香港打击有组织黑社会性质犯罪的立法与实践研究论文:黑社会

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香港打击有组织黑社会性质犯罪的立法与实践研究论文

一、香港打击黑社会有组织犯罪的立法 香港《有组织及严重罪行条例》自1994年10月21日立法后,分阶段从1994 年12月2日先后推出“清洗黑钱”犯罪和针对黑社会有组织犯罪的“加重刑罚”特别 判刑程序等条款;2000年6月1日香港又进一步对《有组织及严重罪行条例》作出 修订,[1]立法规定汇款代理人及货币兑换商须向香港警务处注册及保留大额交易 纪录。

(一)有关立法之目的 香港《有组织及严重罪行条例》立法与修订之主要目的是:透过第3―5条 有关证人令、提交令、搜查令等规定,为执法人员提供能够剥夺证人于香港刑事 司法制度下本来拥有的保持缄默权利的特别侦查权力;透过第8、15、16条有关没 收令、限制令、押记令等规定,授权香港区域法院及高等法院原讼法庭没收被告 人直接或间接从实施附表1及附表2所列的“指明罪行”所获包括财产增值的收入 及利益;透过第25条规定,任何人于知道或有合理理由相信某些财产全部或部分、 直接或间接代表可公诉罪行的得益之情况下处理该财产为犯罪;透过第27条的特 别判刑程序条款,令香港法院可以应检控一方的请求,于犯罪属于有组织罪行时或 于犯罪属于“指明罪行”时,对实施该犯罪的被告作“加重刑罚”的判处;透过于2000 年修订了的《有组织及严重罪行条例》第24A条的修订条款规定,汇款代理人及货 币兑换商必须于开业一个月内向香港警务处毒品调查科总警司登记本人及业务 资料详请,且须核实亲身交易港币20000元或以上顾客的身份及备存有关交易纪 录6年。(二)“有组织罪行”之刑法定义 香港《有组织及严重罪行条例》对“有组织罪行”作了法律上的定义。按第 2条规定,“有组织罪行”是指属于香港《有组织及严重罪行条例》附表1中所列的“普 通法罪行”及“法定罪行”,而且该罪行必须是:“与某三合会的活动有关;与2名或以 上的人的活动有关连的,而该等人联合一起的唯一或部分目的是为作出2项或以 上的行为,每一项均为附表1所列罪行及涉及相当程度的策划及组织的;或与2名或 以上的人所犯的,而且涉及相当程度的策划及组织,以及(i)有人丧失生命的相当程 度的危险;(ii)有人身体或心理上受严重伤害或有人受该等伤害的相当程度的危 险;或(iii)有人严重丧失自由。”[2] 这个定义虽然表面上是局限于《有组织及严重罪行条例》附表1中的4种包 括谋杀及绑架等的“普通法罪行”及19条香港成文法规定的包括与出入境、危险药 品、赌博、侵犯人身、侵犯财产及放债等有关的法定罪行,但由于“与某三合会的 活动有关”是定义中三个规定组成因素其中之一,香港《有组织及严重罪行条例》 基本上已涵盖了绝大部分香港黑社会一般会进行的犯罪行为。这个设计弥补了香 港以往为了专门针对黑社会(亦即“三合会”)已制订逾百年的香港《社团条例》及 目前其他的香港成文法刑事条例于单独应用上,对打击香港黑社会所实施的有组 织犯罪之阻吓力的不足之处。

二、香港打击黑社会有组织犯罪的若干重要司法实践 香港法例第445章香港《有组织及严重罪行条例》是香港特别行政区自有 法制以来第一个特别为打击有组织犯罪而订立的法例,条例的宗旨是:“增设侦查 有组织罪行和其他罪行及某些犯罪的犯罪得益的权力;就没收犯罪得益作出规定;
就某些犯罪者的判刑订定条文;增订关于犯罪得益或关于代表犯罪得益的财产的 罪行;及就附带及相关事宜订定条文。”[3]这个宏大的宗旨是否能够达到,要视乎 执法机关能否妥善运用所新增设的侦查罪行及犯罪得益的权力,以及法院对于有 组织犯罪的罪犯作出惩处的时间能否藉香港《有组织及严重罪行条例》赋予的加 重刑罚及充公犯罪所得的规定,有效地对有组织及严重犯罪产生阻吓性及惩教性 的效果及压止有组织犯罪的孳生。

(一)实施“加重刑罚” 香港《有组织及严重罪行条例》中对黑社会有组织犯罪在惩治上的主要作 用,是规定香港区域法或原讼法庭于裁定罪犯触犯了第2条所述的“指明罪行”(SpecificOffence)时有权作加重刑罚判处的条文。第2条所述“指明罪行”是指包 括:附表1或附表2所指的任何罪行;串谋犯任何该等罪行;煽惑他人犯任何该等罪 行;企图犯任何该等罪行;协助、教唆、怂使或怂使他人犯任何该等罪行。

