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外国担保法研究论文
外国担保法研究论文 拉丁语中的ligare一词是“束缚”的意思，后经过法语演变为英语中的lien一 词。Lien一词是一个总括性术语，用来指代各种各样的担保利益。在英语中其它 经常可以与lien相替换的词是securityinterest和encumbrance.有时，securityinterest 用来特指由合同创设的担保利益，而lien就被严格地用来指未经当事人双方合意 而产生的担保利益。例如，《美国统一商法典》（UCC）第9章就是在此种意义 上对lien一词进行界定的。担保利益的权利人相应的被称为liener或lienholder， securedparty，encumbrance.此外，不同种类的lien又各有自己的名称，例如 statutorylien，judiciallien等，每一种类的lien中的一些具体的类型也都有自己的名 称，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用担保或 者担保利益来泛指各种类型的担保。在美国，担保法属于州法，各州有关担保的立法差别很大，在司法实践当 中矛盾和冲突的地方很多，由此引发了诸多的问题。为了统一法律的适用，1972 年统一州法全国委员会与美国法学会颁布了修正后的《统一商法典》（UCC）第 9章，后来逐渐为多数州所采用。UCC第9章制定的目的就是为了简化和统一众多 的担保形式，从而使担保程序的成本更低、稳定性更强。实践证明UCC第9章的 这种目的实现了。[2]但是该法仅仅调整在不动产以外的财产上设定的担保，在 不动产上设定的担保则适用有关抵押（mortgage）的法律规定。本文内容由于是 对美国担保法的概括介绍，所以内容就不局限于《统一商法典》第9章的规定。
一、担保物 （一）担保物的范围 作为一个一般的原则，担保物可以是任何财产。担保物既可以是动产，也 可以是不动产；
既可以是有形财产，又可以是无形财产。然而，不同类型的担保 可能对充当担保物的财产有不同的要求，例如UCC第9章就要求担保物只限于动 产、半无形财产或者无形财产，而判决担保的担保物通常就是不动产。虽然担保 物的典型形式是债务人的财产，但是现金、有价证券等财产权益作为担保物的实 例已经越来越多。大部分担保是建立在一个或一部分财产之上的，但是也有一些 担保是建立在债务人的全部财产之上的。例如，联邦税收担保就是以债务人的所 有财产作为担保的。但以债务人的所有财产提供担保并不是一种普遍存在的担保 形式。UCC第9章规定的担保物可以分为三类：货物、半无形物和无形物。货物 一般指有形动产，可以分为消费品（consumergoods）、农产品（farmproducts）、 库存（inventory）和设备（equipment）四类。这种分法穷尽了货物的所有种类， 凡是不属于消费品、农产品和库存的货物，统统都属于设备的范畴。半无形物 （semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的财产请求权。第9章规定了 三类：物权凭证（documentsoftitle）、债权证书（chattelpaper）和票据（instruments）。
物权凭证主要是指货物的保管人、承运人出具的证明收到、持有财产的证明文件， 例如提单、仓储收据等。债权证书主要指对特定财产所享有的债权或者担保权益 的证明文书。例如承租人的承租权可以作为担保物，设定担保权益，那么承租人 与出租人之间的租约就是一种债权证书；
后面讲到的价款担保权益当中当事人双 方的买卖合同也属于一种债权证书。票据包括商业票据、股票、债券、其它可以 转让的证明付款请求权的书面文件（租约和担保协议除外）。无形物包括两类：
