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农村林地流转的法律规制探究论文
农村林地流转的法律规制探究论文 摘要：在林权改革的大背景下，作为林权改革的重要内容的林地承包经营权的 流转，备受关注。本文从林地承包经营权的概念出发，阐述了其流转应当遵循的 原则以及流转方式，分析了林地承包经营权在流转过程中的问题：法规不健全、 管理不规范以及市场不完善，并在此基础上提出了对策，以促进林地承包经营权 的合理、公允流转。关键词：承包经营权；
林地流转；
林权改革 一、林地承包经营权流转的概念及原则 （一）林地承包经营权流转的相关概念 林地承包经营权是指承包人依法对其承包经营的林地享有占有、使用和收 益的权利，也就是依法通过家庭承包或其他方式承包取得的林地使用权。林地承 包经营权的流转是指在不改变林地所有权和林地用途的前提下，按一定程序，通 过协议、招标、拍卖等方式，有偿或无偿的由一方转让给另一方的行为。
林地承包经营权可分为以家庭承包方式取得的林地承包经营权和以其他 方式取得的林地承包经营权。以其他方式取得的林地承包经营权主要指对不宜采 取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以通过招标、拍卖、 公开协商等方式承包，从事营造林活动，取得林地承包经营权。以家庭承包方式 取得的林地承包经营权包括以下权利：依法享有承包林地使用、收益和林地承包 经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；
承包林地被依法征用、 占用的，有权依法获得相应补偿的权利；
法律、行政法规规定的其他权利。根据 《农村土地承包法》第45条的规定，以其他方式承包取得的林地承包经营权的具 体内容由承包方和发包方在签订的承包合同中约定。
（二）林地承包经营权流转的原则 林地承包经营权的流转，是事关我国林权改革的一项重大事项。结合我国 土地承包经营权的流转、我国的基本国情以及现行法律，林地承包经营权的流转 必须遵循一些基本原则，才能保障其流转的公允、合理。
第一、平等自愿原则。根据这一原则，要求流转的双方主体之间在法律上 的地位平等，没有高低、从属之分，也不存在命令与服从的关系，在此基础上，双方真实地表达自己的意思，协商一致，达成合意，不得将一方的意志强加给另 一方。在进行林地承包经营权流转的时候，各承包方应该平等地行使承包权，集 体经济组织的成员具有充分的自主性，既可以自愿放弃林地承包的权利，又可以 在法定的范围内自由决定流转的方式，不受集体组织或者基层政府意志的干预。
第二、依法有偿原则。林地承包经营权的流转，牵一发而动全身，具有十 分重大的意义，必须严格按照法律规范有秩序地进行流转。在现行条件下，依照 《农村土地承包法》、《物权法》等相关法律的规定，流转期限不得超过承包期 的剩余期限。此外，在市场经济条件下，林地承包经营权只有进入市场流通才可 增进其价值，只有坚持有偿流转，才可以提高流转主体的积极性，推动林地承包 经营权的合法、有序流转，促进林地资源的优化配置，发挥其最大功能。
第三、公平合理原则。在符合法律规定的前提下，流转的双方主体，应当 公正、合理地确定各自的权利义务，公平地承担各自的责任、负担风险，协调双 方主体之间的利益平衡。林地是很多林农赖以生存的物质生产资料，在林地承包 经营权的流转过程中要防止农民大量丧失林地，流转后防止农民失业、失房，切 实保障农民的合法权益，维护公平。流转后的林地不可改变林地的用途，提高林 农的抗风险能力，切实做到流转的公平、合理。
二、流转方式 《农村土地承包法》第三条规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有 依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。林地 作为土地的一种，其承包经营权的流转方式当然适用《农村土地承包法》的相关 规定。依据我国《农村土地承包法》的规定以及《中共中央国务院关于全面推进 集体林权制度改革的意见》，我国林地承包经营权的流转方式主要包括：转包、 出租、转让、入股、抵押、继承以及作为出资、合作的条件。
对于现行法规规定的我国土地的流转方式，转包、出租、继承等已经成为 公认的流转方式且问题不大，但对于其他流转方式尚存如下疑问：林地转让要以 发包人的同意为必要条件吗？抵押可否作为基于家庭承包的林地承包经营权的 流转方式？能否存在以家庭承包取得的林地承包经营权入股公司的方式呢？基 于这些疑问我们将对转让、抵押、入股等流转方式进行探析。
