[法、立法与法律中的理性问题]理性为自身立法

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法、立法与法律中的理性问题

[关键词]法 立法 理性 习惯 一、问题的提出在法理学中，关于法与立法[1]的分立和竞合一直是一个 争论不休的话题，法的法源究竟是立法（立法即为法律），还是有习惯或民族精 神等其他渊源，不同的法学派对此有着不同的观点和评价。这种争论的结果直接 表现为在法律实践中对待习惯、习惯法和成文法的态度上，即法理学中的法源问 题。这在私法上表现得尤为突出。瑞士民法在短短十条的“法例”中，第一条就对 法源作了列举，并对其作了优先次序的规定：“法律问题，在文字上及解释上， 法律已有规定者，概适用法律。法律所未规定者，以习惯法，无习惯法时，法官 应推测立法者就此可能制定之规则予以裁判。与此情形，法官应遵循稳妥之学说 及实务惯例”。[2]究其原因，20世纪以来，分析法学派所倡导的实证主义开始产 生危机，整个法律体系不再可以像几何图形一样的自上而下的在一个封闭的空间 内演绎出所需要的规范，所以需要法官在处理个案的时候，在缺乏法律明文规定 的情况下，可根据习惯、学说或者实务惯例来进行裁判。但是，上述成文法以外 的裁判依据究竟具有怎样的性质？它们是否可以构成实质上的法源？这一点学 界并没有进行详尽的分析。所以在我国的立法过程中就出现了这样的情况，在法 工委制定民法典草案的时候，以概念不清晰为理由，删除了草案中类似于瑞士民 法关于法例的规定。[3]同时，无论在欧美法律发达国家还是在中国，视“立法即 唯一法律”的假设，也遮蔽了现代社会中法律日益侵入个人的自律性生活，取得 支配性地位的事实。

本文试图通过对法与立法中的一个关键要素：理性问题的分析，来说明法 与立法的区别所在，并阐明区别两者的重要性，还原两者在私法中的真正地位。

二、以法律发展的历史考察法与立法法与立法是统一的还是相区别的，其 实质是一个法的渊源问题。法的渊源可分为广义的法律渊源和狭义的法律渊源：
广义的法源是指对客观法产生决定性影响的所有因素，这样一来，法学文献、行 政实践、法院的判例和国民的观念等都属于法的渊源；
而狭义的法源是指只有那 些对于法律适用这具约束力的法律规范。[4]对这一问题，不同的学派在不同的历史时期都有着不同的观点，我认为，导致这些观点差异的原因在于对法律中理 性所具有的作用的认识。下文就从理性的角度出发，对法与立法进行历史的考察。

（一）罗马时期的法与立法通常意义上的罗马法，指的是古罗马发达的私 法。在罗马法中，法的渊源极其丰富。其包括成文法、长官的谕令、皇帝的诏令、 元老会的决议和享有公开解答权的法学家的解答等。[5]在成文法与习惯法的关 系方面，后者可以补充前者的不足，习惯法如果不再适应时代的需要，当然可以 用成文法加以变更。但习惯法能否变更成文法？罗马法对此没有建立统一的规则。

[6]当时不同法学家的解释也不统一。

但是，我们从上述罗马法的渊源可以看出，罗马国家对于民事裁判并不实 行太强的规制，各种不同的法源对法律的进化起到了极大的指导作用。因此，罗 马法的发达有赖于罗马法法源的丰富。可见，在罗马法时期，法与立法是属于不 同的概念范畴。罗马法中关于自然法、市民法和万民法的分类就是区分法与立法 的雏形。自然法被认为是神与人的事物的知识；
是关于正义和非正义的科学。[7] 而立法则表现为市民法和万民法中的成文法规定。

