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我国经济法理论创新及其同实践的反差
我国经济法理论创新及其同实践的反差 一、中国经济法理论研究的重大创新 中国经济法理论研究起步于20 世纪70 年代末，当时主要是适应国家拨乱 反正，即实行经济体制改革和法制建设的需要，而从国外(主要是前苏联)引进的。1980 年代初期，一度在全国范围掀起了轰轰烈烈的经济法学习研究热潮。人们 根据各自对经济法的理解而提出各种见解，出现了所谓的经济法诸论。但就其总 体情况而论，大多数学者当时基本上是照搬前苏联学者拉普捷夫的纵横说的大经 济法观点，即认为经济法是调整纵向经济关系(国家对经济的管理关系)、横向经 济关系(平等经济主体之间经济关系)以及企业内部经济关系的法律规范。那种大 经济法观点适应计划经济体制和中央集权经济管理模式的需要，反映了当时国家 对社会经济包揽和统制的现实，因而得到了国家的认可和支持。
随着国家经济体制改革的开展， 大经济法观点的陈旧和不合理性立即显 现。加之当时中国整个法学在停顿10 余年后刚刚恢复，满身稚气，更使得当时 的经济法研究显得幼稚和肤浅。虽然当时经济法学界内部有些人对于自己的经济 法理论观点自鸣得意，但并未得到法学界的普遍认可，特别是民商法学者和稍后 的行政法学者都认为大经济法观点未能区分经济法同民商法、行政法等其他部门 法的界限， 侵犯了后者的领地。他们否认当时我国经济法理论有什么重大创新， 甚至对许多所谓理论或学说能否称之为理论也表示质疑，认为除极少数学者的研 究具有价值外，多数研究成果最多也只能叫做观点和看法。应当承认当时人们对 于大经济法观点的这种批评是有道理的，比较中肯的。但他们无视了当时已经出 现的另一种经济法理论。
就在1980 年代初期中国经济法研究起步阶段，在大经济法观点盛行的同 时，也有一些学者并未受到大经济法观点潮流裹挟而特立独行，他们中有些研究 一开始就触及到经济法的应有本质属性和基本特征，明确地揭示了经济法同其他 部门法的区别与联系。也就是说，中国经济法研究从一开始就并非只有大经济法 观点这一条线，而还存在着另一条研究路径。后来在中国经济法学界终于成为主 导学说的国家调节说 (又被称为三三理论)经济法理论体系的形成和发展，就是 这后一__条路线的代表。早在经济法研究兴起之初期， 国家调节说学者按照探 本溯源的方法，思索人类社会法的体系演变过程中为什么原有法体系各种部门法 不能满足需要，而必须产生经济法这样一个新的部门法作为法的调整对象的社会 经济关系当时究竟发生了什么变化，出现了何种新的社会经济关系，而为原有民商法和行政法所不再能够有效调整了呢这一新部门法同原有民商法、行政法等部 门法究竟有何联系和区别呢 这些学者在综合考察了欧美和日本等国家及前苏、东国家的经济法立法和 经济法学说，特别是在深入分析美国反托拉斯法的起源与罗斯福新政改革中经济 法的发展之后，发现经济法的出现和发展原来同人类社会19 世纪末以后发生生 产社会化，社会经济调节机制和市场的演变，新的社会经济关系的发生，从而引 起法律体系的演变等因素密切相关。即：随着19 世纪末欧美一些西方国家产业 革命相继完成，资本主义生产方式出现社会化和形成经济垄断，在自由资本主义 阶段那种市场机制(亚当斯密所称的看不见的手) 一元化调节机制出现失灵，再 不能充分有效地调节社会经济，经济结构比例失衡，经济危机频发，阶级矛盾冲 突加剧，乃至影响政局稳定。这时迫切需要新的调节机制出现，以配合、辅助市 场机制对社会经济予以调节。国家调节于是应运而生，这就是调节机制的二元化。
国家调节首先是一种经济调节机制，但同时也是国家的一种新的职能(可称为第 三职能)。在法治国家，凡国家职能活动都必须有法律依据、法律保障和法律规 制。国家调节也不是万能的，存在着政府缺陷。为此需要制定和实施规范国家调 节的法律，这种法律就是经济法。
由于国家调节乃是国家公权力介入社会(私)经济领域的行为，在国家对有 关社会经济活动进行干预、参与或调控过程中，国家直接成为有关经济关系的一 方主体;在因经济法调整而发生的法律关系中国家直接成为一方法律关系主体。
这不同于民商法国家只是制定民商法律，规范从事民商事活动各主体行为，国家 并不直接成为民商事法律关系主体。这好比国家只是制定体育运动竞赛规则，竞 赛由互为平等主体的运动员们进行。这是经济法同民商法的一个显著不同的特点。
