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最高额质押探析
最高额质押探析 摘要：随着经济的发展，最高额质押已大量出现，而我国现行法律没 有相关的规定，因此有研究之必要。由于我国目前最高额抵押的规定有待完善， 因而对最高额质押适用最高额抵押的相关规定在我国目前似有不妥。通过与普通 质权的比较，研究了最高额质押的特征、设立、转让与转质、决算、实现与消灭。关键词：最高额质押，质权，担保 引论 最高额质押我国《民法通则》没有规定，其他国家民法典也鲜有规定， 而早在几年前《解放日报》就有报道，上海工商银行推出了最高额度的存单质押 贷款。[1]可见“最高额质押权”的提出源于实际交易上的要求，而并非传统的各国 民法典所设定。所谓“最高额质押，是指对债权人的一定范围内的不特定而连续 发生的债权预定一个限额，并由债务人或者第三入提供质物予以担保而设定的特 殊质押”。[2]因为一定的原因关系而现在或者将来所发生的多个债权的总和，民 法允许当事人约定一个最高额限度，设定担保物权：最高额抵押权的设定已为立 法例所采，这同样可以适用于质权的设定。[3]我国《担保法》第3章第5节规定 有最高额抵押权，没有规定最高额质权。但最高额质权和最高额抵押权对一定期 间内连续发生的债权具有相同的担保作用，立法和实务有承认和规定最高额质权 的必要。梁慧星教授主持制定的《中国民法典草案建议稿》对这个《担保法》的 疏漏之处予以了完善，该《建议稿》规定：“设定最高额质权，除本章的规定外， 准用本法关于最高额抵押权的规定”。[4]王利明教授《物权法草案建议稿》从之， 可惜全国人大法工委制定的《中华人民共和国民法（草案）》居然没有采纳这个 重要的规定。但是这一规定无视于最高额质权和最高额抵押权区别，不能不说是 一个缺憾，本文拟对最高额质权做个简要探讨，以期对我国的相关立法有所裨益。
一、研究最高额质押的必要性 我国法律缺乏最高额质押的相关规定，而现实中最高额质押现象的已 经普遍存在，为了充分发挥最高额质押的社会功能，抑制其弊端，因而有研究之 必要。
最高额质权具有强大的社会功能是我们对其研究的动机所在，最高额 质权社会功能有以下几点：1、有利于简化质押担保手续，方便当事人，促进资金融通，更好地 发挥质押担保的功能。当事人如果要使连续不断的多项交易都能获得质押担保， 必须每次交易时都设定质押权，这样就极其繁琐，且增加当事人的成本，不符合 现代社会交易迅速与安全的要求，而采用最高额质权制度，则只须订立一个质权 设定协议。即可为将来继续发生的一系列债权提供充分的担保，因此对于当事人 来说，确有事半功倍、一劳永逸之效。
2、有利于充分发挥担保物的价值。价值较大的质物如果仅为一个债 权作担保，会造成质物价值的浪费，如果能为若干个连续发生的债权作担保，则 能充分发挥抵押物的担保作用。
3、有利于促进市场交易的发生。最高额质权的功能在于连续性交易 形态之需要，在最高额质权存在期间，单个债权的消灭，质权并不会因此而消灭， 所以最高额质权可为长期连续性交易提供便利和充分的保障，从而有利于促进市 场交易的发生发展。
最高额质权虽然具有上述功能，但仍具有相当的缺陷与不足：债权人 为了担保自己的债权的实现，常常超过交易上的必要范围，设定巨额的最高额质 押权，独占质物的交换价值，从而妨碍质物担保价值的发挥。同时最高额质权在 最后决算期届至前，债权人及债务人之间的债权债务关系消灭，并不引起最高额 质权的消灭。如果债权人在设定质权后，长期不与债务人发生新的交易关系，则 质物仍为质权人所控制，出质人仍然无法对质物占有和使用。更有甚者，在实际 发生的债权为零时，质权仍不消灭，这就容易造成债权人利用其优势地位而对债 务人的行为进行控制的弊端，限制了市场竞争，阻碍经济的发展。最高额质权缺 陷与不足是我们需要研究最高额质押的又一个原因。
有学者主张，最高额质押可以适用最高额抵押的相关规定，这样的主 张忽视了最高额质押中的一些特殊问题，比如转质，则是最高额抵押中所没有的。
更重要的是，我国的担保法虽然专节确立了最高额抵押制度，但是规定很不完 善：规定极为简略，仅有4条原则性的规定，难以满足司法实线的需要；
与其他 国家相比，最高额抵押所适用的债权范围过于狭窄；
现行法律没有关于最高额抵 押决算制度的详细规定，无疑属于立法的疏漏之一；
对于最高额抵押的登记问题 亦无专门规定，亦似有不妥。
二、最高额质押的基本特征最高额质权是一种特殊的质权，除了具有从属性等质权的一般特征外， 主要还具有以下特征：
