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论胎儿利益的立法与民法
论胎儿利益的立法与民法 一、案例介绍 某某电视台《说法》栏目曾播出过这样一个案例:2001年7月20日傍晚，当 时已经怀有身孕6个多月的王某，在散步时被后面驶来的明某的摩托车撞到了的 肚子。王某被迫提前两个月早产了女儿小佩。在出生医学证明书上，孩子的健康 状况被评为差，体重仅有2公斤。她的父母和刚出生33天的女儿便一纸诉状将邻 居明某告上了法庭，请求法院依法判决明某赔偿孩子的生命健康权伤害费、孩子 父母亲的医药费、护理费及精神损失费，共计6万3千多元人民币。法院认定了碰 撞与早产存在着因果关系。但法院认为，在碰撞发生时小佩尚未出生，不具有法 律上的“人”的身份。而孩子的父亲吴某，也不是侵权的直接对象，故此，法院判 决被告明某赔偿王某医药费等经济损失共计人民币5455元，驳回了婴儿小佩及其 父吴某的诉讼请求。［1］从以上案例可以看出，法院之所以驳回婴儿小佩及其 父吴某的诉讼请求，是因为小佩在碰撞时是胎儿，尚未出生，不是民法上的人， 不具有权利能力;而其父亲没有受到直接损害，当然也不能获得赔偿。类似的案 例还有很多，与前述判决相反，法院支持了这两个案件中原告的诉讼请求。但是， 法院所援引的判决理由并不是基于“胎儿可作为民事主体，具有权利能力”，而是 调解结案或者采“人格延伸保护说”。二、相关胎儿保护的立法与学说 (一)各国立法概况 有关对胎儿利益的保护，世界各国(地区)都面临着同样的问题，即胎儿是 否为民法上的人，是否具有权利能力总的来说，主要有以下几种立法模式:第一、 总括保护主义。凡涉及到胎儿利益保护时，视其已出生。如《瑞士民法典》第31 条规定:(1)权利能力自出生开始，死亡结束。(2)胎儿，只要其出生时尚存，出生 前即具有权利能力。我国台湾地区也才此主义，其民法第7条规定:胎儿以将来非 死产者为限，关于个人利益之保护，视为已出生。［2］第二、个别保护主义。
胎儿原则上是无权利能力的，但例外情形下可以享有权利能力。如继承、遗赠等 视为有权利能力。此为法国、德国、日本民法所采。如《德国民法典》第1923 条第2项规定:“在继承开始时尚未生存但已被孕育成胎儿的人，视为在继承开始 前已经出生。”第844条第2项之后段规定:“即使在侵害发生时该第三人已被孕育 成胎儿但尚未出生，也发生该项赔偿义务。”［3］第三、绝对主义。即不承认胎 儿有权利能力，不是民事法律关系上的主体。1964年的《苏俄民法典》采此主义。而根据我国的《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起，到死亡时止，具有民 事权利能力，依法享有民事权利，承担义务。”由此可见，在我国，胎儿也不具 有民事权利能力，不得为民事主体。
(二)国内关于胎儿利益保护的学说 纵观各国关于胎儿利益保护的立法，国内学者们为解决实践中的困境，通 过比较分析，提出了自己的主张。主要分为肯定说和否定说。肯定说即认为应赋 予胎儿民事权利能力，以梁慧星教授为代表。①梁教授在其《民法总论》一书中 谈到:对保护胎儿利益来说，总保护主义最有力，个别保护主义次之，由以第三 种主义最次。观之德、日等国，学者尚以个别保护主义对胎儿利益保护不力，而 主张用总括保护主义，可见中国民法通则所采绝对主义不合时宜，乃毋庸置疑。
故建议制定民法典时用总括保护主义，来强化对胎儿利益的保护。否定说即主张 不应赋予胎儿以权利能力，但持该观点的学说，各自又有不同的主张。其典型代 表是王利明教授、杨立新教授、龙卫球教授。王利明教授提出了“依附母体保护 说”，即胎儿本身不具有权利能力，法律不能为了保护胎儿的某种特殊利益而改 变权利能力制度，赋予权利主体资格。［4］杨立新教授提出了“人格延伸保护说”， 不承认胎儿的民事主体地位，而是从人身权延伸保护的角度解决对胎儿利益的保 护问题。“人身权延伸保护的客体是人身法益，而非权利本身，所谓法益，是指 应受法律保护的利益。”［5］龙卫球教授主张“预先保护说”，认为“传统民法均 是在坚持胎儿没有权利能力的基础上，在有关方面对胎儿做特殊保护。”［6］ 三、关于立法与学说的评析 (一)对肯定说的评析 肯定说，即主张赋予胎儿民事权利能力，如前所述，表现为总括的保护主 义和个别的保护主义。其理论依据是胎儿的损害赔偿请求权必须以享有权利能力 为前提，如果胎儿无权利能力，其当然不能作为民事主体提起诉讼。此学说的优 点在于因其赋予胎儿民事权利能力，当胎儿利益受损时，能为法官判案提供明确 的法律依据，该种学说中的“附解除条件说”②为大部分学者所接受，对胎儿利益 的保护更有利。但是，“权利能力说”也有其不足的地方。首先，权利能力说不符 合民事主体立法的思想基础。自然人的权利能力始于出生，即权利能力的享有是 以“自然人”这个法律上的“人”存在为前提的，尽管罗马法与瑞士法奉行总括保护 主义，赋予未出生的胎儿普遍的民事权利能力，但很多国家在立法上只承认胎儿 在特定条件下具有民事权利能力，这与“权利能力始于出生，终于死亡”、“一切民事主体享有平等的权利能力”的思想不符。其次，即便赋予胎儿民事主体地位， 也会引起一系列问题。基于此，学者们又提出了“拟制说”和“条件说”，［7］前 者认为可以借鉴“法人”理论，拟制胎儿为法律上的主体，赋予其民事权利能力。