第27条第11(a)款更规定,香港区域法院或高等法院原讼庭可以在无合理疑 点信纳犯罪人所被裁定罪成的指明罪行乃属有组织犯罪的情况下对该人作加重 刑罚的判决。第27条第11(b)款规定,香港法院在无合理疑点信纳检控一方根据第 27条第2或第8款所提出与该有组织犯罪指明罪行“有关资料”或与案中所涉三合 会活动的指明罪行的性质及程度“有关资料”的情况下,法院亦可对该人作加重刑 罚的判处。第27条第2款所指的“有关资料”包括:该指明罪行直接或间接引致他人 受损害性质及程度;因该指明罪行的实施为该人或其他人直接或间接带来的利益 或希望藉此带来的利益的性质及程度;该指明犯罪的普遍性;因最近期发生的该指 明罪行直接或间接导致社区受损害的性质及程度;最近期发生该指明罪行为任何 人的直接或间接带来的总利益的性质及程度。

众所周知,香港大部分有组织犯罪多是由黑社会(“三合会”)成员所实施的。

而这些有组织犯罪,例如:贩毒、非法赌博、高利贷及色情等犯罪,许多情况下不仅 对受害人造成伤害,也对社会造成严重影响及损失。通过引用第27条第2款或第8 款,由检控一方向法院提供“有关资料”,从而令法院可以对罪犯作加重刑罚判处的 规定,原则上会令黑社会犯罪分子罪有应得及收以儆效尤之效。

1.实施“加重刑罚”的程序 检控一方对指明罪行申请加重刑罚可以通过两种法定程序进行。首先,检 控一方可按第27条第25款规定,于被告人答辩前向他提出会向法院作出有关加重 刑罚的请求的通知;并于法院对被告人作出判处前,请求法院考虑审判案中已被接 纳的证据于裁定有关的犯罪乃属有组织犯罪时处以加重刑罚。在被告人答辩前通 知他,检控一方会作出有关请求之目的是让被告人可以就有关的请求于判处前充 分响应,以便法院于决定是否作加重刑罚判处和决定有关加刑幅度时予以考虑。

倘若检控一方是因该有组织犯罪与黑社会活动有关而申请对被告人作加 重刑罚判处者,则有关的程序是请求法院因被告人所实施的犯罪属指明罪行和因 该犯罪是与三合会活动有关而对被告人处以加重刑罚。在这种情况下,检控一方 除要按第27条第2款须事前通知被告人将向法院提出有关加重刑罚的申请外,亦 需于法院作出判处前邀请“三合会”专家或其他证人向法院提供能证明该指明罪 行是与“三合会”活动有关且属于有组织犯罪的性质及程度之资料。法院于信纳该等资料后即可对被告人处以加重刑罚。

其次,检控一方亦可通过向法院提供与该指明罪行“有关资料”,请求法院就 被告人所实施的指明罪行处以加重刑罚。在这种情况下,法院除可参考案中的证 据去确定该指明罪行的组织性外,亦可参考由检控一方提供之“有关资料”内包括 例如罪案数字及其他统计,去证明该指明罪行的普遍性以作考虑决定是否作“加 重刑罚”判处和有关加刑的幅度。

2.“加重刑罚”的幅度 香港《有组织及严重罪行条例》有关“加重刑罚”的司法实践,是否真的能 令有组织犯罪之罪犯罪有应得和收以儆效尤之效,至今仍未能完全肯定。主要是 因为第27条第11款仅订明,香港区域法院及高等法院可于加重刑罚时,对罪犯处以 较在没有信纳该指明罪行属有组织罪行或没有信纳检控一方提供的“有关资料” 时可能所作宣判为加重的刑罚,但第27条第11款并未有具体说明法院可以加重刑 罚的幅度。加重刑罚是由法官视罪犯本来所触犯的指明罪行之个别案情,再依该 犯罪直接或间接引致他人的损害、为罪犯或其他人带来的得益、该指明罪行当时 的普遍性、该指明罪行对社会危害的程度、该指明罪行带予其他人的总利益的性 质及程度等等而作酌情决定。亦因为这个原因,由检控一方提供的“有关资料”,正 是对法院作出加重刑罚的决定起了关键性作用。

由于香港刑事司法制度中的普通法原则,目前香港法院可以作出的加重刑 罚判处是必须依照之前案例所订之幅度作为基础的,一般加重刑罚幅度的上限是 根据1998年“李世荣(译音)”一案所订下的50%作为标准。[4]此案主审法官在判决 中指出,当某个犯罪行为属于有组织犯罪时,对有组织犯罪组织及参与该有组织犯 罪者处以50%加重刑罚,既是符合公义的惩罚,也可收阻吓之作用。该案例指明了 当有证据证明某类于香港《有组织及严重罪行条例》中的指明罪行有急促增长的 趋势而且变成普遍的时候,判处阻吓性惩罚亦为适合,但亦指明了倘若某指明罪行 只是渐趋普遍的罪行,若检控一方先行向法院提示,加重50%刑罚可能并不恰当。