账款和一般无形财产。账款指除票据和债权证书以外对出售货物或者提供服务享 有请求付款的权利，主要是指 普通的开口应收账款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般无形财产指 除货物、物权证书、债权证书、票据、账款、现金之外的任何动产，主要包括商 标权、专利权、版权、商誉、特别许可权等。一般无形财产是一种拾遗性的财产 分类，上述诸种财产分类中没有包括在内的财产都可以归入其中。[3] 如果担保是通过签定担保合同设立的，那么双方当事人首先应当在担保物 的问题上达成一致意见，充当担保物的财产通常在设立担保的合同中进行描述， 所以担保物一般是明确的、具体的；
如果担保是根据法律或者司法程序设立的， 那么法律规则就决定了哪些财产应当作为担保物，当事人一般是没有选择权的。
（二）预期财产可以作为担保物 一般来说，担保物应当是特定的、具体的财产，在抽象的财产上设定担保 是没有意义的。然而，在一项或一类财产实际存在之前或者在债务人取得所有权 之前，该财产也是可以设定担保的。创设这样的担保要求：（1）债务人虽然没 有取得财产的所有权，但是此财产所有权的取得应当是确定的，对债权的担保是 具有现实性的；
（2）债务人已经完成了设立担保的所有法律程序；
（3）在债务 人取得财产的所有权之前，担保的效力不可能延伸至该财产。但是，一旦债务人 取得了财产的所有权，担保就会自动在该财产上生效。当然，在担保设立时，必 须对作为担保物的财产有明确的说明和界定，不至于在债务人取得财产的所有权 后对属于担保物的财产范围出现争议。（三）价款担保权益 人们举债的一般目的在于获得具体财产的所有权，即人们往往因为经济的 原因不可能一次完全支付财产的全部对价，所以不得不向他人举债。而借款人为 了担保自己的债权能够正常实现，常常要求债务人提供相应的担保。随着商品经 济的发展，人们发现提供担保是一件十分困难的事情，特别是在不动产和大件商 品交易之中犹甚。这时，价款担保权益（purchasemoneysecurityinterest，简称为 P.M.S.I）就应运而生。价款担保权益的主要目的就是为了保护消费者。[4]价款 担保权益包括两种形式：（1）在财产交易中，买方当事人不能足额支付对价， 卖方可以用交易的财产作为收回对价的担保，一旦买方当事人不能清偿债务，担 保债权人就可以以该财产的价值来实现自己的债权。（2）在财产交易中，买方 当事人通过向银行或者其它实体贷款来支付财产的对价，银行或者其它实体以该 财产作为贷款的担保，在买方当事人不能还款时，银行或者其它实体可以以该财 产的价值来实现自己的债权。这样当事人就可以减少许多不必要的麻烦，同时， 这也是商品社会由卖方市场向买方市场转化的必然要求。例如，房产或汽车的购 买人仅仅支付一小部分价款，剩余的对价由卖方提供信用或者银行提供贷款来解 决，卖方可以以房产或汽车作为债权的担保。
价款担保权益的最大特点就是它优先于任何先前设立的担保权益。一般说 来，存在竞争性的多个担保权益之间的优先顺位是以它们设立的时间先后顺序为 依据的，先设立的担保权益优先于后设立的担保权益。但是，价款担保权益优先 于任何先前设立的担保权益。所以，价款担保权益被称为是“超级担保权益”。[5] 价款担保权益中的担保物与债务之间的关系是十分明显的，债务人以债权人所转 让的财产作为担保物，对双方都是有利的，因此，大宗交易中经常采用这种形式， 有时法律对此也会做出很大的让步。例如，UCC第9章在价款担保权益的完善上 规定了更大的灵活性，并且在一些情况下享有更大的优先权。不过，虽然价款担 保权益要比其它种类的担保权益受到较多的保护，但这种区别不应被夸大，毕竟 它仅仅是一种经过当事人双方许可的担保，要受众多担保规则的制约。
二、担保设立的时间 任何一项担保债权的存在都必须具备两个要素：债权和担保物，这两者之 间是密不可分的。如果仅有债权的存在而没有担保物，那么债权的实现就得不到 保证，这种债权仅属于一般债权；