我认为，古罗马区分法与立法是以其理性认识的范围为前提的。首先，在 古罗马时代，其市民的信仰为“多神论”，这就避免了“一神论”的前提下对法的独 断解释。其次，自然法作为法的本源具有一定的不可知性，所以，法学家可以根 据社会的变迁不断通过解释来对市民法进行变更。因此可以认为，在古罗马时期， 罗马法的立法者信奉一种理性能力有限的思想，没有通过大量的制定成文法来实 现对社会的全方位调整，而是承认法与立法的分立。以自然法为原则，不断地通 过其他的法源来补充立法的不足，极大地适应了当时社会的发展。可是，将法规 为一种“神法”也是不科学的，而且在罗马后期，法典被大量的编纂，立法开始逐 渐处于优势地位，这反映了罗马人理性认识能力的增强，体系化的法典成为以理 性为指导的立法的体现。

（二）中世纪神学的自然法由于中世纪基督教的影响，法学成为了神学的 一个分支，法成为了对神的旨意的解释。在“一神论”的前提下，无论法或立法， 都成了上帝的产物。“法不过是源于治理这一个完善共同体的统治的。因此，宇 宙的统治者即上帝管理万物的观念便具有法的性质。”[8]在此前提下，国际的制 定法或人法，应当源自自然法的一般律令。而神法，直接来自上帝的启示，是上 帝恩典的礼物，人类以此指导去实现他的超自然目的，并获得信、望、爱等更高 的或神圣的美德，这些美德在上帝的恩典下“植入”人的心灵。[9]在永恒法、神法 和人法的分类上，人的理性被压制到最小的程度，法和立法的分类被摧毁了，法成为了神的意志，立法成了对神意志的解释。这无疑是对人的理性的窒息，进而 也窒息了社会的创造力。

（三）启蒙运动中的法与立法随着文艺复兴、宗教改革和罗马法的复兴， 世俗社会开始取代神与人的二分法，法中的神学论据被排斥了出去，基督教在宗 教信仰的纷争中被撕碎了。这时，人的理性开始释放出前所未有的能量，启蒙主 义哲学在各个领域都成为了指导思想。人们开始更加信任自己的理解力，而新兴 的自然科学更使得人类如虎添翼，理性的知识开始代替信仰。[10]胡果格劳秀斯 认为，一切法都来自人的本性。在他看来人的此在也就是受法约束的此在；
人的 社会本性，也即人在社会和秩序的本性形成了诸如财产、合同、违法和刑法这些 自然的法现象。[11]总之，法被认为是人理性的产物。

在启蒙思想的指导下，法与立法的界限仍然没有得到区分。在启蒙时代， 法是理性的产物，而立法则是理性产物的实在性表现。因此，立法几乎成为法的 唯一渊源。在这一点上最直接的体现就是“法国民法典”的编纂。法国民法典被称 作“是人类理性所感知的理想的正义规范，用一切市民均能理解的明确用语简洁 表现的‘书面理性’，并且应当可能从各个规定对出更一般的原理，具有伦理的调 和与整序的统一性。”[12]这说明，立法已经以法典的形式构成明确的体系，该体 系是理性的法的体现。对于法学家来说，法典之外不再有法源、法官的工作只是 就法典所宣示的实定法规范进行论理操作，有关法外的因素如政治、经济、社会、 道德等的考虑应排除，必要时仅得探究立法者的意思。[13]这种观点认为法已经 无遗漏的包含在立法文件中，法与立法的区别由于立法涵盖法而抹杀。立法成为 唯一法源，理性的能量在法律中达到了顶点。

（四）历史、民族精神与法、立法启蒙运动中的法学家力求建立以事物本 质和理性为基础、独立与时间与空间的、同时也是非历史的法，即以理性的充分 发挥为前提的法。反之，18世纪末由古斯塔乌。胡果所创建的历史法学派持相反 观点。该学派的核心萨维尼认为：法律规范是民族历史与文化长期发展的结果。

