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保释制度研究论文

2000年10月，全国人大常委会内务司法委员会进行了首次刑事诉讼法执法 大检查，发现有三个问题特别突出，即刑讯逼供、超期羁押和律师辩护难。从社 会影响来说，刑讯逼供问题受到媒体的追杀而颇受关注，法学界与实务部门也多 次召开研讨会专门探讨解决刑讯逼供问题；
解决律师辩护难问题有广大律师的奋 争以及学者的呼吁相呼应；
相对而言，超期羁押问题受到的关注比较少，虽有检 察机关的监所监督，也有一些超期羁押被纠正，但始终没有从根本上寻求到有效 的解决良策，以致于问题依然非常突出，世界人权组织则批评中国的超期羁押严 重侵犯人权。

毋庸讳言，在我国，犯罪嫌疑人、被告人的羁押率是很高的。据在某地调 研时获知的情况，羁押率为60%以上，长期羁押、超期羁押问题也很严重。高羁 押率、长期羁押乃至超期羁押的危害极大。对于重罪嫌疑人来说，由于久押不决， 给他们精神上造成巨大的痛苦；
对于轻罪嫌疑人来说，则有可能其未决羁押期限 超过了实际判处的刑期，从而给司法机关带来极大的尴尬与被动；
对于未构成犯 罪或者依法不应判罪的嫌疑人来说，则侵权性质更为严重，造成的损失往往无法 补救。

实践中大量的羁押以及超期羁押也使办案机关处于两难境地：一方面造成 看守所人满为患，耗费了国家过多的人力、物力、财力，使得原本紧缺的司法资 源更加捉襟见肘；
另一方面，公安机关以及检察机关则面临违反程序的压力与指 责，严重损害了办案机关的形象。此外，大量的羁押以及超期羁押不仅导致犯罪 嫌疑人家庭生活及其社会关系的紊乱，而且看守所内犯罪习性的传授给未来罪犯 改造增加了困难。从诉讼民主要求以及诉讼理论来说，则不利于保护公民的人身 自由权利，也违背了无罪推定原则（我国《刑事诉讼法》第12条规定了“未经人 民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”原则）。我国刑事诉讼法虽然规定了取保候审这种非羁押措施，但实际适用比例不 高，并且大部分取保候审决定是由公安机关作出的，取保后犯罪嫌疑人逃跑的较 多。据公安部刑事侦查局的同志介绍，1999年我国公安机关办理取保候审的案件 中，有23万犯罪嫌疑人逃跑。为此，公安部不得不展开了一场声势浩大的追逃工 作。经过半年的专项斗争，抓回来的还不到一半。毫无疑问，犯罪嫌疑人、被告 人取保后不到庭，这是一个非常棘手的问题，而如果超期羁押则侵犯人权。何以 至此呢？当然有社会、文化、法律、操作等多方面的原因。随着诉讼民主化进程 的加快，公民的人身自由权利保护受到了越来越多的关注。可以说，这一问题对 中国刑事诉讼民主化进程影响重大。必须改变这一现状，进而改进中国的刑事司 法状况。既保障法庭审判的顺利进行，又实现少羁押以保护犯罪嫌疑人、被告人 的人身自由权利，二者的完美结合，无疑是最佳的选择。那么，怎么才能既保障 犯罪嫌疑人、被告人受到法庭审判，又保护其应有的自由权利呢？ 我们意识到，借鉴英美国家的保释制度或许是个出路。在这方面，英美法 系国家的保释理论已较为发达，立法趋于完善，司法实践经验也较为成熟。

我国的取保候审与英美法系的保释存在差异，但两者在提供保证让犯罪嫌 疑人从羁押中走到社会中来的做法是一致的。可以说，借鉴保释制度，并不存在 法律上的障碍，其目的就是完善我国的取保候审制度。为此，中国人民大学诉讼 制度与司法改革研究中心与有此合作意向的英中协会主席李凯蒂女士协商确定 了保释制度研究项目。为了开展该项目的研究，首先组织了这次赴英考察，以获 得感性认识以及第一手资料。

二、英国保释制度概况 （一）英国保释制度的理论基础及其实践 在英国，保释制度经过了很长的发展历程。目前，保释观念已经深入人心。

对此，英国学者阐述了保释制度赖以产生和发展的两个深厚的理论基础：其一， 任何公民都享有人身自由权。他们认为，人身自由是公民的一项基本权利，即便 存在着犯罪嫌疑，仍然应当尽量保证公民作为社会生活中的一员的自由。其二， 是无罪推定原则。基于无罪推定原则，任何人在依法被判处有罪以前，都是无罪 的，因此在等待法庭审理时，应享有自由的权利。