由于国家经济调节乃是一种新的社会经济调节机制和国家的一种新的相 对独立的职能活动，它需要在全面深入洞悉整个社会经济情况，尊重客观经济规 律和发挥市场机制基础性调节作用的前提下，通过干预、参与或引导调控等方式， 对社会经济结构和运行予以恰当调节，以实现维护和促进社会经济的协调、稳定 和发展的经济性目的，传统行政措施和行政法是不能胜任此任务的。因此，经济 法是不同于传统行政法的一个独立法律部门。
法是调整一定社会关系的，各不同部门法分别调整各自特定的社会关系， 有着各自不同的任务和存在价值，否则就不会出现新的部门法。1980 年代一度 盛行的大经济法观点竟忽略了这一起码常识，故显然不正确。自然人和法人之间 的商品交换关系(平等主体间经济关系)一直由民法商法调整，怎么能将它们纳入经济法调整范围呢同样，经济法也不调整传统行政法的普通行政管理关系。行政 法也涉及经济领域的行政管理，但它未深入到对社会经济深层次的调整问题， 常 常在它真正要刚刚展开时就中断了，因而形成了某些死角。② 经济法只调整这 些深层次而为传统行政法所不能调整的经济领域死角的经济关系。如果经济法除 了把别的部门法一直在做和做得好好的事情拿过来之外再无自己特别的任务，那 它就没有存在的价值了，还能成为一个新的部门法吗 经济法因国家调节经济而产生，它是规范国家调节的法律规范总称，它调 整在国家经济调节过程中发生的各主体之间的社会关系(可简称国家经济调节关 系)。国家调节是我们认识经济法本质和特征的关键因素。我们再分析经济法具 体包括哪些法律，即经济法体系的基本构成。这也要从经济法的国家调节这一基 本点出发。如前所述，国家调节首先作为一种经济调节机制，其出现乃因为在生 产社会化前提下，原有市场调节机制不再足以有效调节。这是因为市场机制本身 存在缺陷，生产社会化以后那些固有缺陷逐渐显露，出现市场失灵。经过分析， 我们认为市场机制有着三大固有缺陷，即市场障碍;市场唯利性;市场盲目性与滞 后性。所以当国家调节面世以后就必然有的放矢地要采取三种基本调节措施，即 反垄断、反不正当竞争以排除市场障碍;国家直接参与某些民间资本不愿进入的 投资经营领域;国家运用计划和财政税收、金融等经济政策对社会经济实行引导、 鼓励或约束等宏观调控。以上国家调节的三种基本措施都必须制定相关法律，因 而经济法体系便有三个方面的法律，即反垄断法(竞争法);国家参与投资经营法;
国家引导调控法。以上意思归纳起来，就是市场三缺陷国家调节三方式经济法体 系三构成。人们把这种经济法理论称之为国家调节说，又叫三三理论。
二、国家调节说经济法理论的学术价值和现实意义 国家调节说经济法理论全面揭示了经济法产生的社会根源、本质特征、价 值理念、调整对象、法律关系构成及其他立法与实施的各种基本问题，明确界定 了经济法同法的体系中其他法律部门的联系和区别。它是一个完整的学科理论体 系。这一理论的逻辑起点是人类生产社会化及其引起的经济和市场的演变。经济 调节机制从市场调节一元化发展到国家调节出现后的调节机制二元化。国家调节 出现，引起规范国家调节之法经济法的出现，这乃是 市场调节机制法律的同步 演变④。整个国家调节说理论紧紧围绕这一逻辑线索展开，一环扣一环，层层推 进，水到渠成，浑然一体。这是一个具有较强逻辑自洽性的有机体系。
这一理论是在综合考察近、现代以来人类社会的经济、社会和法律发展演 变趋势，各主要国家的国家职能活动和法律的变化，特别是国家经济调节和经济法立法与实施情况等史实的基础上，总结归纳出来的结论。它符合实际，能够经 受实践检验，具有可靠性和普适性。无论是美国、德国和日本等这样的资本主义 国家，或前苏、东国家和中国这样的社会主义国家， 国家调节说理论都是完全 适用的。美国早在19 世纪中后期，在生产社会化推动下，经济托拉斯开始出现 和盛行，妨害了经济和社会的公平，社会上出现反托拉斯运动，推动国家开始介 入经济生活，并颁布反托拉斯法律(1990 年公布《谢尔曼法》，1914 年又颁布 《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》)。这标志着美国国家经济调节职能和经 济法的产生。