《商事通则》：中国商事立法的基本形式|商事立法

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《商事通则》：中国商事立法的基本形式

关键词：商事立法，路径选择，商事通则，原则与框架 在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的 当务之急就是进一步研究我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模 式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定 位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向发展，建立健全符合中国 国情的商事法律制度，进一步推动我国市场经济的健康发展有着十分重要的理论 价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一 步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商 事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行 了初步探讨。

一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点 （一）《民法典》模式 近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在 关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民 法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念 上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法 典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代 商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；
而观念上的民商合一论则并不 强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出 相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一 切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1] 有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同 规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在 《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。

公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存 在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在 一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质， 以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式 的理性选择。[4] （二）《民商法典》模式 有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局 限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本”。真 正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。

在中国，对民商法的立法模式有两种基本观点：一种观点采民商合一， 即只主张制订一部统一的民法典。公司、票据、保险、海商、破产等法只是民法 之特别法。这是传统的和占主导地位的观点。另一种观点主张民商分立，即主张 在民法典之外也制定一部商法典。对此该学者认为，民商分立的观点不可采纳， 民商合一的观点应当改进。

传统的民商合一模式。即主张制订统一独立的民法典，而不另订商法 典。这种民商合一制，有其致命的令人不解的局限性。所谓民商合一，法典上却 有民无商。如在国外，瑞士、苏俄、泰国、匈牙利、意大利等国虽采取民商合一 制，但在法典的制订上只有民法典，而没有商的体现。在我国，虽然多数学者继 续坚持民商合一的立法体例，但仍只主张制定民法典。这种做法的结果，必然使 人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并 主张单独制定商法典。

因此，该学者认为，民商合一的传统观点应当改革，中国的民商立法 模式应当改变。改变的方案有二：一是使民商合一为完整统一的《商法典》；
二 是使民商合一为一部统一完备的《民商法典》。制订一部统一的《商法典》，取 消民法典，理论上会使民法在形式和内容方面与商品经济吻合，使之成为真正的 商品经济法。但这种方案在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备相应 的条件而不可取。

真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。制定一部统一完备的《民商法典》则不是文字上的游戏，而有其深刻的 理论基础、现实的社会条件和积极的社会意义。制定《民商法典》的理论基础在 于，民与商之间有着内在的不可分割的关系。如果说诉讼程序法与民商实体法分 野有其合理性的话，那么实体法中的民商仍为一体则更有其内在理由。对民与商 的关系可以概括为：民离商缺其生命，商离民少其根本，或者说民为商之根本， 商为民之生命。

一部统一完备的《民商法典》包括民商主体结构、民商权利体系、民 商行为类型、民商责任制度、民商时效规则等。其基本体系结构可以是民商法通 则、民商主体的人身权、民商主体的物权、民商主体的知识产权、民商主体静态 权利的转移方式，主要是债与继承制度。这些形成民商法的基本内容，为民商法 部门的基本法。此外，民商法的特别法为民商基本法的沿伸，即在《民商法典》 中不便详细规定或者需另立单行法予以规范的法律，包括合伙法、公司法、破产 法、票据法、海商法、保险法、拍卖法、担保法等。

制订统一的《民商法典》，已经有了其可行的社会背景和立法条件。

在政治理论上，1993年中共十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经 济体制若干问题的决定》中就提出要“进一步完善民商法律”。在立法上，现行的 《民法通则》是对传统民法、商法共同规划的概括，其调整范围涉及民商关系。

至今世界上尽管还没有一个国家以“民商法”命名的法典，但这并不能 成为我们也不能制订民商法典的理由。中国民商法学者，应当具有较大气魄，创 建出具有中国特色的民商法体系。[5] （三）《民商法律总纲》模式 有些学者认为，中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系， 制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从而建立以民商 法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络。

他们建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大 而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律 规范样态，一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则， 类似于现行《民法通则》的法律文件，我们称之为《中国民商法律总纲》，另一 方面则对于现有的各个单行的民商事法律进行整理加工，查漏补缺，分别加以完 善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系作为这个体系 的各个组成分子的单行法基本不需要重新编纂，它们既可以汇编到一起，又可以 相互独立。