就后者的情况,该案例指明了有关刑罚增加的幅度,要视乎有关罪行的严重性、普 遍性及对社会造成的影响。这个案例基本上规定了加刑幅度的上限为50%,但却保 留了一个弹性加重刑罚的机制,亦因此在若干其后的加重刑罚判决中造成令人怀 疑加重刑罪是否能够令包括黑社会实施的有组织犯罪罪犯得到应得判决的疑虑。

3.实施“加重刑罚”法官的考虑不论检控一方是依哪一个程序向香港法院申请对触犯有组织犯罪的罪犯 作加重刑罚判决,法院一般都会视该犯罪的组织性、合作性、专业性、分工性及 重复性,去决定该犯罪是否为有组织犯罪。

(1)考虑犯罪的组织性 2002年港人郑敬龙(译音)与其他被告人向法院承认了共13项“串谋行骗罪” 及其他控罪。[5]这些控罪包括使用他人身份证开设银行户口及透过银行自动柜 员机提取一名被骗人士港币370000元;用一名受害人身份制造假公司印章于受害 人户口提取港币27000元;使用伪造印章和签名及剪断电话线的方法令银行无法 实时与受害人接触而多次从多名受害人户口非法转移港币共4381000元,法院于 判案时指出,控方寻求引用香港《有组织及严重罪行条例》第27条第11(b)款请求 法院因被告人的作为引致他和其他人直接或间接带来的利益或希望藉此带来利 益性质及程度而判处加重刑罚,虽并无不当亦不尽适合。法院认为该案是明显具 有组织性的犯罪,故此控方亦可以引用第27条第4款的规定要求法院依审判过程 中有关犯罪组织性的证据显示,而按裁定被告人所实施的罪行为有组织犯罪作加 重罪罚的判处。由此案我们可知,检控一方可能面对多于一个申请对罪犯加重刑 罚的理据,但引用条文申请的失误有可能令加重刑罚不能达到好的效果。

(2)考虑犯罪的普遍性 有关检控一方于审讯时就犯罪的普遍性向法院提供“有关资料”,对寻求法 院就大部分能够对社会构成危害及严重影响的犯罪处以加重刑罚是非常有效的 工具。在这方面香港的执法部门以往曾就若干例如走私香烟、偷运人口、非法赌 博、经营淫窟、扒窃集团等犯罪引用第27条第2款第3节,令法院对被告人处以加 重刑罚。

1998年港人谭伟浦(译音)向香港法院上诉庭寻求推翻他于1997年就两项 走私香烟控罪被法院依第27条作加重刑罚所处共2年徒刑的判决。[6]案中谭伟浦 开设一贸易公司及聘请搬运工人走私两批市值分别为港币9840000元和10405810 元的未完税香烟,谭氏亦承认曾进行7―8次类似纪录及收取每次港币15000元的 报酬。上诉法庭推翻谭氏上诉申请时指原审法官已正确接纳由香港海关一名助理 监督就走私香烟普遍性所作有关证供,指出走私香烟趋势已由2004年的17900万 多根增加至2006年的25400万根,故此认为加重刑罚50%为十分恰当。此案证明了, 单独就指明罪行的普遍性此所提供之“有关资料”已足够令法院对有组织和严重 犯罪处加重刑罚的方便。(3)考虑犯罪为罪犯本人或他人带来利益 2003年印尼华侨KamSusanto于香港高等法院就一项非法足球博彩收受外 围“波缆”及就一项处理犯罪所得利益罪被加重刑罚50%而合被处罚徒刑四年半。

[7]案情指被告在家中收受2002年世界杯及英国超级足球大赛非法外围足球博彩 投注,当场被搜获投注纪录共港币4970660元及被告人向买家投注纪录港币 5020000元。被告及其妻子当时合共持有的11个银行户口中于2003年期间的大额 交易非常频密,其中7个银行户口的总交易共约为港币471619779元,而被告于此期 间向香港税务局所申报收入只有港币约40至50万元。被告辩称只是替印尼同乡向 印尼一间IndoSoccer赌博公司下注而收取0.25%作报酬。被告人于2003年对判决 的上诉亦被驳回。由此案我们可知,被告人的个人犯罪得益可能只是他所述的 0.25%这一区区之数,但包括他印尼同乡在内的其他人因他犯罪而获得益却可能 极其庞大,这正是第27条第2款规定加重刑罚针对打击有组织犯罪为他人直接或 间接带来利益的目标。