法是历史的产物。它由“民族精神”发展而来；
它通过风俗、民族信仰和习惯产生。

[14]“一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确 的语言来说，习惯法渐次形成；
就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰 （popular faith），其次乃假手于法学……”[15]萨维尼的论述非常清楚的表述了 法与立法的二分观，在历史法学派中，法如一个民族的语言一般，存在于民族意 识（consciousness of the people）之中，民族意识乃是法的特定居所，而立法则 是立法者意志的产物。萨维尼的表述是“将法律与民族的一般存在间的这种联系称为‘政治因素’，而将法律的独特的科学性的存在称为‘技术因素’”。[16]从理性 的观点出发，历史法学派的上述说法是极为有益的。立法的作用旨在成为唯一的 法律权威，这意味着立法应该可以适用于将来可能发生的一切案件的裁判。但是， 未来的各种情势错综复杂，因此这种在具备完美知识的前提下的立法是不可能出 现的。因为理性无法达到一个“全知全能”的地步。通过法与立法的分立，历史法 学派告诉我们的就是：“法在任何地方都是通过内在的、潜移默化的力量，而不 是通过立法者的专断意志形成的。”[17]理性不再是衡量立法的尺度，完全以理性 为基础的立法也是不合理的。

（五）法律实证主义中的法与立法随着自然科学和技术的发达，哲学的发 展开始落后于自然科学。同时，自然科学的研究方法也大规模的进入社会科学领 域。[18]新的方法论的理想是尽可能用精确的数学语言、用纯粹的实验方法成功 地确定行为的合法性。[19]从这种自然科学的研究方法中诞生的法学学说就是实 证主义法学。实证主义的研究范围被限制在“实在的”、“事实的”、经验上可确定 和可描述的。实证主义的代表人物孔德认为，人类对意义的认识是主要的错误来 源，所以关于存在意义的问题，关于规范依据、价值、思想目的或政治目的的所 有问题都被排除在研究领域之外。[20]在法学中，实证主义法学也开始排斥其他 学说，逐渐取得优势地位。其出发点是：1、法是由国家制定的（“实证”的）法 律规范。国家的立法意志是唯一的法律渊源。2、任何符合宪法而颁布的法律（从 实质意义上说）都是具有约束力的法。对此人们不能也不需要进行其它说明。3、 立法者在颁布法律时并不受实质性的法律原则、道德的基本价值或者伦理原则的 约束。也不需要监督国家法律在内容上是否具备实质正义。[21]从上述法律实证 主义的出发点可以看出，由于自然科学的进步，实证主义者不再像自然法时期的 法学家那样，把目光集中在“虚无缥缈”的本质、意义或者终极价值之上，同时也 不屑于观察所谓的习俗、惯例或者民族精神等无法用理性的知识[22]来衡量和检 测的“原始材料”。法律实证主义使立法者拥有了无限的权利，是立法拥有可排他 的效力。“立法者是自己的主宰，除了收到自己制定的宪法或其他法律的限制外， 不受其他任何限制”，按照这种观点，规范的内容是不重要的。规范不受形式的 法“思想”、正义理想或基本价值的约束。谁拥有权力，谁就有了法律的制定权。

[23]人类的理性从对自然的恐惧和无知，到对自然规律的尊重和服从，最后终于 进入到了对自然的征服和“肆意”的建构。法学进入到实证主义时代就是理性全面 得到释放的产物。法与立法的关系从自然法的统一，到自然法与认定法的分立， 最后统一于认定法（即立法），无论代表终极价值还是社会习惯，法这一存在都 遭到了全面的抛弃，代表理性的立法开始仰仗自然科学研究方法的优势，取得了 绝对支配权。从上述对法律发展历史的表述可以看出，对待理性的态度是理清法与立法 关系的关键所在。那么，面对上述问题，我们应该具备一种什么样的理性观？这 一点往往在分析法与立法的问题中被忽略了。理性问题的回避不但会导致法与立 法的关系还会继续处于模糊的状态，而且会使得理性继续伴随自然科学的发展而 膨胀，进而使立法成为一种全知全能的立法意志的代表。这对于社会的发展来说 是致命的。