英国Luton大学的JohnPitts教授特别强调一点，即“保释是一种权利，而不 是一种特权”，它与“人生来是自由的”这一天然权利是联系在一起的。既然是公民的权利，就不是司法机关恩赐的，而是依法享有的。基于这样一种司法理念， 在英国，保释的适用范围是很广泛的。从理论上说，无论什么性质的案件都可以 适用保释。与美国的做法不同，在英国，保释并不仅仅因罪行的严重程度而被拒 绝。据2002年10月来华的美国律师协会代表团介绍，在美国，谋杀、恐怖、有组 织犯罪、国际走私犯罪均不予保释。在英国，案件的性质及严重程度并非拒绝保 释的唯一理由（当然会有一定程度的影响）。

英国的保释制度始于1679年颁行的《人身保护法》。现行《保释法》颁布 于1976年。此后，保释制度又经过20多年的发展，目前已相对发达。就目前来看， 英国保释实践越来越普遍，保释率达到90%以上，而20世纪60、70年代的保释率 仅为40%，90年代为80%。当然，英国的犯罪概念与我国不同，数字本身尚不具 有完全的可比性。但毫无疑问，较多地适用保释是英国的现实。这不仅是因为英 国崇尚自由的传统使然，而且通过大量适用保释，减轻了拘留所压力（开销低的 优越性推动了保释实践的发展），大大降低了羁押的风险，在经济和实际方面均 取得了显著效果。据英国皇家检察院检察官介绍，英国每年有150万人被起诉 （99%以上由检察机关负责起诉），但未决羁押的并不多。[1]他们认为，很多人 未达到关押起来的程度或没有关押的必要，如果不足以判刑，羁押当然是不对的， 而无罪事先关押更不合理。在英格兰、威尔士，无罪释放率还是比较高的，这也 是法庭不愿批准审前羁押的原因之一。

（二）保释的原则和分类 在英国，保释必须坚持三项原则，即保护公众；
保护证据；
避免犯罪嫌疑 人、被告人潜逃。保护公众，是通过防止犯罪嫌疑人重新犯罪实现的；
保护证据， 是以防止犯罪嫌疑人恐吓、干扰证人，妨碍司法程序为前提的；
而避免犯罪嫌疑 人逃跑，是为了保证开庭时其能按要求出庭受审，避免因其逃跑而再花人力、物 力抓获。

因此，保释的例外即拒绝保释有三种情形：（1）有足够的理由相信不会 按照保释要求出庭。如以前保释后有潜逃的记录而没有合理的解释等。（2）有 足够的理由相信可能进一步犯罪。这是根据嫌疑人、被告人以前的经历与此次犯 罪的性质等因素来判定的。（3）有足够的理由相信会威胁、干扰、伤害证人、 妨碍司法程序正常进行。这也要根据实际情况作出判断。

在英国，保释分为无条件保释和有条件保释两种形式。最初的保释是嫌疑 人用保证金作担保获得审前释放，接着出现了保证人保证的形式。而且保证金可以嫌疑人自己交，也可以由保证人交。以后保释逐步附加其他条件，称为有条件 保释。有条件保释是指，如果决定保释而不附加条件将导致危险时，可附加以下 一个或多个条件：（1）有一个明确的住址。（2）每天上午到当地警察局报到。

（3）宵禁，即晚上不能出门。（4）缴纳保证金。至于保证金的数额，则根据嫌 疑人的财产、涉嫌犯罪的轻重等情况来确定，从几百英镑到几百万英镑不定。缴 纳保证金的案件并不多，大约占所有保释案件的10%。（5）有防止逃跑的安全 措施。[2]（6）符合保释支持计划（即政府推行措施保证被保释人出庭）。（7） 提交护照等等。[3]无条件保释是指嫌疑人无条件获得保释。一般情况下，应无 条件保释，实践中大多数为无条件保释。如情况变化，无条件保释可以转化为有 条件保释。英国内务部一项研究结果表明，自1990―1993年间，被逮捕的嫌疑人 中，约34%被有条件保释，约44%被无条件保释，约21%被羁押。目前，在保释 率提高的同时，无条件保释的比例也在上升。