1、最高额质权所担保的债权具有不确定性。在普通质押权中，被担 保债权仅为现存的债权，而且债权数额也是确定的；
但是在最高额质权中，被担 保债权则常为将来发生的债权，该债权在质权设定时并不存在，而是预定一个最 高额，由债务人或第三人提供质物予以担保。在质权存续期间，其数额是不确定 的：既可因债务人的偿债活动而相应减少，也会因债务人与质权人继续签订合同 而增加新债权。直到决算期届至，实际发生的债权额才得以确定，此时最高额质 权即转化为普通质权。在决算期届至前，债权因清偿、抵销等原因而消灭，最高 额质权仍然为将来可能发生的债权而存在，不因现存的债权的消灭而消灭。但是， 虽然最高额质权所担保的债权的数额是不确定的，但最高额质权所担保的债权仅 限于因特定的原因关系（诸如借贷）而发生的债权。由于最高额所担保的债权仅 限于因特定范围的原因关系（或称最高额质权的基础关系）所引起的不断发生的 债权为限，故最高额质权仍然具有一定程度上的特定性。
2、最高额质权所担保的债权具有最高额限制。最高额是指质权人和 出质人约定能够由最高额质权获得优先受偿之债权的最高限额，这是关于最高额 质权的量的限制。最高限额的存在，是最高额质权区别于普通质权的又一基本特 征。由于在质权设定时担保债权数额不确定，而质物是特定的，质物的价值也是 确定的，因此不能以价值有限的质物担保将来发生的无数的债权，否则将会给债 权人造成极大的损害。正是由于这一原因，就需要对质权所担保的债权设定最高 限额。此外，质权设定的公示原则，亦要求表明质权人对于标的物的交换价值的 支配范围。被担保债权的价值若无限定，质押权人对标的物的交换价值的支配范 围则无法确定。
但是，预定的最高额并非最高额质权所担保的实际债权额，实际债权 额的多少在最高额质押确定时才能确定。在最高额质权确定之前，被担保的债权 额在预定的最高担保额范围内因为基础关系的变化而不断发生变化，质押担保的 债权额是无从确定的，亦无确定的必要。在最高额质权确定时，债权额若超过预 定的最高担保额，超过部分不属于担保范围，最高额质权实际担保的债权额为预 定之最高担保额；
债权额若低于预定的最高担保额，则以实际存在的债权额为实 际担保债权额。
3、相对独立性。普通质权具有典型的从属性，一般先有债权存在才设定质权；
主债权消灭，质权也消灭。而最高额质押却具有典型的相对独立 三、最高额质权的设立 取得最高额质权的主要方式，是当事人之间通过签订最高额质权合同 而设立。最高额质权的设立与普通质权的设立，在程序上并无多大区别，都须依 当事人的设定行为而发生。但最高额质权的设立，有以下问题需探讨和注意：
1、最高额质权合同。设立最高额质权，当事人必须订立书面质押合 同。最高额质权合同与普通质权合同的内容基本相同，所不同的是最高额质押合 同应明确订立两项内容：一是最高额。前已述及，最高额是最高额质权所担保债 权的最高限额，是最高额质押合同所必须明确的内容。没有规定最高额的，该最 高额质押合同无效；
二是决算期。决算期是确定最高额质押权所担保债权实际数 额的时间。最高频质权所担保的债权为将来的不特定债权，在质权存续期间得自 由增减变更。只有在债权额确定后，最高额质权才得以实现。所以，决算期在最 高额质权设定时不可不约定。但决算期的约定与否，并不影响最高额质权合同的 成立，即使质押合同中未约定，最高额质权依然存在，当事人可在事后加以约定。
因此，决算期一般并不属于最高额质押合同所必备的内容。如果当事人之间并未 明确约定最高额质权的决算期，则应当根据员高额质权的基础法律关系的性质决 定。一般认为，当事人双方的基础法律关系终止之时即是决算期届至之时。如果 质押人与质权人在最高额质押合同中明确约定有存续期限并已登记的，该约定的 期限届满之时，可认为决算期的到来。
2、最高额质权的登记。设立最高额质权应当进行登记。现行担保法 所规定的质权的登记，指的是权利质押，动产质押无须登记，权利质押的登记采 取的是登记成立要件主义，即法律明确规定必须登记的，非经登记质权不得成立。
最高额质权的登记有其特殊性，不必区分动产质押与权利质押，统一采取登记成 立要件主义，也就是说动产质押也必须经过登记才能成立。
3、质物的范围。最高额质押的设定，实际上是一种处分质物的行为， 出质人应当具有标的物的处分权。当然，无权处分人以动产或性质上与动产质相 似的权利设定最高额质押担保，质权人善意取得质物占有，自然亦能设定最高额 质押。同时，债务人征得他人同意，也可以就他人财产设定最高额质押。[5] 四、最高额质权的转让与转质由于最高额质权亦具有从属性，所以质权人不得脱离债权而单独转让 最高额质权，但是最高额质权在性质上属于财产权，因而具有可让与性。