同理，担保物的存在是以债权的存在为前提的， 如果担保物担保的仅仅是抽象的权利，而不是实际的债权，那么这种担保的存在就没有任何法律上的意义。因此，从传统理论上说，只有首先在当事人之间存在 债权债务关系，当事人才能在此关系上设立担保。随着担保理论的发展，当事人 之间也可能先设立担保，随后才有债权债务关系的发生，但是这并非担保的典型 形态。债权和担保可能产生于同一时间，依据同一法律在同一合同中规定；
债权 和担保也可能产生于不同的时间，并且为不同的合同和法律所创设。不同的债权 种类对担保设立的时间有不同的要求，并且不同时间设立的担保会对债权的实现 带来不同的影响。
1.债权和担保可以同时设立。当事人在设立债权债务关系时就可能同时设 立担保，特别是债权人对债务人的履约能力没有把握时。这种情况下的债权和担 保甚至可能是存在于同一个合同之中，往往担保就是合同成立的一个条件，债权 人的债权从设立之日起就是担保债权。这对于债权人来说是特别有利的，因为债 权人无需担心债权的实现问题。
2.一个未担保的债权可以随时被担保。债权在设立之时可能是无担保的， 但是在债权被设立后获得清偿前，它可以随时转化为担保债权。在实际生活中， 当事人完全可以签订一个担保合同为先期存在的债权设立担保。另外，通过相应 的法律规定或司法程序也可以产生一个未经双方合意的担保债权。只要在执行前 担保被创立，那么债权就是担保债权，担保物就是可以被执行的。然而，如果在 债权的设立和担保设立的期间内当事人以外的第三人取得了担保物的所有权，那 么此所有权就优先于担保债权。另外，担保设立的迟延会在破产法上引起一系列 后果，对此我们将在后面的章节中进行论述。
3.预期债权也可以设立担保。按照一般理论，当事人只能为既存债权设立 担保，但是在有些情况下当事人也可以为预期债权设立担保。例如，一个预期的 债权人和一个预期的债务人可能设计这样一种关系：债权人为债务人提供资金， 特别是当这一关系是长期、持续进行的时候，预期的债务人可能需要提供一系列 的担保，这样对当事人双方都是极为麻烦的。债权人可以在提供资金之前就要求 债务人为今后所有可能发生的交易设定担保。当然担保并非一经创设就是可执行 的，而必须等到债务不予清偿时才能发挥作用。但是，担保的存在对债务的履行 提供了保障。如果债权人提供了一系列的资金，那么设定的担保可以为将来每一 笔交易的进行提供担保，这就使债权人的利益得到最大程度的保护，避免了在每 一笔资金提供时都要设定担保的麻烦。
三、担保的设立和完善担保可能基于当事人双方的合同约定产生，也可能基于各种法律规定产生。
但是，每一个担保的设立要经过相应的法定程序，遵守纷繁复杂的制定法规则、 普通法规则或衡平法原则。不同担保的设立需要不同的方式，每一种担保都有一 套自己的规则和方案来规范担保的设立、运作和执行，但是不同的担保之间也存 在一些共同的规则。这些共同规则实际上是所有担保建立的基础，同时，对这些 共同规则的研究也有利于我们更好的理解不同种类的担保。
对于一个完全有效的担保来说，它不仅应当对当事人是有效的，而且对当 事人以外的任何第三人也应当是有效的，这样才能使担保物起到对债权实现的保 证作用。对债务人设立有效担保的程序被称为“担保的设立”（attachment），使 担保对第三人生效的程序被称为“担保的完善”（perfection）。有时，一个单一的 程序中就可能既包括担保的设立程序，也包括担保的完善程序；
但是在有些情况 下要求担保的设立程序与完善程序应当被分别完成。担保在当事人之间有效是显 而易见的，但是还应当特别强调担保对第三人有效的重要性。如果债权人对担保 财产的权利仅对债务人有效，那么一旦第三人取得了财产的所有权，债权人的债 权实现就失去了保证。在这种情况下，第三人就可以自由取得财产的所有权，而 不受担保存在的制约，这样设立担保的目的就落空了。然而，一旦财产上的担保 经过了完善程序的完善，担保就取得了对任何第三人的效力，财产的转让就要受 担保的制约，并且担保权益一般不会因为财产的转让而消灭。