（三）保释的程序 在英国，保释程序与刑事审前程序紧密联系,具体可分为两个阶段。

第一个阶段是在警察局，即实施逮捕阶段。犯罪发生后，警察赶到现场实 施逮捕。[4]逮捕警官应迅速将被逮捕人带到警察局，由拘留警官进行询问并做 记录（将被逮捕人的资料录入电脑保存）。拘留警官须决定对被逮捕人是拘留、 无条件保释还是有条件保释，必要时可以征求医学方面的证据。

拘留警官决定的保释，如果被保释人没有按要求再次到警察局，被视为违 反保释规定，将被重新逮捕。

拘留警官决定拘留的，嫌疑人被关押在警察局的时间至多不能超过24小时， 第二天一定要送交到治安法官面前。经高级警官批准，可以延长到36小时，最长 不得超过72小时（限于严重犯罪）。在警察局，要对犯罪嫌疑人通过专门的仪器 获取指纹，并通过刮舌进行DNA取样。在警察局可以对犯罪嫌疑人实施讯问。

在警察局讯问室讯问嫌疑人时，首先需进行沉默权的告知以及其他权利告知等程 序。犯罪嫌疑人委托的辩护律师到场，方可开始讯问。如犯罪嫌疑人没有聘请律 师，将由警察局与电话中心联系值班律师，值班律师在45分钟内赶到警察局。讯 问应进行录音，录音将被保存6个月时间，律师有权要求复制录音带；
必要时进 行录像。

第二阶段，是第一次出庭，地点为治安法院。[5]犯罪嫌疑人由警察送到治安法院，检察官需要出庭陈述意见。有时是数个案件一并提交法庭。法庭须考 虑是否对嫌疑人予以保释。实际上，治安法官的工作只是对警察局拒绝保释的嫌 疑人再作一次审查。法庭决定是否保释的指导原则是，每一个出庭受审的人都有 保释的权利，除非不得已。

法庭上申请保释的程序为：检察官把案件情况告诉法官，明确指控哪种罪 行，现有证据如何，就是否适用保释提出自己的意见。如检察官认为嫌疑人可能 不按条件出庭或者将重新犯罪，应提供证明，比如存在不按要求出庭的记录、没 有固定住处、家庭不和等情形。如对于家庭犯罪，对于嫌疑人可能会对受害人形 成压力等等，检察官有权提议拒绝保释。在检察官提出看法后，由嫌疑人的律师 对保释问题发表意见，通过反驳检察官意见，说服法官准予保释。比如检察官指 出，嫌疑人没有固定住处、家庭关系不和，律师就可以指出不是这样。申请保释 阶段，法官有权知道嫌疑人以前的情况，并在考虑各种因素后作出决定。被保释 人没有按要求出庭的，被视为一种严重的犯罪即潜逃罪，将被单独指控。

第一次出庭比较复杂，除了决定是否保释外，还要看嫌疑人是否认罪，罪 行较轻且认罪的可直接判决；
嫌疑人否认犯罪而证据不足的，将再次开庭进行审 理；
罪行严重的案件，将被转到巡回法院（又译为刑事法院）。治安法院有权对 严重犯罪嫌疑人即需转巡回法院审判的案件嫌疑人决定保释，控辩双方都有权向 巡回法院上诉。但控方只享有有限上诉权，即5年以上的犯罪与偷车犯罪案件。

一旦治安法官拒绝保释，犯罪嫌疑人有权向巡回法院上诉，就法律而言，还有权 向高等法院上诉，即享有两次上诉权。

治安法院拒绝保释而决定的羁押一般为20天。就法律而言，庭前羁押的最 长期限与案件性质有关：最严重的案件为182天，中等严重的案件为112天，轻罪 案件（指治安法院审理的案件）为56天。但是，关押每过28天法官需审查一次， 根据情况变化作出变更。控方提出正式指控之后，法官还可以决定保释或者延长 保释，一般需与公诉方讨论，目的是要检察官更多地参与保释决定，而辩护律师 也有权向法庭提出意见。法庭当庭释放嫌疑人时，检察官没有反对的权利。

英国专家介绍说，英国的刑事审前程序时间较短，并有法官的充分参与。

警官和法官同时拥有保释权，检察官只有反对的权力，没有决定的权力。

（四）律师在保释中的作用 据Robert律师介绍，保释遵循两项原则：第一，保释是权利，除非依法律剥夺。第二，任何人被判罪以前都是无罪的，当一个人等待法庭审理时，应有自 由，所以应倾向于保释(特殊情况下应予剥夺)。辩护律师的作用在于确保嫌疑人 享有保释这一权利。

