为非市场经济(或国 家控制经济)，具体分为3类做法：(1)以美国为首的一些国家仍固守陈规，继续视 我国为“非市场经济国家”，原则上将“替代国”制度适用于我国出口产品；
(2)欧盟 虽然于1998年7月修改其反倾销法(欧盟905／98号法令)，将中国从“非市场经济国 家”名单中删除，但仍视我国为“有条件的市场经济国家”，我国出口企业必须申 请并通过很苛刻的审查，才能获得“市场经济国家”地位待遇；
(3)澳大利亚为首的 一些国家虽然从1996年起不再视中国为“非市场经济国家”，但仍视中国为“转型 市场经济国家”，其做法近似于欧盟，有条件地将“市场经济国家”待遇适用于我 国出口企业。

从部分国家的立法来看，无视我国宪法法律的修改与确认，以及市场经济 体系已经建立的客观事实。在实际执行中，以执行其自身的法律、法规作为裁量 依据，并保有相当大的自主灵活性。从而架空了我国有关国际贸易法律法规的严 肃与正义，在法律制度上对我国形成了“挟持”。

三、剖析并质疑非市场经济地位问题的法律依据 欧美等发达国家在反倾销中的非市场经济地位问题的法律依据，真的那么 严密而公正？倘若深入剖析能否发现并质疑其法律依据的不合理之处呢？笔者 从其国内法依据和国际法依据两方面进行探究。

（一）非市场经济在反倾销中的国内法依据 先看美国，按照美国《1930年关税法》第771节(18)段以及美国《1974年 贸易法》的相关规定，所谓非市场经济国家，是指由商务部确定的那些不按成本 和价格结构的市场原则运作，商品在该国的销售不能反映其公平价值的国家。通 常情况下，商务部在确定非市场经济国家时所考虑的因素包括：第一，货币与其 他国家货币的可兑换程度；
第二，企业与劳工通过自由谈判确定工资率的程度；

第三，外国公司举办合营企业或进行其他投资被允许的程度；
第四，政府对生产 资料所有或控制的程度；
第五，政府对资源配置以及对企业价格、产量决定权的 控制程度；
第六，商务部认为适当的其他因素。

尽管美国有关贸易法上判断非市场经济体制的6项标准中有5项是确定的 标准，但是这些标准只是列出了判断的出发点，并没有规定可执行的具体标准。

商务部在具体审查中国的经济运行是否符合上述各项条件时，存在着很大的选择空间，他们所选择判断标准的不同会直接影响这一条款实施的结果。例如，美中 商务和贸易委员会（JCCT）的相关工作组在2004年6月审查中国提出的取消非市 场经济地位申请时，就把美国劳联一产联提出的中国不允许劳工自由联合作为判 断工资由市场确定程度的一个测量因素，而不是实际考察有关劳工法律法规对中 国劳动力自由流动的允许程度。

再看欧盟，1998年，欧盟第905/99号条例第2条第7款涉及中国的有关反倾 销法的补充规定中看，生产商只有在满足了下列条件时，方可被认为是在市场经 济条件下开展经营活动：第一，受调查的企业在决定价格、成本和投入，比如原 材料、技术和劳动力成本、产出销售和投资实施按照市场供求情况来作出决定， 并且在决定过程中不存在任何重要的政府的干预，而且主要的投入成本反映了市 场价值；
第二，受调查的企业具有清楚的基本会计记录，该记录是根据国际会计 标准独立审计的，且使用于所有的目的；
第三，受调查企业的生产成本和财务状 况，特别是与财产折旧、其他的抵消、货物贸易和债务偿还有关的情况，不受此 前实施的非市场经济体制的扭曲；
第四，有关的企业适用破产和财产法律，这些 法律可以保证企业经营的确定性和稳定性；
第五，汇率是按照市场汇率确定的。

另外，加拿大《特别进口措施法》界定的非市场经济国家标准是：(1)该 国政府垄断或大体上垄断该国的出口贸易；
(2)国内价格大体上由该国政府确定， 并且有充足的理由相信这种价格与在竞争性市场中形成的价格有很大的不同。澳 大利亚、日本的规定与此相类似，都参照了欧美对待非市场经济国家问题的反倾 销立法及其实践。