碍于美国宪法自由主义传统，当时国家调节职能并未充分实际行使， 经济法未能得到切实实施。1929 年至1933 年世界经济危机爆发以后，美国的经 济、社会和政治矛盾进一步激化，迫使新上台执政的罗斯福决心大胆改革，实行 新政。国家调节职能和经济法的立法与实施迅速发达起来。可见美国国家调节职 能及其经济法的产生和发展完全符合国家调节说理论的表述;或者反过来说， 国 家调节说完全符合美国情况。虽然在二战后的上世纪末，西方各国出现对凯恩斯 主义的批判和修正， 新古典综合派主导了西方国家的经济政策，美国以里根时 期为代表，又开始强调自由放任，但无论在美国或其他西方各国，国家调节这一 经济机制和国家职能活动是始终保持着的而不可能再予以废止的。问题只在于如 何实行国家调节，即怎样处理它同市场机制的关系，在程度和方法上怎样改进国 家调节。相应的经济法也不是需要不需要，而是如何改进和完善其立法与实施的 问题。
三、经济法理论的先进性同经济法立法和实施滞后的反差 近些年来我曾多次论述我国经济法所存在的两个反差：
一个是经济法理 论创新的先进性同社会上，包括学界(甚至经济法学界内部)和政府管理层在内的 许多人士，对于经济法的无知、误解和偏见的反差;另一个是国家经济职能异常 发达同经济法立法与实施落后的反差。两个反差并存并互相影响，恶性循环。
前一个反差同上世纪末经济法研究起步阶段从前苏联引进的大经济法观 点盛行泛滥和长期影响相关。它使得当时的学生和社会人士先入为主，导致后来 人们也一直以为中国经济法学界的理论观点就是那么幼稚肤浅。而以国家调节说 为代表的经济法的另一条研究路径开始时势单力薄，长时间未被人知晓和重视。
1990 年代初以后其虽然迅速上升为主流学说之一，原来持大经济法观点的学者 也逐渐更新了自己的观点，这使得中国经济法理论观点呈现趋同和基本一致，但 在学界内部原来的和后来又陆续出现的各种似是而非的观点仍然自行其道。这加 剧了本来对经济法就持有异议的经济法学界外部一些学者和社会人士对经济法研究和理论创新的置疑。这种情况妨碍着经济法和先进的经济法理论在实践中的 应用。
后一个反差指的是长期实行计划经济体制和高度集中统一的经济管理模 式，改革开放以后，旧体制和传统继续有着较大影响。国家经济职能行使方式仍 未能较彻底地转变为以市场为基础的严格的国家调节，经济管理行为仍保有较强 的行政管理乃至统制色彩。虽然颁布了许多规范国家经济管理活动的法律，但这 些法律也具有浓烈的行政法色彩。虽然人们也将其视为经济法范畴，但经济法性 质并不纯正(即不完全符合经济法应有的立法宗旨、理念、原则和调整方法)。
四、未来经济法发展之展望 既然反腐的目的是为了替改革清道，则反腐的同时或其后一定要逐步推出 重大改革措施。反腐对清除腐败而言是治标，治本措施是清除滋生腐败的土壤， 这也必须改革。所以在反腐关键战役告成后，必须有另外重大改革措施出台。我 估计其中之一就应当是反垄断和推进国有企业改革。
我们认为，应当对包括各公用事业在内的国有垄断行业和企业，切实执行 现行反垄断法，对违反法律已有规定的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集 中和滥用行政权力排除和限制竞争等行为都一一严格查处。还需要调整国家垄断 政策，并将其同推进国家投资体制和国有企业改革结合起来进行。其基本步骤即 是：在控制新增国有投资的同时，对现有国有垄断行业和企业通过分解、转让， 开放民营资本进入，减少不必要的国家垄断，降低国有经济成分在企业和整个社 会投资中的比重。这需要修订完善和切实实施包括反垄断法和国家投资经营法在 内的相关法律。这两个方面的法律都是经济法体系的基本构成。
从经济法角度说，我国只有继续深化改革，国家的经济调节职能与经济法 立法与实施才会全面趋于一致，本文前面所述的国家经济调节职能同经济法实践 之间的反差，以及它们同先进的经济法理论之间的反差，才会逐步弥合。
同上述改革进程相适应，则我国国家经济调节职能与经济法的演变，以及 他们之间存在的反差也可能还会延续一段时间，中间会有一些反复。但它们也总 会逐渐发达完善，它们之间的反差总会逐渐弥合。先进的经济法理论对实践的指 导意义也必将会进一步显现，并且其自身也会得到进一步发展和创新。我们对此， 对经济法理论创新成果的实践指导意义和学术价值，充满着信心。