律师的作用，一是在警察局，二是在法庭。在警察局，嫌疑人有权获得保 释，对他的拘留时间是有限的。这一阶段，有律师在场，确保对犯罪嫌疑人的拘 留不会超过一定期限。当警察局超过有限拘留时间后，应决定释放或拘留。在警 察局，拘留警官对保释或继续拘留进行判断并作出决定。在法庭上，律师提出保 释的申请，如果法庭不批准，应说明理由。辩护律师的责任是确保被告人利益被 保护。

犯罪嫌疑人有权聘请律师，也可获得值班律师的帮助。值班律师是独立的， 通过专门考试获得专门资格。每一个被逮捕的嫌疑人，会得到警察局书面的通知， 有权获得法律代表（律师或者值班律师）的帮助。电话中心有一个值班律师名单， 随时有人值班。一旦嫌疑人被逮捕，拘留警官会打电话给中心与值班律师联系。

警察无权选律师。值班律师须遵守规定，否则被除名。值班律师费用由国家支付。

值班律师可做其他律师业务。

在警察局以及法庭中的值班律师不一定是同一个人，但多数情况下，因犯 罪嫌疑人与值班律师双方满意，则大多是同一个人。法庭一般不允许过多更换值 班律师，而值班律师也有其成绩指标规则。如值班律师接受了电话约定，应在45 分钟内到达警察局，连续几次不按时到者将被除名。值班律师接到电话通知，应 考虑行程安排，如超过45分钟不能赶到，应不参加。若不能接受应告知，警察局 拨打下一位律师的电话进行联系。因为当事人不愿意在警察局呆的时间过长，所 以律师不能拖延。值班律师2、3小时不到时，警察可以与犯罪嫌疑人商讨更换律 师。值班律师值班收费为每小时40英镑（约合65美元），刑事案件为它的3、4 倍。值班律师制度在英国有15年的历史。

法庭值班律师为法庭当地律师协会中的一个小专门委员会，有值班律师名 册，有需要，法庭与之联系，有的值班律师是义务性的，目的是为了得到更多业 务的机会。

（五）警察的态度 据Robert律师介绍，警察对侦查中的一些制约措施是接受的。最初对讯问 进行磁带录音时曾经担心警察不喜欢，但发现警察也希望如此，并转而支持这项制度。拘留警官与逮捕警官的分离也受到逮捕警官的欢迎，因为由拘留警官决定 拘留，侦查警官可以放心侦查。对警察而言，这是对法治的尊重。近20年来，沉 默权已受到限制。20年前，被告人不必要回答问题，可以在庭审中提供证据。现 在，被告人仍然有沉默权，还是可以不回答问题，但如果之后出庭时举了证据， 法庭就可以用这些证据作不利推断。因此，如果现在嫌疑人拒绝提供证据，必须 以书面形式告知检察官理由。这是为了在司法中取得平衡。几百年来沉默权一直 是有的，多年以来，形成的平衡是被告有多种多样的权利，有医生、福利支持， 讯问有录音录像，因此，逐渐转而对沉默权施加一定限制。但沉默权不仅仅对嫌 疑人有利，对社会也有利。

（六）关于保释支持机构以及保释保障机制 英国保释制度得以发挥积极的作用得益于保释支持机构的工作以及完善 的保释保障机制。保释支持项目在当地社区进行，由专门的保释支持机构负责。

在英格兰和威尔士，建立有专门的保释支持、监督小组，制定保释支持计划，由 警方等机构共同管理。该机构的工作构想是尽量给予嫌疑人保释，努力将保释适 用于所有嫌疑人。针对未成年嫌疑人建立的保释支持小组，是青少年犯罪小组 （YouthOfenceTeam简称YOT）的一个部门，每周2―3次向后者汇报工作。他们 特别关心10至17岁的未成年人。1969年颁布的《未成年人权利法案》，规定了未 成年人的保释与福利。他们主张未成年人获得一个合适成年人的帮助，并与拘留 警官、治安法官争取保释。除非不得已，才放弃保释的努力。

治安法官根据法律要求，对每个嫌疑人的保释问题予以考虑，负责作出决 定，万不得已时才拒绝给予自由而将其关在监狱。[6]治安法官的决定在公开法 庭上作出，一定要让所有的决定都是公正的。如果法庭决定不得保释，应公布理 由。法庭接受证据，决定是否保释，极少被拒绝保释。拒绝保释时，通知家长或 者YOT，保释支持小组参与工作。保释支持小组对犯罪嫌疑人情况进行评价，了 解嫌疑人举止、实际困难以及需要何种帮助，并提供帮助。一般有检察官、支持 小组、辩护方三方协定申请保释，法庭可以决定同意与否。达不成协议的，由法 庭决定，法庭往往听取支持小组意见。据介绍，有92%的案件接受支持小组的意 见。