三、法律中的理性问题（一）理性的含义和种类在中世纪，理性（reason） 这个术语在很大程度上意味着人们在遇见真理尤其是道德真理的时候认识这种 真理的能力，而不是一种依据明确的前提进行演绎推理的能力。[24]洛克认为：
“所谓理性，我并不认为它在此处的含义是指那种构成了思想之链以及推论证据 的领悟能力，而是指一些明确的行动原则，正是在这些原则的基础上，产生了所 有的德性以及对于确立养育道德所必需的一切东西。”[25]而为了反对这种明确承 认许多文明制度不是人刻意设计的产物的传统自然法理论，培根（Francis Bacon）、 霍布斯（Thomas Hobbes），特别是笛卡尔的新理性主义宣称道，所有有用的人 类制度都是而且也应当是有意识理性能够可以创造的产物。在笛卡尔看来，这种 理性就是几何学精神，亦即一种依据少数几个显见且毋庸置疑的前提进行演绎推 理尔达致真理的心智能力。[26]在上文中，哈耶克很明显的将理性[27]分为两类。

一类是一种“有限的”理性，这种理性告诉我们，理性只是指导我们行动的诸要素 之一，我们仅仅只是在部分事务上受到理性的指导。哈耶克指出：“……我们必 须运用的有关各种情势的知识（the knowledhe of the circumstances），从来就不 是以一种既总的且整合的形式存在的，而仅仅是作为所有彼此独立的个人所掌握 的不完全的而且还常常是相互矛盾的分散知识而存在的。”[28]正因为如此，人的 理性在社会活动中就永远的出于一种“理性不及”的状态中。

哈耶克的这种“理性不及”的观点是建立在对三种行动和知识的关系的分 析上：1、个人行动与他人知识的关系：一个人无法替他人决策，因为他无法占 有他人的全部个人知识，而这种个人知识是和他人特定的时空情景结合在一起的。

2、个人的行动与他自己的知识的关系：一个人无法甚至确切地知道他自 己所拥有的知识。对自己的行为，他可能也是“知其然”（know what）而不“知其 所以然”（know how）。

3、个人的行动和整个文明累积的知识的关系：一个人对他依照从事的那 一套文明社会的普遍抽象规则并不能确切的知道和清晰地表述。这里的普遍抽象规则就是哈耶克意义上的法律，国会或政府的立法并不一定是这种普遍抽象规则 的确切表述。这就是哈耶克所谓“法与立法”的二元观。

“法与立法”的二元观带来很多意涵。在哈耶克看来，法是一种典型的自生 自发秩序。在这种语境下，规则并不是制定的，而是发现的。制定法只是法律渊 源之一，而不是法本身，法官要通过法律解释和法律推理来发现适用于具体个案 的规则。先例制度保证了，正确的解释和推理可以被挑选出来，错误的、不适当 的解释和推理能够被剔除，因此法是一个不断进化的法律体系，就像民族语言一 样。

所以，我们面临的问题不是如何运用理性去分配我们的资源，而是如何才 能以最优的方式使得拥有相关知识的人能够利用这些资源来实现其用途的问题。

[29]所以，有限的理性来自于理性赖以存在知识的分散性、不完美性和不确定性。

另一类是一种“唯理论建构主义（rational constructivism）”。这种理性信奉那种习 惯于把所有的人类制度——而不论是语言还是书写、是法律还是道德——都视作 是某个人格化发明者之产物的观点。[30]这使得我们可以通过理性来建构我们的 制度，而且这种制度能够实现我们所期待的那种结果。