他们设想的《民商法律总纲》是一个总揽民商事法律全局的带纲领性 的文件，它的基本架构包括：民商法律的任务和基本原则（包括制定根据、任务、 民商法基本原则等）——民事通则（民事主体、民事法律行为、民事代理、民事 法律渊源）——商事特则（包括商事主体、商行为、商代理、商业账簿、商事法 律渊源如商业惯例、行业规范等）——民、商事法律的相互关系及适用规则—— 期间与时效的一般规定。[6] （四）《商法典》模式 持这种观点的学者均为民商分立论者。有学者认为，既然商法作为一 个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在立法模式上，中国就应采取私法二元结 构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商 法典》。因为，从当今世界商事立法的现状与趋势来看，主要是民商分立，而不 是民商合一。就一些主要发达资本主义国家来看，绝大多数也是实行民商分立的。

[7] 也有学者认为，我国要巩固改革开放的成果，及时反映市场经济建设 的成就，在世界商法统一化趋势中，首先要实现商法在本国的统一，把已颁发的 单行商事法律编纂成《商法典》，有序实现我国经济与世界经济的接轨，在以世 界市场为空间的市场交易中占据主动，并强调我国《商法典》的编纂迫在眉睫。

该学者认为，我国《商法典》的体系应由五部分构成：（1）总则；
（2）市场主 体法；
（3）市场行为法；
（4）救济；
（5）附则。[8]还有学者认为，我国商事 立法应采取《商法典》和单行商事立法并存的复合式立法模式，以便使商法在法 律体系中居于独立部门法的地位。[9] 二、我国商事立法模式的路径选择 通过对域外商法的考察，当今世界可供我们选择的商事立法主要有民 商法分立、民商法合一、统一商法典和单行商事法等四种模式。这四种模式均有 其存在的土壤和条件，各有千秋，都有值得我们借鉴的地方，但并不完全适合中 国的国情。因此，我国选择的商事立法模式，既不可能是大陆法系推理方式的翻 版，也不可能是英美法系实证主义的照搬而是要在充分考虑我国社会主义市场经济发展需要的基础上，选择适合自己的立法模式。因为，我国实行的社会主义市 场经济不同于人类社会以往的任何形式的市场经济。所以，我国的商事立法模式 也必然是不同于以往任何模式的商事立法。笔者认为，我国应选择《商事通则》 与单行商事法律相结合的商事立法模式。这种选择既是理性的，也是必要和可行 的。我国完全可以在充分借鉴国外成功立法经验的基础上，走出一条适合中国国 情的商事立法之路。

域内学者关于商事立法模式的主张，不只是不同的学术观点，而且是 涉及到我国民商事立法的基本格局和建立健全我国社会主义市场经济法律体系 的重大实践与理论问题。从源流来看，这些主张主要是受到了“私法一元化”或“私 法二元化”理论的影响。笔者认为，传统的民商合一论，即法典意义上的民商合 一论，主张将商法的全部内容纳入民法典，用超级民法典来全盘取代商法，企图 既固守形式合一，又坚持实质合一。这种僵化的观点，不仅缺乏理论依据，而且 在实践中是根本行不通的。因为，民法典就民事活动自身的特殊规则和制度都无 法包容，更不用说涵盖商事活动的特殊规则和制度了。现代意义上的民商合一论， 即实质意义上的民商合一论，只是反对制定独立的商法典，并不否认商法的存在， 只是从观念上将商法视为民法的特别法，这既抹煞了商法与民法的本质区别，也 否认了商法的独立部门法地位。法典意义上的民商分立论，主张制定我国独立的 商法典，对于昭示商法的独立性，理清商法与民法、经济法的关系有着积极的意 义，但随着知识经济、科技革命、网络时代的到来，各国商法典越来越受到急剧 变化的社会经济生活的挑战和人们对其系统性、科学性、先进性的合理质疑。因 此，我们建议中国应立足于现阶段的经济发展水平和我国现有的商事立法实践， 制定一部切实可行的商事基本法——《商事通则》，类似于我国现行的《民法通 则》，借以统率我国已经颁发的各种单行商事法律，并进一步实现我国商法体系 的自我完善和与民法、经济法之间的协调发展。

三、制定我国《商事通则》的几个基本问题 （一）制定《商事通则》的理论价值与现实意义 1.有利于我国理论界结束长达半个多世纪的无休止的争议。我国在清 朝末年和中华民国初期实行的是民商分立的立法格局。但国民党政府奠都南京后， 当时的立法院为求商事法律易于修改，以适应新兴工商业的发展，在民商法典的 制定方面，主张采取民商合一模式。1929年《中华民国民法》第一编总则公布后， 由立法院院长胡汉民等人向国民党中央政治会议第183次会议提交了一份关于制 定民商统一法典的提案，政治会议审查通过了该提案，并从八个方面进一步阐述了采用民商统一法典的理由。[10]这对我国法学界的影响非常深远，在我国改革 开放的历史条件下，大陆学者又陷入了“民商合一”和“民商分立”旷日持久的争论， 其实，现在主张“民商合一”观点的许多学者，其论点、论据并没有超过该提案的 八点理由。我国如果制定了《商事通则》，就会结束理论界长达半个多世纪的无 休止的争论，使理论界集中精力研究我国民法、商法和经济法的现代化和协调发 展问题。