保释支持小组支持的重点是重复犯罪、严重犯罪，以及陷入困境需要帮助 的嫌疑人，特别是吸毒、酗酒、心理上有创伤（受过虐待），或者行为混乱的嫌 疑人。这些人往往持不合作态度，支持小组了解其经历以及经常与其在一起人的 情况，帮助其重新上学，解决吸毒等问题，让他们相信困难是可以克服、可以解决的，不必要去做犯罪的事情。YOT内保释支持小组与社会工作者、警察、教师 等协作，确保其出庭，向其解释出庭的程序、意义，87%的嫌疑人是合作的，只 有2%的被保释人被重新逮捕。

据Northampton郡保释支持小组负责人JohnAndrews先生介绍，他所在的 YOT有65个专职工作人员，70个义务工作人员。其中保释支持小组有7名专职工 作人员，25名义务工作者，每年负责支持60―70名被保释者，实施监视、支持， 阻止他们重新犯罪，过上正常的生活。他认为，将嫌疑人关到监狱混在一起，更 会产生犯罪倾向，不利于防止他们重新犯罪。保释支持工作人员有了敬业精神， 并进行适当培训，可以使情况朝好的方向发展，并取得成就。在英格兰和威尔士 共有154个YOT组织。

为了使那些家庭情况困难或无永久居所的人获得保释这种权利，建立了成 年人保释住所和青少年保释寄宿所。保释住所，又称为保释旅馆，[7]类似于拘 留中心，但管理宽松，收留不能回家的嫌疑人，比关押成本低。对未成年人，采 取寄宿寄养，家庭收留等保释方式。找不到被保释人合适的去处时，保释支持机 构与警察局商量安排在何地以便能为未成年人提供照顾。在访问的当天下午，我 们见到一个因经手赃物罪被保释的青年人，正在自己的房间里边吃东西边看电视， 而他是刚从外面回来的。

最近20年，公众对未成年人犯罪格外关注，街道有专门的未成年人工作者， 对生活困难、无家可归的青少年进行调查，将街道与司法结合起来工作。未成年 人保释工作卓有成效。未成年人工作者以及教师通过了解犯罪未成年人的家庭， 谈面临的困难，搞娱乐活动，让未成年人得到热心的成年人的帮助，成功是自然 的。最近几年，少年支持计划扩展到最严重的犯罪。研究表明，未成年人在保释 期间停止犯罪，这并不奇怪，因为得到保释支持计划的关注，而关押于拘留所的 未成年人重新犯罪率高。因此，关押只会更糟。如果将未成年人关押于拘留所， 受教育比率低，与教育脱节，以后走上社会更加困难。毒品威胁未成年人，自杀 情况增多，并多发生在拘留早期，[8]所有这些说明保释的重要性。但保释结束， 嫌疑人出庭，法庭判决后又重新犯罪，这是因为判刑后获得的帮助没有了，因此 他们认为，判刑后仍需得到不断的、范围更大的支持。

通过对英国保释制度的考察，我们印象最深的是他们建立了一整套完备的 保释保障机制，以及各种保释监控措施。比如未成年人保释支持小组这一机构， 由警察、教育监管和医疗部门组织，对地方政府负责，工作机构的经费由这些组 成部门支付，也有中央部门拨款。这一机构须负责对被保释未成年人受教育的权利不被中断。有时也可将被保释者放在社区志愿者家里看管。再比如，对于获保 释无家可归者、或殴打家庭成员、或法官不相信家庭能防止其重新犯罪者，则建 立了保释寄宿旅馆。白天可以出去工作、会见亲友，但要事先告知，晚上11点以 前必须回来。未成年人很少被羁押，即使被羁押，也与成年人分开。此外，还有 一种家里保释的做法。即可以通过一种电子转换装置进行监视，被保释人离开200 米即自动报警。这种电子转换装置由私人保安公司管理。法庭可以命令安装这种 装置，这也是保释支持小组执行监督的一部分。执行的对象一般为比较严重的犯 罪、重新犯罪、暴力犯罪、强奸犯罪嫌疑人。每个电子装置约需要600英镑。

（七）发展趋势 英国是欧盟成员国，需遵守《欧洲人权公约》（第5条限制了把嫌疑人拘 留的做法）。英国保释制度与该公约仍有一些差距，为此，内务部责成法律委员 会就英国保释制度与欧洲人权公约是否吻合进行专门研究，提出应对意见。可见， 英国保释制度仍在发展中。