1.担保的设立 担保的设立是以债权人和债务人之间预先存在某种关系为前提的，这种关 系多为借款、买卖等合同关系。但是也不绝对，这种关系的存在是担保产生的必 要条件但不是充要条件，债权人不可能仅仅因为其债权的存在就当然地获得担保 权益。担保的产生必须经过相应的设立程序。担保的设立可能是因为合同担保条 款的要求，也可能是因为衡平法认可这种担保，还可能是因为特别的审判程序判 决产生了此担保，因此不同种类担保的产生应当符合不同法律的规定。以合同双 方当事人约定的担保为例，担保的设立一般需要满足三个条件：（1）债权的存 在；
（2）债务人对担保物拥有相应的权利；
（3）约定担保的协议。假设债权人 和债务人之间存在一个贷款合同：首先，只有债权人贷款给债务人才能主张设立 担保。如果没有债权的存在，担保的设立就失去了存在的基础；
其次，债务人必 须对提供的担保物享有相应的权利。债务人的这种权利并不要求必然是所有权， 但是债务人享有的权利应该足以保证其把该财产设立为担保物。例如，债务人得 到出租人的授权可以把自己的承租权设立为担保利益；
最后，债权人和债务人之间必须签订相应的担保协议。担保协议才是担保权产生的效力渊源，并且担保协 议必须符合法律规定的形式和要求。UCC第9章就规定担保协议必须采取书面形 式；
担保协议上可以没有债权人的签字，但债务人的签字是必不可少的；
担保协 议必须对担保物进行明确说明且须达到足以确定担保物的程度。因此，在设立担 保时一些程序是必不可少的，例如担保物的选择，担保合同的制定，行使相应的 通知程序等，这些程序的完成就标志着担保设立的完成。每一种类的担保都有自 己相对独立的设立程序，不经过设立程序，担保是不可能存在的。
2.担保的完善 担保经过设立程序后仅仅在当事人之间产生法律效力，不能对抗当事人以 外的第三人。第三人主要包括：（1）债务人的债权人。即设立担保权益的债权 人以外的其它债权人，包括享有法定担保权益的实体；
（2）从债务人处购买担 保物的实体；
（3）在同一担保物上主张担保权益的其它当事人。如果担保没有 经过完善，那么当事人以外的第三人很难知道当事人之间的合同或者类似文件的 内容，因此，一旦当事人以外的第三人在债权到期之前取得了担保物的所有权， 债权人在担保物上存在的权利就不能延伸至第三人，这样债权人设立担保的目的 就会落空。如果担保经过了完善程序，那么第三人即使取得了担保物的所有权也 是不能对抗债权人的担保权益的。不同的担保种类有不同的完善规则。对于有些 担保来说，只要担保是有效设立的，那么担保就自动得到了完善，无需额外的完 善程序。然而，绝大多数担保都是需要经过完善程序的，只有采取了一些法律规 定的特殊措施，担保才能对第三人生效。UCC中规定的担保完善方式有两种：（1） 占有。债权人通过对担保物的占有从而使担保权益得以完善。实际上就是质权， 也是最为简单、最为古老的担保方式。绝大多数担保物都可以通过占有来完善， 对于金钱和流通票据而言，占有是唯一的完善方式。[6]担保物既可以由担保权 人亲自占有，也可以由其代理人代为占有；
（2）登记。一般说来，凡是不能通 过占有获得完善的担保都需要通过登记进行完善。绝大多数担保都可以采取占有 和登记两种完善形式。一些只能采取特定完善形式的担保，UCC第9章都作出了 相应规定。例如，一般的货物、可转让的物权凭证来说，占有和登记都可以作为 完善的方式；
但是对于账款、一般无形物来说，由于债权人不能占有，所以登记 就是债权人获得完善的唯一方式。[7]担保一经完善就会产生针对当事人以外第 三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得担保物的所有权，也不能抗辩债 权人在担保物上的权利。
综上可知，担保设立的日期是担保对债务人生效的日期，担保完善的日期是担保对第三人生效的日期。这就意味着，在担保完善之前，债权人是不能被完 全有效保护的，尽管担保已经对对债务人生效，但是尚未转变为一种普遍生效的 权利，无论担保是自愿产生的还是法律强制产生的，它都不能够有效对抗取得财 产的第三人。所以，一项完全有效的担保债权必须经过设立和完善程序，这样才 能在破产分配中取得相应的优先权。没有完善的担保债权在破产分配中的情况将 在后文叙述。