(4)考虑犯罪为任何人带来的总利益 2003年2月7日港人林希杰(译音)于香港地方法院因2项处理犯罪得益及2 项非法获取旅游证件案被定罪,经法院加重刑罚后被判处徒刑4年。[8]案中所涉非 法犯罪得益为一张港币1780000元支票及现金120000美元,相信该支票是与由中 国内地经香港特区走私往英国丹佛港的非法偷渡人口犯罪得益有关。而所涉旅游 证件包括25本中华人民共和国公务护照、72本中华人民共和国护照及25本日本国 护照。所有中国护照俱是从非法途径获得的,而所有日本国护照则全为已被报失 和相信是准备用作偷运非法入境者之用的。被告人于判处后要求减刑和上诉均被 驳回。由此案可以看到,香港《有组织及严重罪行条例》对打击属于最严重级别 的跨境有组织犯罪亦是极为有效的一件工具。通过引用第27条加重刑罚的规定, 香港执法机关就能够对不在香港境内实施,亦没有证据可以在香港法院提起刑事 控诉的跨境有组织犯罪,通过对于香港境内提供协助者的检控进行间接的打击。

(5)考虑犯罪为社会带来的伤害。

2003年10月30日蔡光(译音)于香港高等法院承认10项串谋经营不道德场 所及1项串谋处理非法犯罪所得,被法院共处罚5年徒刑。[9]案情透露被告于1998 年至2002年间协助经营为数10间共有客房140套的不道德场所,而该等场所是用 作为中国内地、越南、泰国女子进行卖淫之用。这些女子部分为该集团以“双程证”由中国内地输入,而部分为该集团及以旅游身份由东南亚输入者。她们每次卖 淫交易收费港币420元,但每名妓女只分得港币100元,而估计这些卖淫场所历年的 总收入约港币4200万元之多。这些场所均以熟客为主,且有闭路电视作监察及秘 密信道作进出,令警方难加打击。被告人其后提出上诉但被驳回,原因乃法院认为 对于严重走私、赌毒及娼妓等有关犯罪加重刑罚50%甚至更高也未为不妥。从这 类案件的判处我们得到启发就是,利用进口软弱无助妇女去经营淫业乃是极之严 重及践踏法律的有组织犯罪,加重刑罚恰恰能给予该组织及参与实施该组织犯罪 活动的罪犯更严重和更适当的刑罚,以收阻吓作用。

香港既是一个国际城市也是一个旅游地区,扒窃集团随着香港的旅游日益 蓬勃而增加,香港的扒窃案由2001年的717宗已逐渐上升至2002年的859宗及2003 年的1681宗。2004年2月18日,属于一个扒窃集团的越南籍男子VGOVANHUY于 香港区域法院承认一宗发生于旺角闹市的扒窃罪之后,被判徒刑共30个月。这个 极重徒刑之判决乃包括判刑起点的18个月徒刑、被告屡犯不改的6个月徒刑以及 依香港《有组织及严重罪行条例》第27条检控一方提供“有关资料”指出扒窃罪普 遍性而额外加上的25%加重刑罚,合总刑期变为30个月。被告人后来上诉只获上诉 庭就其他原因将总刑期轻微减低至20个月,但上诉庭强调依第27条加重刑罚的原 则是正确的,只是指出此案之加幅应为20%而非25%。此案除为将来对有组织性扒 窃集团的罪刑确立了刑罚“普遍性”的加刑准则,亦令我们认识到有组织性地于闹 市扒窃是一种社会应该严厉打击的犯罪,因为这种犯罪虽然表面上只构成受害人 的金钱损失且一般损失可能不大,但却能引起如受害人需重新申领所有证件等极 大之不便,而且亦是对个人财物权的肆意侵犯,而更罪无可恕的是令香港治安声誉 受损,是既属有组织性也具严重性之罪行的一种。

(二)打击处理犯罪得益(清洗黑钱)犯罪 香港《有组织及严重罪行条例》为香港在刑法中增订了处理犯罪得益这个 打击有组织犯罪运作及扩展的犯罪,规定任何人凡于“相信”或“已知”的情况下仍 然去“处理”犯罪得益,循公诉罪起诉,可以被处罚金港币500万元及徒刑14年。公诉 罪是可于区域法院或以上法院提出检控的犯罪。《有组织及严重罪行条例》第2 条把“处理”广泛定义为包括:收受或取得;L藏或掩饰该财产;处置或转换;将财产运 入或调离香港;以该财产作借贷或保证。

由于“处理”一词的广泛定义,令打击有组织犯罪的工作不再局限于如“接收 赃物”等情况,而是可覆盖于有组织犯罪进行或重复进行期间所涉及的所有金钱 交易。换而言之,执法人员可以用处理犯罪得益(洗黑钱)犯罪对直接或间接、曾经及正在参与有组织犯罪的人进行刑事司法治理。