三、我国取保候审存在的问题及制度缺陷 （一）我国取保候审存在的问题 目前，我国取保候审制度难以发挥应有的作用，存在的问题主要有：
1．适用比例小。

在实践中，大多数犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而处于羁押状态，适用取保 候审的比例较小。

2．律师难以发挥作用。

刑事诉讼法规定被逮捕的犯罪嫌疑人聘请的律师可以为其申请取保候审， 但是在提出申请之前要求律师必须对案情及证据比较了解，但在实践中律师很难 做到，尤其是在侦查阶段律师掌握的案情资料很少。实践中，律师为犯罪嫌疑人 申请取保候审比较困难，有的律师因为觉得取保候审难，很麻烦，索性不做这方 面的工作。具体来看，律师申请取保候审难主要体现在以下几个方面:（1）对于 刑事诉讼法规定的取保候审的条件，公安司法机关和律师理解的有差别，然而决 定取保候审的权力在公安司法机关，律师最多只能发表一下看法和意见。对符合 条件的犯罪嫌疑人，律师为其申请取保候审，而公安、检察人员不予理睬或者不予答复的比较普遍；
或者侦查人员经常认为不符合条件，一句话就将律师挡回。

（2）在犯罪嫌疑人被逮捕后，律师才能为其申请取保候审。如果侦查机关对犯 罪嫌疑人进行拘留而没有逮捕时，律师无权为犯罪嫌疑人申请取保候审。

3．对同一对象重复取保候审。

许多办案机关不愿意接受保证人担保，只接受保证金担保，或者有的既要 保证人又要保证金担保（而根据刑事诉讼法的规定，申请取保候审的，不能要求 同时提供保证人并交纳保证金），而且收取保证金的数额很高。在一些地方，公 安机关决定取保候审并收取保证金后，在审查起诉和审判阶段，检察院和法院又 分别重新办理取保候审手续并收取保证金，但前一阶段已办理的取保候审手续却 往往不解除，保证金也不退还。法院和检察院认为，案件到了哪个诉讼阶段就应 由哪个机关办理取保候审手续并收取保证金，此前阶段的手续应当解除并退还保 证金。公安机关则认为，取保候审一经适用在整个诉讼过程中一直有效，因此到 了下一诉讼阶段不需要再办理手续。结果导致有的犯罪嫌疑人、被告人同时被取 保候审三次，或者同时被三个机关取保候审，同时交纳了三次保证金。

4．取保候审的质量不高。

不少案件适用取保候审并非案情需要，而是对一些嫌疑无据或嫌疑难以认 定而又无其他侦查工作可做的对象借取保候审“下台阶”。取保候审后不积极开展 侦查工作，保而不“审”，消极执法，是目前取保候审执法中最为突出的问题。有 些地方只要犯罪嫌疑人交足保证金就予以取保候审，甚至将抢劫、强奸、重伤等 严重暴力犯罪且人身危险性极大的嫌疑人、被告人也取保候审，对外来人员作案 的流窜犯也允许取保候审。而且执行机关对取保候审的监管往往不力，结果导致 犯罪嫌疑人、被告人逃跑、毁灭证据甚至重新犯罪，严重地妨碍了刑事诉讼的顺 利进行，并危害社会。尽管刑事诉讼法规定了保证人应遵守的义务，但由于对担 保人违法事实很难取证，实践中对担保人和被取保候审人的约束都不大。因被担 保人不到案而对担保人处罚的极少。

5．对保证金的收取、管理不严格。

财产保已成为取保候审的主要保证方式。有关保证金的问题主要有：（1） 收取保证金的数额存在很大的随意性。有的甚至为数额与犯罪嫌疑人“讨价还价”。

（2）保证金的收取、管理不统一。（3）没收保证金操作不规范。[9]（二）我国取保候审制度的缺陷 1．对适用对象限制过多。

现行刑事诉讼法在规定取保候审的适用对象范围（即可能判处管制、拘役 或者独立适用附加刑的以及可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生 社会危险性）的同时，并没有规定不得取保候审的对象。而公安部制订的《公安 机关办理刑事案件程序规定》第六十四条规定：“对累犯、犯罪集团的主犯，以 自伤自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其 他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。”最高人民检察院颁发的《人民检察 院刑事诉讼规则》第三十八条规定：“对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以 及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。” 上述限制是有罪推定的产物。在是否羁押问题上，羁押总是公安检察机关 首先考虑的。除非有《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉 讼规则》规定的情形，即对被拘留的人，需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的；