在被担保的债权确定前，最高额质权虽然不能随具体的合同债权的转 让而转让，但可以随着引起被担保债权发生的基础关系的移转而移转。至于最高 额质权确定后，质权应可以随同其所担保的债权一同转让。因为此时最高质权已 经转变成普通质权，自应适用一般质权的规定，允许其与债权一并转让。再者， 最高额质权以担保债务人的不特定债权的受偿为目的，不应当视其具有脱离被担 保债权而独立存在的交换价值，质权人不得脱离债权而单独转让最高额质权。
转让与转质不同，“所谓转质，是指质权人为提供自己债务的担保， 将质物移交给自己的债权人而设定新质权。”[6]质权人得以转质的权利即为质权 人的转质权。在最高额质押期内，经出质人或利害关系人同意，在转质权所担保 的债权范围不超过原质权所担保的债权额内，质权人可以为自己的债务提供担保。
转质权成立后具有以下效力：转质人的质权仍存在，但其实现受限制；
转质权人 的质权虽成立在后，但对于转质人的原质权有优先的效力；
转质权人只能于原质 权人的债权清偿期实现质权；
转质权人只能于原质权人原质权所担保的债权内实 现质权。
五、最高额质权的决算 1、决算的涵义及其作用。最高额质权的决算，又称最高额质权的确 定，即发生特定的原因或当事人之间约定的期限届满时，对最高额质权所担保的 债权进行清算，以确定最高额质权担保债权范围的活动。最高额质权的决算，使 得最高额质权所担保的不确定的债权转变为确定的债权，从而最高额质权的性质 与普通质权无异。最高额质权决算后所担保的债权，以被担保债权确定时存在的、 不超过最高额的确定债权为限，并依照普通质权行使的要件行使。
2、决算发生的原因。通常情形下。决算因当事人在最高额质权设定 合同中约定的决算期届至时发生，决算期届至后，任何一方当事人享有决算请求 权，决算因一方当事人的请求而开始。除上述原因之外，决算还可因这样一些事 由而开始；
（1）当事人一方破产。当事人一方破产时，未到期的债权视为到期。
（2）基础法律关系的终止。在基础法律关系终止时，当事人都可以请求进行决 算。（3）属于最高额质权担保的交易不可能再发生。在当事人之间的交易不可 能再发生时，应当进行决算。（4）对质物处分的发生。在质物上存在权利的第 三人因行使质物上的权利而有可能致质押人丧失对质物的权利时，应当开始决算。3、决算的效力。最高额质权一经决算，即被称为“确定的最高额质权”， 它在性质、效力等各个方面，均与确定前的最高额质权有相当大的差异。最高额 质权决算的基本效力，是最高额质权转化为普通质权，被担保债权从此丧失不确 定性。
六、最高额质权的实现与消灭 对于普通质权而言，债务到期，债务人未清偿债务，质权人即可行使 质权。而最高额质权的实行与之相比较，则有不同的特点或要求：第一，被担保 债权额确定。被担保债权没有确定时，质权人无法通过质物的变价而优先受偿， 因此不能实行质权。第二，由于最高额质权担保的债权为不确定债权，从而作为 质权人行使质权要件的“债务人不履行债务”，仅以债务人对于受质押担保的多项 债务中之一项发生不履行时，即可确定条件具备，无须就所有被担保债权都发生 不能清偿时，才得实行质权。
最高额质权所担保的债权为不确定的债权，质权设定时，债权尚未发 生。即使设定时债权已经发生，在决算之前也可能因一定的原因而超出被担保债 权的范围。因此在最高额质押中，若双方当事人之间发生争议，债权人提出债权 是否真实地存在并属于被担保债权的范围，必须有充分的证据证明。此外，由于 对质权实行存在利害关系的人也有权对质权人的债权提出异议，为克服债权人举 证的困难，可允许最高额质权人在债权确定后，就此项债权办理公证或为登记。
当利害关系人提出异议时，最高额质权人得通过公证文书或登记簿记载的提出而 免除举证责任。
最高额质权得因质权消灭的一般原因而消灭，同时最高额质权是担保 未来债权的，如其担保的债权确定不发生时，最高额质押权当然也就消灭。最高 额质押合同也可以依当事人双方的合意而终止。
[3]史尚宽。物权法论[M].中国政法大学出版社，2000，352. [4]梁慧星。中国民法典草案建议稿[M].北京：法律出版社，2003，580 [5]戴谋富。关于构建我国最高额质押制度的研究[J].湖南省政法管理 干部学院学报，2000，（6）。56-58 [6]郭明瑞。担保法[M].北京：中国政法大学出版社，1998，194兰州大学法学院·王兆华