（二）非市场经济在反倾销中的国际法依据 “非市场经济在反倾销中的国际法依据主要见之于《GATTl947》、《WTO 反倾销协议》以及《中国入世议定书》等相关文件中。从历史上看，由于认为“GATT 是由市场经济创造，并为之服务的”， 1947年GATT第6条也因此在非市场经济问题方面留下空白。肯尼迪回合与 东京回合谈判结束，GATT及其反倾销协议更为明确地提出了非市场经济问题， 在GATT东京回合谈判所达成的关于实施GATT第6条的协议《反倾销守则》第2.7 条中规定，第2条有关确定倾销方法的规定不能损害GATT1994附件Ⅰ中对GATT 第6条第1款的补充规定，也就是说，在反倾销调查涉及的国家对其国际贸易拥有 完全的和充分的垄断权力，或所有国内价格由国家确定的情况时，允许进口国在 有关反倾销调查中对该国企业实行差别待遇。乌拉圭回合后，世界贸易组织的成 员又就GATT第6条的实施达成了协议，即《WTO反倾销协议》。《WTO反倾销协议》第2.2条规定：“如在出口国国内市场的正常贸易过程 中不存在该同类产品的销售，或由于出口国国内市场的特殊市场情况销售量较低， 不允许对此类销售进行适当比较，则倾销幅度应通过比较同类产品出口至一适当 第三国的可比价格确定，只要该价格具有代表性，或通过比较原产国的生产成本 加合理金额的管理、销售和一般费用及利润确定。”《WTO反倾销协议》相关条 款仍然采取不禁止的事实授权做法，因为《GATTl994》第6条和1994年反倾销协 议并未划定“非市场经济国家”和指明对其调查的具体方法，WTO各成员方方有 权自主确定“非市场经济国家”，并由反倾销当局在实践中采用特定的调查方法。” ① 对中国而言，《中国入世议定书》对非市场经济问题的突破在于，《议定 书》第15条关于“确定补贴和倾销时的价格可比性”的规定中明确规定了在中国人 世后的15年内，其他成员方可以对中国出口产品采用替代国价格来确定倾销的存 在和幅度。按照《中国入世议定书》第15条的要求，在反倾销问题上，中国除了 要遵守《GATT1947》第6条、《WTO反倾销协议》外，还必须遵守《议定书》 第15条的特殊规定。即该条第(a)、(c)、(d)项涉及反倾销的规则，这些规则的实 质在于中国入世后的15年内WTO其他成员将中国视为非市场经济国家符合国际 法。

从其上依据可以看出，上述规定将处理反倾销调查中涉及非市场经济国家 的规则制定权授予了WTO各个成员。这种各国反倾销法中处理非市场经济国家 案件的不合理规则存在着重大的缺陷：
首先，《WTO反倾销协议》第2.7条导致成员处理非市场经济国家问题的 随意性。根据《WTO反倾销协议》第2.7条的规定，第2条有关确定倾销方法的规 定不能损害GATT1994附件I中对GATT第6.1条的第2项解释。这项解释承认在进 口来自由政府完全或实质性地垄断贸易并规定国内价格的国家时，为了确定倾销 的目的（第6.1条的规定）而确定价格的可比性会存在特别的困难，在这种情况 下，进口的缔约方在必要的情况下可以考虑“严格地进行该国国内价格的比较可 能并不总是适当的”。

这个授权性的制度尽管没有排除各国对非市场经济国家适用一般的倾销 确定规则的可能性，但是也没有提供成员选择的任何指导原则，因此，在对待非 市场经济国家的不公平贸易调查的问题上，几乎所有成员都根据本国的利益选择 对来自非市场经济国家产品的反倾销调查适用特殊规则。这些特殊规则在许多时候成了国家实行贸易保护主义的工具。反倾销调查中非市场经济规则的随意性， 不能不说是对多边贸易体制原则的一种损害。

其次，《WTO反倾销协议》第2.7条的规定导致了有关国家反倾销法中的 歧视性做法。“由于GATT的补充规定，一些GATT的缔约国通过国内立法把具有 国家垄断特征的计划经济国家固定为非市场经济国家，这种非市场经济规则在50 年前是具有其经济合理性的。但是20世纪90年代以后以前实行计划经济的国家大 多实行了以经济自由化为目标的市场经济改革。而《WTO反倾销协议》的第2.7 条没有能够正视这种现实，仍然用50年前对待计划经济体制的方法（把判断一国 经济体制情况的权力交给各个成员国）解决新问题。在实践中，各个成员国不可 避免地根据自己的利益和贸易政策需要设定判断标准，并不认真考虑相关国家经 济体制的真实情况，从而导致在处理贸易关系中的歧视性做法。这种歧视性既导 致了多边贸易体制内的歧视，也导致了WTO成员国内反倾销法上的歧视。”② 四、非市场经济地位带来的法律启示与法律对策 由于GATT/WTO都未对非市场经济国家作出明确界定，这又为欧美等国 对待非市场经济问题留足了国内立法的空间。对于中国而言，由于《中国入世议 定书》是WTO体系下的国际法律，其中的非市场经济条款就成了其他WTO成员 视中国为非市场经济国家的国际法依据。概括地讲，非市场经济在反倾销中的法 律依据的历程和实质给我们的启示主要有：
第一，反倾销一直是西方国家常用的一个贸易保护的武器，西方国家的经 济实力和综合国力决定了在非市场经济问题国际规则制定上的话语权。所以，要 从根本上改变这种状况，我国就必须进一步加快依法治国的进程，完善社会主义 市场经济体制，以不断增强经济实力和提高国际地位，不仅让反倾销非市场经济 问题中的替代国制度无适用的可能，而且要积极参与WTO规则的修改和制定， 能够在相关国际规则的制定过程中据理力争，阐述替代国的不合理性和过时性， 以期在新的谈判中改造对非市场经济国家反倾销的替代国制度。