应当逮捕但患有严重疾病的；
正在怀孕或者哺乳自己婴儿的；
被羁押的犯罪嫌疑 人不能在法定侦查羁押、审查起诉期限内结案，需要继续侦查或者审查起诉的；

持有有效护照和其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的才同意 取保候审。办案机关尤其是公安机关关于强制措施工作的出发点是能捕的尽量捕 而不是考虑尽可能取保候审，导致该取保候审的不能办理。

2．审查程序存在缺陷。

（1）书面审查固有的缺陷。被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理 人、近亲属、被逮捕的犯罪嫌疑人聘请的律师有权申请取保候审，但公安司法机 关对于书面申请实行的是书面审查，虽要求有权决定的机关应当在收到书面申请 后7日内作出是否同意的答复，但无疑审查时间过长。

（2）审查程序行政化，没有建立司法审查机制。在审前程序中，取保候 审由侦查机关、检察机关单方面决定。审查决定以行政方式作出，由指控机关单 方面决定，没有中立的司法审查，没有公开的听证，嫌疑人及律师难以发挥作用。

实践中，侦查机关将羁押作为侦查手段使用。

（3）缺乏司法救济机制。对于拒绝取保候审的决定，嫌疑人及律师无权 获得上诉等向法院请求救济的权利。3．取保后的监管措施不力。

1996年修正的现行刑事诉讼法统一取保候审的执行机关为公安机关，试图 解决以往谁决定谁执行做法不利于管理和监督的弊端，但并没有建立有效的取保 候审后的监督与控制措施，导致被保人逃跑的情况较多。尽管《刑事诉讼法》第 五十六条规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（1）未 经执行机关批准不得离开所居住的市、县；
（2）在传讯的时候及时到案；
（3） 不得以任何形式干扰证人作证；
（4）不得毁灭、伪造证据或者串供，但在实践 中，取保候审后，多放任自流，被保人逃跑的成本较低，并且没有规定逃跑的责 任，无法追究其潜逃罪。

四、英国保释制度对我国的借鉴意义 英国成功的保释实践对我国有较强的借鉴意义。我们认为，借鉴英国保释 制度，应从以下几方面入手：
（一）变革诉讼理念 我国羁押率高以及超期羁押多的现状与公安司法人员根深蒂固的有罪推 定思想影响是分不开的。尽管我国1996年修正刑事诉讼法时增加了第十二条的规 定，即“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，但还仅仅停留在书 面上，尚未成为公安司法人员的执法理念。为此，应进一步牢固树立并贯彻无罪 推定理念和原则。具体到强制措施的适用，必须明确，嫌疑人、被告人在等待审 判时原则上应当是自由的，只有干扰诉讼、不出庭或重新犯罪的，才能被剥夺人 身自由。羁押只能是非常规措施，羁押的理由只能是有现实可能性逃避审判、重 新犯罪、妨害证据等妨害诉讼顺利进行等情形。必须强调犯罪嫌疑人获得审前释 放或有条件释放的权利，这是实现宪法赋予公民的人身自由权利的根本要求。

此外，有些地方政府往往把拘留率、批捕率作为衡量公安机关侦查工作质 量的指标，作为打击犯罪是否得力的标尺，这则是造成高羁押率的实践原因。这 些都是传统的“重打击轻保护”诉讼观念在影响司法实践。应革除这种旧的观念， 树立注重人权保护的现代法治理念。

（二）改造拘留、逮捕制度，实行司法令状主义 在英国，嫌疑人由警察局短暂拘留后由治安法官审查是否保释的程序设计， 对我国有借鉴意义。在我国刑事审前程序中，公安机关有权决定较长时间剥夺人身自由的拘留措施[10]，检察机关审查批准逮捕后即引起长时间的羁押，导致在 很大程度上扭曲了强制措施的应有功能。强制措施尤其是拘留、逮捕及随之而来 的羁押沦为侦查的工具，完全依附、服务于侦查活动。由检控机构决定拘留、逮 捕乃至长时间羁押犯罪嫌疑人人身自由，使得审前程序过分职权化，成为强大的 追诉机构和弱小无权的犯罪嫌疑人之间力量严重失衡的较量。另一方面，由于逮 捕后带来必然羁押的后果以及实践中掌握逮捕条件“过严”，导致对嫌疑人的控制 不力，往往错失良机，对追诉犯罪极为不利。可以说，为了实现审前程序法治化， 必须改造现行的拘留、逮捕制度，实行司法令状主义。具体设想是将紧急情况下 的拘留改造为无证逮捕，将现行逮捕改造为有证逮捕，实现逮捕与羁押分离，有 证逮捕与羁押由法官审查决定。[11]逮捕、羁押由法官审查决定，是实现侦查权 的司法控制，实现侦查诉讼化、司法化的必然要求。