（二）理性视角之下的法与立法根据对理性的两种不同认识，我们对待法 与立法的分立与竞合也有了不同的认识。

按照“有限理性”的立场，我以为，法律应该是双重的存在。第一重应该解 释为“法”，其存在于与社会整体的联系中，同时也是法律变迁的存在。而第二重 应该为“立法”，即形式上的法律规则，是一种科学性的存在，且后者产生于前者。

某种道德秉性，总要求某种外在的物质存在，以表现和确定它们么热在一国族法 律史的早期，法尚未表现为抽象的规则（立法），它存在于社会意识之中，体现 为种种习惯。[31]随着社会的进一步发展，法学家开始成为一个独立的阶层，“正 如法律以前存在于社会意识之中，现在则被交给了法学家，法学家因而代表着社 会”。[32]因此，从“有限理性”出发，立法所使用的方法应该是严谨的，渐进的和 改良的。

哈耶克也认为，在私法领域中，数千年来，私法的发展是经由一种发现法 律（law-finding）的过程得以展开的——在这种发现法律的过程中，法官和法学 家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们的规则和正义感。

[33]私法乃是在判例法（case law）而非指定法（statue law）的基础上发展起来的， 这就是说，私法乃是在法官或法学家而不是在立法者的掌控下发展起来的。[34]综上所述，法与立法是一种阐明的规则与未被阐明的规则之间的区别，立法是一 种阐明的规则，在日常生活中，我们也往往通过这种阐明的规则作为传播和解释 法的主要手段。但是这并无意味着作为未被阐明的规则的法失去了其存在的意义。

因为随着社会的进步，这两种规则之间还在不断的进行互动，如果不以未被阐明 的基础为前提，任何立法是不可能存在的。

相反，按照“唯理论建构主义（rational constructivism）”的理性进路，所有 的法律将被认为是为了实现某个目的而发明出来的，而不是对那些此前盛行的惯 例所做的阐释或改进性的诠释。[35]在这种情况下，立法的设定遵循了以下假设， 即必须使社会中的个人行为都趋向于追求一种立法明定的目标和任务，并使得所 有的个人活动都能体现立法的价值。但是，根据上文的分析，一种社会规则的盛 行和得到承认，并不是一种个人意志的产物，个人所拥有的知识，也不可能整合 所有存在于社会的目的和需求，其是世世代代无数个人进行的复杂活动所产生的 一种未曾预见的结果。[36]所以，法绝不会具有个人意志的烙印，是在理性不及 的超个人的演化和选择过程中产生的。这时立法可分为两类，在承认上述前提的 条件下，立法呈现的是一般化，抽象化的特征。在拒绝承认上述前提的条件下， 立法就只会成为一种政治工具，成为一塑造民众生活和社会关系为需要和目的的 理性滥用的结果，这样的立法毋庸置疑的会扼杀社会自身的创造性，将社会发展 引向有立法所设立的目标序列，社会将不再在各个方面积累知识的增量。

四、结论对法和立法区别的研究，不仅关系到法学研究的范畴问题，最重 要的是涉及到法源及法律的功能问题。法律作为社会秩序的维护者和促进者，其 作用一般是一种消极的存在。但是，随着实证主义的盛行，经济与社会正在彻底 的国家化，立法的范围越来越广，更致命的是越来越具体化。唯立法论的泛滥印 证了韦伯的预见：法律开始全方位的渗透进私人的自律生活中，将个人的生活内 容全面法律化。这种误区归根结底是对理性的盲目崇拜所造成的。因此，要正确 地的定位法与立法，必须理清理性在法律中的地位和作用。立法者，无论是作为 个人还是政府组织，无一例外的都会处于一种理性不及的地位，这种有限的理决 定了其立法应该是对法的发现和逻辑整理，而并不能在赋予法具体目的的前提下 来运用理性造法。要维持社会发展的动力，必须防止立法将社会引向立法者设立 的目标序列。

注释 [1] 本文所使用的立法包含两层含义，第一层含义是指国家（立法者）的 立法行为；
第二层含义是指立法的结果，即立法法。之所以在这里不使用成文法一词，是因为我觉得成文法无法包含上述两层含义，同时也就无法通过将其与法 对比，揭示出理性在此问题中的意义。