2.有利于丰富和繁荣我国商法学的研究成果。“民商法一体化”的观念， 制约了我国商法学理论的形成和发展，使人们忽略了对商法基本范畴、基本理念、 基本价值、基本原则、和基本制度以及商法其他基本理论问题的研究，扼制了商 法学者的主观能动性，导致了商法学研究的停滞不前。我国如果制定了《商事通 则》，就会大大激发商法学者的研究热情，进一步丰富和繁荣我国商法学的研究 成果。

3.有利于树立和增强人们的商法意识与商法观念。我国如果制定了 《商事通则》，就等于采用了“私法二元结构”的立法格局，商法独立部门法的地 位就会得到正式确定，与此相适应，商法有别于民法的调整对象、内在本质特征 和外部清晰边界等基本理念以及商法独特的调整机制、法律属性、价值取向、基 本原则、构成体系就会呈现在世人面前，人们自然会树立起独立的商法意识和商 法观念。

4.有利于统一协调我国现行的单行商事法律。面对“民商合一论”和“民 商分立论”的激烈争论，我国立法机关采取了非常实务的立法态度，即随着社会 主义市场经济改革取向的确立，相继颁发了《海商法》（1992、11、7）、《公 司法》（1993、12、29）、《票据法》（1995、5、10）、《保险法》（1995、6、 30）、《合伙企业法》（1997、2、23）、《证券法》（1998、12、29）和《个 人独资企业法》（1999、8、30）等一系列单行的商事法律。由此可见，我国现 行商事立法采用的就是单行商事法律的模式。但由于对商法缺乏科学的认识和合 理的界定，我国颁发的各种单行商事立法具有一定的应急性和盲目性，在系统性、 科学性、前瞻性和国际性方面还存在一定的不足，而且它们之间还缺乏相应的协 调性和统一性。《商事通则》的制定，可以适应我国商事立法模式和制度的创新， 不仅有利于实现对商事关系的基本调整，统率我国现行的商事立法，改变我国商 事立法群龙无首的现状，而且有利于进一步协调统一我国的商事立法，使其沿着 正确的方向健康地向前发展。

5.有利于促进我国市场经济的大力发展。在欧洲中世纪，商人进行了一场“商业革命”，在这场“商业革命”中，商品经济飞速发展，商人阶层逐渐形成， 为了保护自身的特殊利益，不被封建主和教会所压迫，在政治上取得自治地位的 商人便为自己制定了商人法，并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人 法。正如西方学者所言：“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革 命”。[11]在我国大力发展市场经济的条件下，制定《商事通则》有利于重塑商人 观念、提升商人素质、弘扬商人精神，进一步促进我国工商业的繁荣和市场经济 的飞速发展。

（二）制定《商事通则》的时机与条件 从目前的情况来看，我国制定《商事通则》的时机已经成熟、条件基 本具备，主要表现为：（1）我国已经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章， 为制定《商事通则》奠定了坚实的立法基础；
（2）我国已经审理了大量商事案 件，为制定《商事通则》提供了相应的司法经验；
（3）我国已经加入了WTO， 为制定《商事通则》提供了可资遵循的国际准则；
（4）我国的市场经济得到了 迅速发展，为制定《商事通则》打下了一定的经济基础；
（5）我国商法学界形 成了不少卓有成效的科研成果，为制定《商事通则》奠定了一定的理论基础。

（三）制定《商事通则》的指导原则 1.稳定性与前瞻性相结合的原则。商法是为了适应市场经济的发展需 要而形成的法律部门，而市场经济的发展则是有阶段性的，不同的发展阶段则有 不同的发展情况和法制要求。因此，市场经济的发展进程决定了商法的演变过程。

根据我国市场经济的现实需要，把实践证明行之有效的商事做法、规则、制度通 过商事通则固定下来，使其保持相应的稳定性。如果缺乏必要的稳定性，朝令夕 改，随意中断、废弃，商法就没有了权威性，既不利于商事法律的实施，也不利 于市场经济的健康发展。但是保持商事通则的稳定性只是相对而言的，并非绝对 稳定。因为，市场经济是不断向前发展的。在我国市场经济的发展进程中，商事 主体进行的商事活动发展变化很大，我们不可能也没有必要预先就制定好一套一 成不变的商法规范来。因此，商事通则既要保持相对稳定性，又要随着市场经济 的发展变化而发展变化，及时反映市场经济的实际情况和发展需求，坚持适度超 前、与时俱进的原则，不断吸收现代商法学的前瞻性研究成果，正确引导和积极 规范我国商事主体的商事活动。