上述港人林希杰(译音)牵涉在中国偷运人蛇到英国丹佛港一案,被告人只 是因藏有代表偷运人蛇得益的一张港币1780000元支票和现金170000美元,以及 基于法院相信他是准备处理这些犯罪得益,因而被法院依香港《有组织及严重罪 行条例》重判徒刑4年。实际上,此案在香港的证据并不能作为支持被告人曾参与 该偷运人蛇的有组织犯罪的充分罪证,但香港法院对被告人的判决已足够间接打 击于香港境外进行的有组织犯罪行为。

2002年12月23日张锦仑(译音)于香港区域法院因一项串谋清洗黑钱犯罪 被判徒刑2年零9个月,被告人涉嫌替偷运人蛇分子将犯罪所得港币500万元带往 澳门,交由赌厅换赌场筹码之后转换回银行本票。被告与2名香港廉政公署卧底在 香港购买值15万美元的银行本票时被捕,虽然被告所述的500万元自始至终未被 搜获,法院仍基于廉政公署人员与被告谈话内容的录音将被告定罪。该案指明了 被告明知他声称的500万元乃犯罪所得而安排处理,法院是可以于未能最终寻获 那犯罪所得500万元的情况下,仍然依第25条以洗黑钱犯罪惩处被告人,间接亦打 击了偷运人蛇集团的销赃活动,证明了《有组织及严重罪行条例》对打击处理犯 罪得益的灵活性。

被告人“明知”及“相信”而处理犯罪得益是第25条的基本构件。有关“相信” 及“犯案所得”的解释自香港《有组织及严重罪行条例》立法后曾出现若干争议性 问题,这些问题包括:(1)检控一方是否必须证明被告人所处理的有关财富确实是 代表从公诉罪得益的财产呢(2)“处理”犯罪得益是否亦应包括被告人自身犯罪所 得利益呢(3)检控一方是否需要证明被告人所处理来自境外的犯罪利益是由一个 在境外可以被公诉罪起诉的犯罪之所得呢 2006年香港终审法院就OEIHENGKYWIRYO上诉一案指出,被告人的“相 信”并非有赖于该财富是否真的需要代表一个公诉罪得益的财富,主要的是被告 人的意图,若他意图处理他相信是代表一个公诉罪所得的财富就已足够,控方是不 必去证明该财富确实代表一个公诉罪所得益。[10]至于剩下的两个问题,香港特别 行政区终审法院亦于1999年就3名香港甲组职业足球员于泰国曼谷参加世界杯外 围赛香港对泰国一场赛事中贪污打假球一案的上诉作出终审裁决,香港终审法院 认为第25条所指处理代表公诉罪犯罪所得财富应包括被告人自身参与犯罪的得 益,同时认为第25条第1款应该从字义狭义地解释,只需证明该犯罪得益有关的犯 罪是一个可以被公诉罪起诉的犯罪便足够,而检控一方是无需证明该犯罪在境外 亦是可以被公诉罪起诉的。[11]上述法庭就第25条应用的澄清给打击清洗黑钱犯罪和打击有组织犯罪敞 开了门户,令此条不仅可以应用于纯为他人清洗黑钱的犯罪上;也可以应用于被告 人正在或曾经参与的有组织犯罪上;亦可以应用于打击非法贩运大麻及若干于外 国不需处方可以获得的违禁药品跨境有组织犯罪上。

(三)不披露犯罪得益(黑钱)罪 香港《有组织及严重罪行条例》第25A条规定,任何人已知及怀疑代表可被 公诉罪起诉犯罪的财富时,得向香港警察、香港海关及其他获香港律政司授权人 员进行披露,而这种犯罪财富亦包括该犯罪的得益及任何曾或拟使用于该可被公 诉罪起诉的犯罪的财富,违者即属犯罪,可以公诉罪被起诉处最高的罚金港币50万 元及徒刑5年。

由第25A条规定看,对不披露的合理辩护理由似乎只可以是被告人确实对 有关犯罪财富的无知与没有怀疑或持有特权而不能披露者。在此笔者要重申律师 与当事人之间为寻求和提供法律意见的通讯是属于本条下所包括的特权之一种, 这特权曾于2002年被挑战。事件牵涉一名被香港有组织犯罪及三合会调查科拘捕 的商人JohnHui,该商人被怀疑于1999―2002年间欺诈中国银行广东省分行共 7500万美元而被控清洗黑钱。他延聘香港律师彭耀雄(译音)辩护申请保释及司法 复核,在该律师知情下,JohnHui把名下两个尚有股票约值900万元之股票户口结余 转至该律师之事务所客户专户,警方事后拘捕该彭姓律师,而该律师提出司法复核, 最终法律颁令宣告警方对该律师实施的拘捕为非法并确认律师与当事人之间的 “法律特权”是不容被侵犯的。[12] 上述判决可能使人觉得,香港《有组织及严重罪行条例》第25A条似乎未能 增加执法人员打击小部分协助有组织犯罪集团的律师及会计师等专业人士的权 力。但在实际情况下,我们知道法律特权只限于律师与当事人之间为寻求法律意 见的通讯,并不是不披露犯罪所得的保护伞。