（一）转让转让是指林地承包经营权人将其拥有的部分或全部林地承包经营权以一 定的方式和条件转移给他人的行为。林地承包经营权和林木所有权的受让方可以 是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的农户。根据《物权法》 及《农村土地承包法》的规定，以家庭承包方式取得的林地承包经营权转让应当 经发包方同意，转让后，原承包方将丧失对林地的承包经营权，其与发包方在该 林地上的承包关系即行终止，并进行林权变更登记。那么林地承包经营权的转让 须经发包方的同意是否合理呢？个人认为是不合理的。
《农村土地承包法》和《物权法》在立法上明确了林地承包经营权的物权 定位。林地承包经营权作为用益物权，具有物权属性。然而林地承包经营权人仅 具有残缺的处分权能，根据《农村土地承包法》第41条的规定，林地承包经营权 的转让必须经发包方的同意，这与林地承包经营权的物权属性是相抵触的。对作 为出让方的承包人的非必要限制，对承包人来说是不公平的。此外，发包人的同 意标准也是难以界定的，如此一来，岂不给发包方滥用权力提供机会。林地承包 经营权的这种资源配置方式不可避免地具有人身性和行政色彩。因此，建议取消 转让须经发包方的同意。
（二）抵押 林地承包经营权的抵押是指在法律许可的范围内，在不转移林地占有的前 提下，将林地承包经营权作为债权的担保，当债权人不履行债务时，债权人有权 依法处分该林地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。根据《农村土地承包 法》和《物权法》的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包林地，林地承 包经营权才能抵押。那么这是否意味着基于家庭承包的林地承包经营权就不能以 抵押的方式流转？ 在传统的计划经济体制下，林业由集体统一经营，林农作为集体成员的组 成部分参与林业生产，林农的收入由集体统一决定，不具有自行配置生产要素的 权利。林农完全束缚在林地上，不能根据比较利益或机会成本的原则来安排自己 的劳动时间或流动到更适合的就业领域。然而在现行条件下，特别是市场经济深 入发展的今天，过分限制林农的选择的自由，有失发展的本质。抵押是进行融资 的一种重要手段，林地承包经营权作为一种用益物权，允许其抵押具有物尽其用、 兼顾抵押人利益、确保债权实现的功能。林地承包经营权抵押的流转方式，恰恰 满足了林农择业资金短缺的需求，为林农选择更适合自己的职业提供了物质基础， 同时也满足了一些林农希望继续独立经营林地的现实需要，赋予了林农更多的选 择自由权，有利于解放生产力。当前，我国林权改革起步较早的地方，如福建、江西等，已经存在着很多 基于家庭承包而取得的林地承包经营权用于抵押的情形，而且还极大促进了当地 经济的发展，满足各方利益。这种现象的存在恰恰是对现有法律规定的一种挑战， 允许家庭承包的林地承包经营权进行抵押已经成为大势所趋，国家有必要将其纳 入法律规定，做到有法可依。
（三）入股 根据《物权法》及《农村土地承包法》等法律的规定，我国林地承包经营 权入股的方式主要包括两种：一是通过家庭承包方式取得林地承包经营权的农户 将土地承包经营权以入股形式组织在一起，从事农业生产，收益按股分红，是具 有合作生产性质的流转形式；
二是其他承包方式的承包方将林地承包经营权量化 为股权，入股组成股份公司或者合作社等，股东依其所持股份享有权利和承担义 务。那么，可否存在以家庭承包取得的林地承包经营权入股公司的形式呢？ 根据我国《公司法》第28条的规定，股东以非货币出资的，应当依法办理 其财产权的移转。作为非货币出资的一种，以林地承包经营权入股公司自然也要 办理土地承包经营权的移转手续。农民将林地承包经营权人股公司，便意味着农 民丧失了其林地承包经营权，成为公司可以占有、支配和收益的财产权利。而且， 根据《公司法》的规定，为了保障公司法人财产权的独立性，法律不允许股东、 发起人在公司成立后随意地抽逃出资。这样一来，农民要是退出公司，只能通过 转让股份或者要求公司回购其股份，但公司回购股份往往有严格的限制和约束条 件。可见，农民以林地承包经营权入股，就意味着将永久地失去自己的林地承包 经营权，公司就能够未经任何人同意的情况下处分林地承包经营权，这与《农村 土地承包法》的立法精神是相悖的。
根据《农村土地承包法》第41条的规定，转让土地承包经营权应当符合如 下几个条件：（1）转让人要有稳定的非农职业或者有稳定的收人来源；
（2）经 发包方同意；
（3）受让方是从事农业生产经营的农户。而公司一旦取得林地承 包经营权，便无须经过相对方的同意，可自由处分其财产。因此，在以家庭承包 取得林地承包经营权的情况下，农民将其入股公司是不符合现行法律规范的。