[2] 苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版， 第3页。

[3] 参见梁慧星：《中国民法典编纂的进程与争论点》，载渠涛主编：《中 日民商法研究》（第二卷），法律出版社2004年版。

[4] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003 年版，第102页。

[5] 参见周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第93页。

[6] 周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第93页。

[7] 参见[罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年 版，第5页。

[8] [英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译， 武汉大学出版社2003年版，第71页。

[9] [英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译， 武汉大学出版社2003年版，第73页。

[10] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社 2003年版，第204页。

[11] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社 2003年版，第205页。

[12] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年7月修订版， 第32页。

[13] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年7月修订版， 第33页。

[14] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第206页。

[15] [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许 章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。

[16] 参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》， 许章润译，中国法制出版社2001年版，第10页。

[17] [德]霍尔斯特·海因里希·雅可布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》， 王娜译，法律出版社2003年版，第18页。

[18] 这方面详细的资料参见[英]F.A.哈耶克：《科学的反革命——理性滥 用之研究》，冯克利译，译林出版社2003年版。

[19] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社 2003年版，第212页。

[20] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社 2003年版，第213页。

[21] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003 年版，第214页。

[22] 这里的“知识”一词主要代指科学知识，这也是我们在使用这个词的时 候赋予其的一般含义。但是知识这一概念的含义要远大于科学知识这个狭隘的定 义。我在下一节探讨理性问题时会再次提到这个区分，这里暂且不表。具体论述 参见[英]F.A.哈耶克：“知识在社会中的运用”，载氏著：《个人主义与经济秩序》， 三联书店2003年版。

[23] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003 年版，第215页。

[24] 参见F.A.哈耶克：“理性主义的种类”，载氏著：《哈耶克论文集》， 邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第205页。

[25] 参见John Locke， Essays on the laws of Nature （1676）， ed. W. von Leyden， Oxford， 1954. 转引自[英]F.A.哈耶克：“理性主义的种类”，载氏著：
《哈耶克论文集》，邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第222页。

[26] 参见[英]F.A.哈耶克：“理性主义的种类”，载氏著：《哈耶克论文集》， 邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第204页。

[27] 在汉语的语境中，理性一词具有中性色彩，所以在这里很容易给人 造成这样一种观念，即本文处在一种反理性的立场。但是，从上述对理性的分类 可以看出，理性被赋予了截然不同的含义。所以本文乃是用一种“理性”反对另一 种“理性”。

[28] [英] F.A.哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，三联书店2003 年版，第117页。

[29] 关于知识的分立的研究参见Freidrich Hayek， The Use of Knowledge in Society， American Economic Reviw.XXXV.No.4. 1945. [30] 参见[英]F.A.哈耶 克：“理性主义的种类”，载氏著：《哈耶克论文集》，邓正来选编译，首都经济 贸易大学出版社2001年版，第205页。

[31] 具体参见[德]赫尔曼·康特罗维茨：“萨维尼与历史法学派”，马史麟译， 载许章润主编：《清华法学》，第三辑，清华大学出版社2003年版。

[32] 参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》， 许章润译，中国法制出版社2001年版，第8页。

[33] 参见[英]F.A.哈耶克：“政治思想中的语言混淆”，载氏著：《哈耶克 论文集》，邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第17页。

[34] 参见[英]F.A.哈耶克：“政治思想中的语言混淆”，载氏著：《哈耶克 论文集》，邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第18页。

[35] 参见[英]F.A.哈耶克：“政治思想中的语言混淆”，载氏著：《哈耶克 论文集》，邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第23页。

[36] 参见[英]F.A.哈耶克：“什么是社会的？——它究竟意味着什么？”， 载氏著：《哈耶克论文集》，邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001年版， 第168页。

熊琦