综上所述,笔者认为香港《有组织及严重罪行条例》已经为打击有组织犯 罪制造了前所未有的优势及环境,而实施加重刑罚、打击洗黑钱犯罪及要求披露 犯罪财富等条例的司法实践亦已趋于灵活,在防止、侦查及打击有组织犯罪各环 节上都已经渐见成效;但是在遏止专业人士借用专业特权的保护对犯罪财富不须 披露甚至协助有组织犯罪集团的活动方面,仍然有着若干灰色地带,有待深入研究 及改善。三、香港打击黑社会有组织犯罪立法的反思 香港特别行政区逾百年反黑斗争的历史和现实早已确切表明香港黑社会 组织的存在,而香港政府亦早在回归祖国之前已正视黑社会有组织犯罪的问题,并 借着香港《社团条例》和香港《有组织及严重罪行条例》的立法去寻求完善反黑 法律体系,以遏止黑社会有组织犯罪的孳生和发展。就香港反黑法律规范与外地 及祖国其他地区作比较,香港现时的反黑社会有组织犯罪法制工作似乎已颇为完 善,但从香港《有组织及严重罪行条例》于1994年10月立法至今的司法实践成效 去看,香港在这方面的立法仍有许多值得反思的地方。具体而言,尚待改进和完善 的地方有以下几个方面: (一)立法缺乏预防性 因此,我们在反黑立法对策的设计上,应该重新思考是否应该对黑社会实施 的黄、赌、毒及暴力犯罪作特别立法,规定较一般非与黑社会有关的黄、赌、毒、 暴力犯罪更高的刑罚,以杜绝黑社会犯罪。

(二)立法缺乏前瞻性 打击香港黑社会有组织犯罪的困难之处,主要是因为其有别于一般犯罪团 伙纠集进行的有组织犯罪。新一代的黑社会除知识及文化水平比以往为高外,许 多黑社会亦聘用会计师及律师等专业人士,为其进行有组织犯罪时提供专业意见, 且善于利用尖端信息科技及采纳现代企业管理制度,使他们能够更有组织和更紧 密地实施犯罪与回避警方的侦查。故此,现代黑社会组织虽然仍会利用中国旧社 会青帮和洪帮等三合会的神秘色彩和帮规戒律以操控其成员,但许多黑社会实际 上早已经把入会仪式、管理方法、通讯方式简单化和现代化。然而,由于香港《有 组织及严重罪行条例》对黑社会(“三合会”)的定义仍然沿用旧有的香港《社团条 例》对“三合会”的定义,规定可以视包括使用“三合会”普遍使用的仪式、任何类似 或部分类似该仪式的任何社团或采用任何“三合会”名衔、称谓及术语的社团为黑 社会,[15]对不采纳“三合会”传统仪式、名衔、称谓及术语的新一代黑社会组织, 在司法实践中对其进行打击会出现技术性的困难。由于1994年10月立法的香港 《有组织及严重罪行条例》并未有在这方面作考虑,着实久缺前瞻性,香港确有必 要作适当的补充和修改以弥补在这方面的空缺。

(三)立法缺乏完备性香港打击黑社会的立法最早源自于1950年被香港《社团条例》所替代的 1949年第28号法律。除香港《社团条例》于1952年至2004年间经历多次修改外, 香港亦就打击有组织犯罪于1994年10月制订了香港《有组织及严重罪行条例》。

理论上,在打击黑社会有组织犯罪的刑事立法方面,应当完备地就各主要黑社会的 严重危害社会行为作刑事犯罪的立法,以确保反黑除恶的罪刑法定原则能被充分 落实。但从香港特别行政区现今打击黑社会犯罪法例可见,有关刑法亦未有对若 干存在已久的和一些可以预见的黑社会危害社会行为作出规定。由于相关规定付 之阙如,致使香港的执法和司法机构在法无明文不罪的原则下,无从全面和根本性 地打击黑社会有组织犯罪。这些香港刑法并未明确规定的行为主要有组织黑社会 及于境外发展香港黑社会活动等犯罪行为。

香港《社团条例》只规定身为或自称“三合会”社团干事或会员,管理或协 助管理“三合会”社团,以“三合会”会员身份行事或参加“三合会”集会,以暴力、威 胁或恐吓、煽惑、诱使或邀请他人成为“三合会”会员等行为为犯罪,但并未有对 发起、组织及领导“三合会”的行为规定为犯罪。