三、流转过程中存在的问题及对策 我国大范围的集体林权改革才刚刚起步，由于历史、现实、体制等多方面的因素，我国林地承包经营权在流转中存在着不少不可忽视的问题，主要有：法 律规定不健全、流转管理不规范、流转市场不完善等。
（一）法律规定不健全 当前，我国缺乏一部专门规范林地流转的法律、法规，现行规范林地流转 的法律主要是《森林法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》、《物权法》 等。然而这些法律规定并非完全一致，有些规定并不科学、合理，有些法律制定 久远，一些条款已经明显阻碍了当今快速的经济发展的需要。地方性法规的作用 相对有限，很多地方的林地承包经营权的流转陷入无章可循的状态。以《物权法》、 《土地管理法》以及《农村土地承包法》等法律大多以耕地为范本设计农村集体 土地产权制度，而林地的商品性、林木生长的周期长、林业的生态目标，都决定 了集体林业发展需要不同于耕地、农作物与农业的法律制度。如林地有生态林、 商品林之分；
林木的生长期限较一般的农作物要长；
《农村土地承包法》中规定 林地的承包期限为30-70年，明显长于耕地的、草地的承包期限；
林地的承包需 要发放林权证等。
因此，我们现阶段有必要制定一部专门规范林地流转的法律--《林地流转 管理条例》，各地方制定相应的法规，以适应新形势的变化。明确规定流转的条 件、程序、方式等内容，规范流转行为，切实保证林地承包经营权的流转有法可 依，确保流转的有序、顺利进行，促进林权改革的顺利进行。
（二）管理不规范 目前，我国还未建立一套规范的林地流转管理体制，在流转过程中依然存 在着管理不规范的问题。在流转程序、手续等方面存在的问题主要有：
第一、一些地方林地承包经营合同不规范：不少农户采用“口头协议”方式， 私下进行自发性流转，未通过流转合同来规范双方的权利和义务，林地流转一旦 进入市场，纠纷隐患不少。有些合同条款不规范甚至不合理，权利义务及违约责 任不清，明显侵害了承包人的利益。林地承包合同丧失了其本应该发挥的作用。
第二、目前各地还没有建立相应的林地流转管理机构、经济仲裁机构等， 流转后没有及时登记备案，林地权属变更登记滞后；
缺乏森林资源资产评估服务 机构，政府干预过多，林地流转价格由政府一手操办，缺乏合理的评估依据，流 转价格明显不合理。第三、政府自身定位错误，为了形象工程、政绩工程，过分强调林地的集 体所有权属性，直接充当林地流转的主体，忽视林农的利益，进行强制性流转， 将流转的资金直接收归村集体，作为增加村收入的途径，严重损害了林农的利益。
实践运作中，林地流转所得的收益分配缺乏透明度。
针对上述林地流转过程中管理不规范的问题，我们应当对症下药：
第一、加强林地承包经营权的规范化管理，完善合同制度，在流转过程中 严格运用合同，规范合同条款，明确双方的权利、义务及违约责任，确定争议解 决方式。
第二、建立科学的流转评估制度。完善以森林资源资产产权为核心的经营、 管理和监督机制，规范流转行为，保障森林资源的保值升值，维护所有者和经营 者的权益。尽快在各地建立专门的评估机构，统一培训各级人员，设置森林资源 资产评估师专业资格，并将森林资源资产评估师纳入国家资产评估专业资格序列， 设定具体考试科目。简化评估程序，降低评估成本，确定合理的流转价格。
第三、规范政府行为，减少政府在流转过程中的干预，对流转过程给与必 要的引导及信息供给。建立要素市场，充分尊重流转主体的自由权利，逐步将林 地承包经营权的流转从政府行为转变为市场行为。
（三）市场不完善 明晰产权是林权改革的一项重要任务。林农，作为林地承包经营权的经营 主体，其在市场上的地位与其本应该拥有的地位不相称。由于我国林地流转的市 场化程度低，政府行政干预过多，市场信息明显不对称：林地市场信号虚假、垄 断现象严重，林农作为承包经营者处于弱势地位，从而导致交易成本过高。在农 户和公司间林权流转中，农民权利普遍受到不同程度的限制与损害。主要表现在 合同订立中公司方利用其经济实力或获得地方政府协助或与村干部“合谋”签定 期限长、价格低、权利多责任少的合同。
上述情况，很大程度上是由计划经济所导致的。要解决上述问题，首先必 须要消除计划经济的影响，减少政府干预，以市场经济为导向，不断健全林地流 转的二级市场，充分利用市场的力量，实现林地资源的优化配置。其次，要实现 林地流转中介服务的市场化，大力培育林地流转的中介组织，合理规划林地流转， 收集发布林地供求信息、进行项目推介、规范林地流转程序、指导办理林地流转手续、协调处理各方关系、搞好林地流转的服务，促进林地流转的合理、公允， 真正实现林权改革的目标。