四、担保的实行 担保程序的实行（foreclosure），即取消担保物的回赎权。它是指在债务 人没有履行合同义务时，债权人可以取消债务人对担保物的回赎权，以担保物的 价值来实现自己的债权。担保的种类不同其实现程序也是有较大差异的。例如， 一些担保的实现需要取得法院的裁决，其余担保的实现则无需法院的裁决，只要 有违约行为的出现即可。但是，如果债务人或者其它利害关系人对担保的实现提 出质疑，担保权人就需要得到法院的裁决。担保的实现一般包括两步：一是对担 保物的占有；
二是用担保物清偿债务。
1.对担保物的占有 一些担保，例如普通法中手艺人的担保，是以占有作为担保完善的方式， 所以对这些担保来说，尽管可能会要求某种形式的通知，但是专门的占有行为就 是不必要的。如果债务人违约时担保权人没有占有担保物，那么，作为担保实现 的前提条件首先要求担保权人占有该担保物。在一些担保中，担保物的占有无需 法院的协助，担保权人依靠自己的行为即可完成，即self―help；
而在其它的担 保中或者债务人有阻碍占有企图的情况下，就需要得到法院的帮助。
2.用担保物清偿债务 一旦担保物处于担保权人控制之中，实现程序就不可避免。用担保物清偿 债务有两种方法：变卖（通过出售取消担保物的回赎权）和抵债（严格的取消担 保物的回赎权）。抵债的方式只有在特定的情况下才会使用，用担保物清偿债务 的典型方式是变卖。
（1）变卖 用担保物清偿债务的最常用的方法就是变卖担保物。通常担保权人可以自 己变卖担保物，有时候则由司法行政官员或法院人员进行变卖。变卖一般应当通过公开拍卖进行，但是有些担保权人被授权可以自行出售担保物。[8]无论由谁 变卖担保物，也无论采用何种变卖方式，担保物的变卖都应当遵守特定的形式和 一系列规则，以保证变卖行为是诚实的、正常的，在当时的环境下提供的价格是 尽可能合理的。这些规则通常包括变卖广告、给予债务人的通知、实际变卖行为 等。但是这并不意味着担保权人可以从变卖中得到丰厚的回报，法律设计的变卖 程序使担保物很少能以理想的价格出售，相反常常是大大低于市场价格的。因此， 除非法律提供了保护措施或者法院确信在出售程序中存在不正常的现象，担保物 以极低的价格出售是不可避免的。
一旦担保物依据法律规定的程序出售，出售所得价款就被用来偿还债务。
如果出售所得不足以偿还债务，除非债权人弃权，债务人仍须偿还差额部分，当 然，差额部分一般是作为无担保债务进行清偿的；
如果担保物的出售所得价款超 过了债务额，超过的部分用于清偿在担保权实现中处于次位优先权的债权人；
如 果仍有剩余或者没有这样的债权人，那么剩余的部分将返还给债务人。
需要特别指出的是，在公开进行的变卖中担保权人也有权投标或竞买该财 产。担保权人往往以大大低于市场价格的价格购得该财产，并且可以对不足清偿 部分继续追偿，这样对债务人是不公平的。如果担保权人从变卖中获利太多，法 院就可能以滥用权利为由把担保物的变卖行为归于无效，也可能裁定担保权人所 购得的财产已清偿全部债务，债务人不必再就未清偿的部分作出清偿。
（2）抵债 在一些担保中，抵债可以作为变卖的替代性方法。担保权人虽然不能出售 但可以通过抵债取得担保物的所有权。这就意味着担保权人无权以担保物不足以 偿债为由继续向债务人讨债，但也没有义务返还担保物价值超过债务价值的部分。
虽然抵债可能和变卖的效果是相同的，例如担保权人购买担保物后不足部 分的禁止追偿，但是这两种救济手段还是有区别的。在一个变卖程序中可能出现 竞标行为，并且担保物出售价款偿债后可能会有剩余。但是在抵债过程中是没有 竞标行为发生的，当然也就不可能出现价值剩余的情况。一般只有在相信担保物 的价值超过或者至少等于债务额时，担保权人才会积极主张抵债。因此，抵债最 可能出现的结果就是债务人失去了收回清偿后剩余价值的权利。这也就是法律为 什么对抵债严加限制的原因。