故此,严格而言,香港《社团条例》只可以于新的“三合会”模式的黑社会组 织出现了之后才能发挥功效,如此一来就不能发挥杜渐于微的作用。香港自1997 年回归祖国之后,虽然依据一国两制的原则以特别行政区的身份实行高度自治,但 对于一些在香港境内属刑事犯罪的发展黑社会活动,在跨境进入如中国内地或澳 门特别行政区内之后实施则不能作出司法管辖,实在是一个亟待研究解决的问题。

虽然,理论上这些人的行为在中国内地有可能已触犯了中国《刑法》第294条第2 款之境外黑社会入境发展黑社会组织罪,但假若这些人于实施犯罪行为之后潜逃 回香港,则依香港目前的刑法规定是不能对他们予以制裁的。此外,香港黑社会目 前与外地黑社会勾结进行有组织犯罪的情况亦有增加的趋势,在此勾结过程中可 能同时为外地黑社会分子于香港提供协助和庇护,以便外地黑社会能避过侦查实 施所勾结的有组织犯罪活动。根据现时香港《有组织及严重罪行条例》的规定, 假若香港黑社会为外地黑社会所提供的协助和保护并不牵涉于香港特别行政区 境内实施洗黑钱犯罪或香港《有组织及严重罪行条例》附表1和附表2所列的“指 明罪行”时,香港执法和司法机关因无法可依的问题而无从给予任何惩处,令犯罪 分子因不被追究刑事责任而可反复作为,间接促使了香港黑社会犯罪向有组织化 和国际化方向的发展。

(四)立法缺乏针对性 香港《社团条例》只是针对香港黑社会(“三合会”)社团本身,如参加、管理及参与该“三合会”的活动的非法性进行刑法规范。这种有限度的刑法规范除对根 本性地打击黑社会的基础和运作并未能起针对性的作用外,实际的功效亦只限于 以徒刑监禁方式惩治参加黑社会的成员和他们于黑社会内担当不同角色的活动。

由于黑社会本身的隐密性使得对身为黑社会成员和参与黑社会活动指控的取证 非常困难,除极少数的长期卧底行动能获得成果以外,香港《社团条例》的刑法效 力根本就不可能把黑社会领导层和财政基础连根拔起。

故此,针对根治黑社会有组织犯罪,亦即针对黑社会本身及黑社会的存活与 发展,似乎只有倚赖打击作为黑社会的给养基础之财政的刑法规范。在这方面,香 港《有组织及严重罪行条例》第25条所规定的处理已知道或相信为代表公诉罪行 的得益的财产犯罪和香港《贩毒(追讨得益)条例》第25条规定与清洗黑钱有关犯 罪,虽然已给予了香港法院充公黑社会有组织犯罪所得财富的权力,但对于黑社会 通过以前的犯罪所得利益而囤积超过6年之财富,该第25条所规定充公财富的权 力便不能产生作用。要针对作为黑社会的存活给养的财政基础,香港特别行政区 于打击黑社会有组织犯罪立法上,实在有必要反思是否需要引入如意大利对付黑 手党而特别制订于黑手党员被判罪成时,意大利法院可以充公没收其名下明显与 他收入不相称的财富资源的刑法规定。

四、完善香港反黑社会有组织犯罪立法的方向构想 (一)从打击黑社会主要犯罪方向构想 虽然香港《有组织及严重罪行条例》第27条规定,香港法院可于无合理疑 点的情况下信纳被判罪成的“指明罪行”属有组织罪行,或于无合理疑点的情况下 信纳检控官向法院提供有关被判罪成的“指明罪行”的资料时可作加重刑罚的判 处。但由于申请引用该程序之步骤繁复,而且许多黑社会成员参与实施的黄、赌、 毒及暴力犯罪可能都并非直接与该黑社会的活动有关,而仅是由这些黑社会成员 所自主实施的。为防黑社会犯罪由个别成员简单实施向组织化扩张,实在有必要 考虑在与黄、赌、毒及暴力有关的法定犯罪条文中规定由黑社会成员实施这些犯 罪时需要判处特定水平的刑罚,以收阻吓黑社会分子实施这些黑社会主要的犯罪 之效,藉此压制这些性质的黑社会犯罪的有组织化。

(二)从增设黑社会犯罪新罪名方向构想 为确保香港刑法可以把各种主要的黑社会严重危害社会行为完全纳入刑 事制裁的范畴内,并增强打击黑社会有组织犯罪的功能及作用的发挥,笔者认为香港于打击黑社会有组织犯罪的立法作检讨与补充时,要考虑新增若干黑社会犯罪 罪名以完善反黑刑法的覆盖。初步构想包括: 1.在香港《社团条例》中加入发起、组织及领导黑社会罪名,而建议刑罚应 该是与目前香港《社团条例》中属最严重的使用暴力、威胁或恐吓,以诱使人成 为黑社会会员或协助管理黑社会犯罪同等之最高程度的罚金250000元及监禁7年。