该说的缺陷在于无法判断何时起算权利能力，需要更深入的探讨，另外，若胎儿 出生后是死体的，那么该部分胎儿利益的返还如何操作也值得怀疑。后者又分为 “解除条件说”和“停止条件说”，“解除条件说”认为胎儿在未出生时已具备完全权 利能力，但胎儿出生后死亡的则追溯其未出生时权利能力丧失;“停止条件说”认 为，胎儿未出生时并没有取得权利能力，其出生时追溯其在未出生时取得权利能 力。“解除条件说”，相对于“停止条件说”更能为人接受，若遇胎儿受侵害的情形， 其父母可以法定代理人身份请求赔偿。
(二)对否定说的评析 否定说也即我国目前的立法体例，不承认胎儿的民事主体地位。对于胎儿 利益受侵害的情形，学者们提出了依附母体保护说、人格延伸保护说、预先保护 说。“依附母体保护说”曾被法官采纳。原因在于胎儿不是适格的民事主体，也无 法判断损害与侵权行为之间的因果关系。所以将胎儿在母体内受侵害按照侵害母 亲的身体健康权处理。但是随着社会的发展，胎儿在母体内受到侵害的案件越来 越多，科技的进步，医学的发展也使得侵权行为与损害后果之间的因果关系能够 得以确认，显然，该说已经失去了其存在的合理性。“人格延伸保护说”源于“生 命法益”概念。由我国学者杨立新教授主张，认为人取得权利能力之前和丧失权 利能力之后应对其人身利益进行一定的保护。法律对权利能力不予承认，但应对 法律所保护的利益进行承认并加以保护。这也是我国司法实践中所采的观点。“预 先保护说”从对自然人利益进行预先保护的角度来认识胎儿利益保护的进路，值 得赞同，但是，这种需要预先予以保护的利益是何种性质，其范围如何，则需要 进一步予以探讨。
四、笔者的观点和建议 通过上述分析，各学说各有其利弊，但相比较而言，笔者认为“权利能力 否定说”之中的“人格延伸保护说”更具有说服力。笔者认为，赋予胎儿民事权利 能力并不是保护胎儿利益的唯一方法，我国可以借鉴德国的“生命法益”③概念来 对胎儿利益进行保护，这里需要明确的是“生命法益”所指的主体是作为民事主体 的自然人。其优点在于: (一)不用改变现有的权利能力制度，而是从一个新的视角来保护胎儿利益权利能力概念源于《德国民法典》，④并由此建立了自然人和法人的二元 主体结构。一切自然人都享有平等的民事权利能力，而胎儿并不是传统民法上的 自然人，当然也不具有权利能力。若赋予胎儿民事权利能力，将打破民法中有关 民事权利能力的规定。而且，赋予胎儿民事权利能力也与我国的《民法通则》的 规定不符。在这种前提下，从“生命法益”的视角入手，来保护胎儿利益更具有可 行性。如德国学者Planck所说，胎儿生命法益本身并非权利，吾人仅可谓任何人 对此等法益享有权利。生命法益系先于法律而存在，系人性之表现与自然创造的 一部。生命所表现者，系生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人 对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之 妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害，所谓对健康之侵害，即系对生命发展过 程之妨碍。［8］可以看出，法律虽然不承认胎儿的民事主体地位，胎儿不享有 民事权利能力，但是其应当享有健康出生与成长的正当利益。这种“生命法益” 与权利能力有别，在胎儿时期便可享有。
(二)避免了侵犯胎儿生命权与堕胎行为之间的冲突 若法律承认胎儿享有权利能力，就是对其独立的生命价值的肯定。这样的 话，堕胎的合法性必然遭受质疑。此时，如何平衡胎儿生命权与妇女生育权之间 的冲突，也是法律亟待解决的一个问题。反之，如果不承认胎儿享有权利能力， 而采“生命法益”概念，那么，侵犯胎儿生命权与堕胎行为之间的冲突可以得到避 免。
(三)这种“生命法益”不仅仅局限于人身利益，还应包括某些财产利益 “生命法益”的范围是一个值得探讨的问题，笔者认为，“生命法益”还应当 包括某些财产利益，比如胎儿所应有的继承份额，其所受抚养的利益。因为这些 法益对胎儿出生后的自然成长不可或缺，侵害了这些财产利益，都会妨碍胎儿出 生后的自然成长。因此，明确“生命法益”的范围是至关重要的。
五、结语 通过以上分析，可以看到我国对胎儿利益的保护缺乏法律依据，司法实践 大多也是以学说理论为依据，因此，本文通过比较分析，试图从“生命法益学说” 入手，寻找一个能更好保护胎儿利益的途径，这也正契合了当下司法实践中通常 所采的“人格延伸保护说”，由于笔者知识有限，只是对此浅谈，但相信随着社会的发展，“生命法益说”必定会为更多人接受。
本文作者:曾晓东 工作单位:重庆市巫山县人民法院