2.本土化与国际化相结合的原则。法国启蒙思想家孟德斯鸠在论述法 律本土化特征时明确指出：“为某一国人民而制定的法律，应当是非常适合该国的人民的。”因此，制定《商事通则》必须立足于中国的国情、中国的市场经济 性质和发展现状以及中国的法制传统，决不能脱离我国的实际情况。但当今的世 界又是一个开放的世界，谁都不能孤立于世界之外，任何国家和地区的商事活动， 都不可能在封闭状态下求得发展，只能从各国经济的互补性出发，去适应世界商 事一体化的发展趋势。世界商事一体化和国际统一大市场的形成，使得调整商事 关系的商法具有明显的国际性。因此，如何处理商事法制本土化与规则的国际化 就成了我国制定《商事通则》必须考虑的一大课题。制定《商事通则》，既要根 植于中国的生存土壤和条件，又要大胆借鉴发达国家成功的商事立法经验，既要 注意消化、吸收和磨合，又要防止“南橘北枳”、“水土不服”。

3.统一性与配套性相结合的原则。从法律性质来讲，《商事通则》是 我国商法作为一个独立法律部门的重要法律表现形式，在我国整个法律体系中应 居于商事基本法的地位。制定《商事通则》的背景条件就是我国现行的单行商事 法律、法规和规章不能完全适应我国市场经济的发展需要，无法实现对我国内外 贸易的统一调整，况且它们之间也缺乏相应的系统性和协调性。为了实现商事法 律的协调统一，我们才选择了制定《商事通则》这一模式。因此，我们制定《商 事通则》，必须有利于商法体系自身的健全和完善，进一步发挥《商事通则》的 统率功能，统一我国商事主体和商事活动的基本原则、基本制度和基本规则，改 变我国商事立法群龙无首的现状，为统一商事法制奠定基础。统一商事法制是一 个系统工程，与此相适应，还必须建立健全与《商事通则》相配套的商事部门法， 使其与《商事通则》的立法精神、基本原则和适用范围相一致。只有这样，才能 充分发挥我国商法对现代商事关系的最佳调整功能。

（四）《商事通则》的框架与结构 根据国外商事立法的有益经验，结合我国商事活动的发展需要，并借 鉴我国民法通则的立法实践，笔者认为，《商事通则》的框架与结构大体可由以 下10章构成：第一章为总则，包括立法宗旨、商事范围、基本原则和法律适用等；

第二章为商事主体，包括个体商人、个人独资企业、合伙企业和公司等；
第三章 为商事行为，包括商事行为的构、一般商事行为和特殊商事行为等；
第四章为商 事权利，包括商号权、营业权、商誉权和股权等；
第五章为商事登记，包括商事 登记机关、登记范围和登记程序等；
第六章为商会，包括商会的性质、组织运营、 职权和职责等；
第七章为商事账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备的规则等；

第八章为商事诉讼时效，包括诉讼期间的确定、计算和授权规定等；
第九章为商 事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；
第十章为附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语、生效时间和解释机关等。

综上所述，我国市场经济的改革取向和飞速发展，为我国商事立法的 出台和商法学的发展提供了良好的机遇。我们坚信，随着我国全面科学发展观的 进一步实施，经过商法理论界和立法机关的共同努力，一个人类社会未曾有过的、 标志着我国商法独立地位已经确立的《中华人民共和国商事通则》必将呈现在世 人面前。

注释：
[1]石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的 商事立法模式》，《法制与社会发展》2003年第5期。

[2]王利明：《中国民法典的体系》，《现代法学》2001年第4期。

[3]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1999年12月版。

[4]覃有土主编：《商法学》，高等教育出版社2004年1月版，第23～ 24页。

[5]王明锁：《论中国民商立法及其模式选择》，《法律科学》1999 年第5期。

[6]余能斌、余立力：《制定“民商法律总纲”完善民商法律体系》，载 《武汉大学学报（社会科学版）》2002年第6期。

[7]范健、王建文著：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第210 页。

[8 [9]王春婕：《中国商法的立法形式研究》，《法商研究》1997年第6 期。

[10]张国键：《商事法论》，台湾三民书局1980年版，第512～514页。

[11][美]伯尔曼：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版， 第409页。雷兴虎