2.在香港《有组织及严重罪行条例》中增加“境外发展香港黑社会”及“协助 境外黑社会”两项指定有组织犯罪罪名。首项新罪名可令香港黑社会成员于包括 中国内地的香港境外地区进行与其黑社会有关的活动后于返回香港时仍可于香 港法院被刑事检控,同时可避免可能需要移交该人往香港境外接受刑事审判所引 起的国际或区际刑事司法合作上的问题。次项新罪名可以切实打击香港黑社会与 外国黑社会因勾结而于香港境内进行与有组织犯罪有关的各种活动。为避免对此 新罪名的举证困难,亦应同时规定香港法院可于无须举证情况下接纳外地司法机 关向香港法院提出该外地组织为黑社会的证明。

(三)从修改香港刑法中黑社会定义的方向构想 在香港各项有关黑社会刑法条文中,“三合会”一直以来都是等同于黑社会 的一个同义词。但有关“三合会”的法律定义确有必要从沿用已久、只局限于使用 “三合会”普遍使用的仪式、任何类似或部分类似该仪式的任何社团或采用任何 “三合会”名衔、称谓及术语的社团的狭窄定义扩张至一个较具弹性的定义。笔者 认为香港立法会可通过参考《中华人民共和国刑法》第294条,中华人民共和国最 高人民法院于2000年12月4日作出的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体 应用法律若干问题的解释》及香港现时黑社会发展状况,把“三合会”的法律定义 作一弹性扩张,将人数较多,组织结构比较紧密,有领导或骨干成员,有较严格组织 纪律,以通过违法活动及包括暴力等其他手段获取经济利益为目标的组织亦收纳 于黑社会法律定义中。寻求通过这个新增弹性定义,使香港目前在不断演变中的 和新一代弃用传统“三合会”仪式但沿用“三合会”制度及模式的非法社团均能被 收纳于包括香港《社团条例》和香港《有组织及严重罪行条例》等条例内的“三 合会”定义中。

(四)从考虑充公黑社会财富的特别立法的方向构想 我国《宪法》第13条及《香港特别行政区基本法》第6条均规定保护包括 香港市民在内的中国公民之财产权。故此,为打击作为黑社会生命泉源的财政基础而考虑通过立法去充公黑社会财富的同时,亦应就宪法下保障中国公民合法的 私有财产不受侵犯权利二者之间取得平衡。在这方面,可以参考香港《防止贿赂 条例》第10条规定现任或曾任政府雇员人士有责任向香港法院解释其财产与其现 在或过去官职薪酬不相称者,若不能作圆满解释者乃属犯罪的规定,以考虑制订充 公黑社会财产的条文内容和罚则。[16]可以预见到这方面的立法将面对是否符合 我国《宪法》和《香港特别行政区基本法》的许多挑战,但在为求打击黑社会有 组织犯罪的大前提下,在这方向的构想实在有必要和值得作进一步的探讨。

注释: [1]参见香港《有组织及严重罪行(修订)条例》,2000年。

[2]参见《有组织及严重罪行条例》第2条,香港法例第455章。

[3]参见《有组织及严重罪行条例》详题(序文),香港法例第455章。

[4]参见香港特别行政区政府诉李世荣(译音)案[1998]4HKC280。

[5]参见香港特别行政区政府诉郑敬龙(译音)等人案CACC67/2002。

[6]参见香港特别行政区政府诉谭伟浦(译音)等人案CACCC32/1998。

[7]参见香港特别行政区政府KamSusanto案HCCC214/2002,CACC542/2003。

[8]参见香港特别行政区政府诉林希杰(译音)案DCCC405/2002,CACC84/2003。

[9]参见香港特别行政区政府诉蔡光(译音)案CACC545/2003。

[10]参见香港特别行政区政府诉OEIHENGKYWIRYOFACC4/2006。

[11]参见络加荣(译音)、陈志强(译音)、韦君龙(译音)诉香港特别行政区政府 案FAMC27/1999。

[12]参见彭耀雄(译音)诉香港警务处处长魏树基高级督察案HCAL133/2002。

[13]参见康树华:《有组织犯罪透视》,北京大学出版社2001年版,第259―280 页。

[14]参见李文燕、柯良栋主编:《黑社会性质犯罪防治对策研究》,中国人民公 安大学出版社2006年版,第356页。

[15]参见《有组织及严重罪行条例》第2条,香港法例第455章。

[16]《防止贿赂条例》第10条,香港法例第201章