第二，应当充分认识到《中国入世议定书》第15条是中国入世谈判过程中 作出的重大让步，为了将不利因素降到最低，我们必须深刻认识第15条明确地对 中国使用替代国方法的实施条件。这些条件包括：(1)产品要原产于中国；
(2)中 国产品进入的领域为WTO其他成员方的市场，WTO其他成员如要对中国采用替 代国制度时的“受调查的生产者”是指接受进口方反倾销调查的中国生产者，“受 调查”是生产者的产品属于调查的同类产品范围，并在接受调查公告之日起，进入反倾销调查程序；
(3)中国企业能否享受“市场经济待遇”由企业自身举证，证明 的标准包括自身所作的发展市场经济的努力和进口成员方法律规定的市场经济 的条件，而以后者为主；
(4)第15条也明确要求进口成员将中国企业的制造、生 产与销售情况与本国的市场经济认定标准“进行严格比较”，以便合理确定中国企 业产业的倾销，这实质上为我们抗辩西方国家滥用反倾销替代国制度提供了一个 重要依据。

WTO现行体制对这种非市场经济规则毫无控制的状态，导致了非市场经 济地位问题成为一种政治工具，主要是通过两个途径发生的。一是《WTO反倾 销协议》中缺乏统一的市场经济地位认定的标准；
二是各国反倾销法中，关于非 市场经济地位规则的实施缺乏透明度。这种状况的改变可以通过加强《WTO反 倾销协议》的法治化来实现，其法制化对策主要有：
（一）在多哈回合谈判中促进《WTO反倾销协议》第2.7条的改革。

中国政府争取市场经济地位可以利用WTO反倾销制度的改革，在多边贸 易的规则谈判中提出有关市场经济地位标准的法定规则，或者在WTO反倾销制 度中增加有关加强非市场经济地位规则适用的透明度的规则要求。从而加强 WTO反倾销制度的法治内容，增强市场经济地位问题解决的法治化因素。

中国政府可以建议《WTO反倾销协议》确立一个逐步撤销其非市场经济 规则条款的方式，在此前提下，为各成员授予其他成员市场经济地位提供一个参 考标准或者建立一个集体审议的机制，避免出现一国将其国内的政治压力释放到 授予中国市场经济地位的问题上。例如，可以在不改变GATT附件I对GATT第6.1 条的补充规定的基础上，在《WTO反倾销协议》的第2.7条中增加“成员方在使用 其他方法进行价格比较之前，应当考虑经济体制改革因素的影响”，并适当规定 应当考虑的因素的指导性意见。做这种规定的目的就是要考虑经济改革对改变所 谓“非市场经济地位”的影响。

（二）中国可以利用WTO现有的争端解决机制，根据中国加入WTO谈判 中所确立的非市场经济规则实施的条件，对WTO成员在反倾销调查中实施非市 场经济规则的合法性进行监督。

“WTO成员在对来自中国的进口进行反倾销调查时，应当建立合理和确定 的调查方法，同时对其使用的调查方法和推理的过程应当作出完全的说明，并应 当予以公布。中国政府可以根据上述条件，通过WTO的争端解决机制应对特定国家滥用反倾销调查中非市场经济规则裁量权的问题，从而在现有的制度条件的 基础上，最大程度地降低非市场经济规则所带来的对中国出口的反倾销调查的随 意性。”③ 同时，中国在《加入WTO工作组报告》的第151段中也提出了有关调查方 法适用的透明度要求，即WTO的成员应当保证它在调查之前已经建立并公布了 调查对非市场经济国家适用的价格比较方法。从实践上来看，调查机构在多数情 况下会倾向于选择对受调查的国家不利的替代市场，这样的选择会极大地影响中 国根据关税减让而获得的利益。在这种情况下，中国寻求多边争端解决机构对这 种调查方法的选择的合理性进行审查是必要的，同时，根据GATT和WTO《争端 解决机制谅解》的规则，这种针对非违法措施的申诉从理论上看也是可行的。

尽管中国的非市场经济地位问题并不是中国加入WTO以后所产生的新问 题，但是这一问题的性质和影响在中国加入WTO以后却发生了较大的变化。一 方面，作为WTO的成员，中国在与WTO其他成员的贸易关系中，有权享有非歧 视的待遇，而目前WTO反倾销制度中的非市场经济规则在某种程度上构成了对 中国的歧视。另一方面，由于反倾销调查中非市场经济地位规则所产生的问题， 导致针对中国的反倾销措施在世界范围内的滥用，这种状况会在很大程度上剥夺 中国加入多边贸易体制所应得的利益，同时不利于中国维持开放贸易政策。对于 这种状况，中国政府一方面应当在现有体制的基础上，将非市场经济地位的问题 作为与WTO各个成员之间的特定问题来解决；
另一方面，也要积极地考虑通过 促进多边贸易体制的改革，采用创新的方法解决这一问题。只有这样，中国才能 更加深入地融入世界贸易体制，并对世界贸易体制的完善做出自己的贡献。

①刘利平著：《论反倾销非市场经济地位问题的法律依据》，经济与社会 发展2008年第6期，第6页。

②孙立文著：《老问题的新对策――中国在WTO体制中的非市场经济地 位问题分析》，《武大国际法评论》2007年第1期