关于实行逮捕司法令状主义改革的具体设计，笔者在此试作一粗线条的勾 勒与描述。即在基层法院设专职轮值法官负责签发逮捕证与羁押证。逮捕分为有 证逮捕与无证逮捕两种。有证逮捕即依法官签发的逮捕证实施的逮捕。检察官或 警察认为需要逮捕嫌疑人时，应向法官提出书面申请（包含逮捕的理由）。法官 可依现行法规定的逮捕需具备的实质条件进行审查。同意逮捕的，即签发逮捕证。

无证逮捕，由现行拘留制度改造而成，即对符合《刑事诉讼法》第六十一条关于 先行拘留条件的现行犯或重大嫌疑分子，如果有充分的理由足以怀疑该人犯有可 能被判处较重刑罚（如三年以上有期徒刑），警察或检察官即可在告之逮捕理由 后实施无证逮捕。有证及无证逮捕后较短时间（如可规定为24小时或者48小时， 特殊地区或特殊案件可以放宽至72小时）内[12]，应将被逮捕人送交法官。法官 应不迟延地举行听证会，听取控方与被逮捕人双方的意见，最终作出是否羁押的 裁决。被逮捕人应享有律师帮助的权利，即律师有到场陈述辩护意见的权利。对 法官作出的继续羁押的裁决，可以考虑赋予被逮捕人上诉权。此外，还应保留《刑 事诉讼法》第六十三条规定的公民扭送制度。还应赋予被逮捕及被羁押人若干诉 讼权利，以保障其合法权利不受侵犯。[13] （三）改造取保候审为保释制度 保释是有权机关根据案情和嫌疑人自身情况，没有法定情形应予以释放的 制度，更多地强调了嫌疑人的权利。而我国取保候审制度是作为一种强制措施来 规定的，局限于一种保证措施。因此，就称谓而言，取保候审强调的更多的是办 案的需要，而不是在诉讼进程中以非羁押状态来保护被追究者人身自由。而且公 安机关、检察机关决定的并不是候“审”，而是候“侦”、候“诉”，当然有人认为，取保候审的“审”既包括审判，也包括公安机关的侦查讯问以及检察机关审查起诉 时的讯问。但我们认为，这恰恰反映了鲜明的职权乃至纠问色彩，带有将嫌疑人 作为追诉客体的嫌疑，不利于嫌疑人诉讼主体地位的确立，不利于弹劾式侦查模 式的确立以及审查起诉的相对中立化。而保释则没有这样的歧异，尤其是在强调 公民人身自由时的保释权时是如此。此外，取保候审只有保证人与保证金两种形 式，而保释除此之外，还有其他形式，即无条件保释。为此，我们认为，可改造 取保候审制度，代之以保释制度，并完善相关措施。

将取保候审改造为保释制度，应完善相关制度、程序与措施。包括规定保 释条件，建立保释的申请、司法审查程序，以及救济机制。英国保释制度中有关 有条件保释的几个条件的规定值得我们借鉴。就申请以及审查程序而言，可赋予 公安机关、检察机关以及法院保释决定权：公安机关、检察机关逮捕犯罪嫌疑人 后，可以决定保释；
公安机关、检察机关拒绝保释的，应由审查法官决定是否保 释，即由侦控机关和辩护方发表意见，由法官审查并作出决定。这种司法审查机 制的建立，不仅仅是形式上的变化，更重要的是意味着指控者没有单方面决定羁 押的权力。

为了发挥保释制度的积极作用，需要建立保释支持机构。保释支持机构对 法院作出的保释决定实施支持计划，实现保释的非关押目的，减少对公民人身自 由的限制程度，尽量降低强制措施的强度及对被追诉者正常生活的影响。在我国 可以由教育部门、民政部门、福利机构、社区以及妇联等社会团体共同实施，并 放在社会治安综合治理的内容之中，政府应予以财力支持，并接受企业及社会人 士的捐助。可探索建立保释旅馆等寄宿设施。还应建立监控措施，如每天到公安 机关报到、安装电子装置等，解决保释后的逃跑等问题。

（四）建立保释制度，应突出重点，逐渐推进 在我国建立保释制度，应突出重点，逐渐推进。具体而言，可分三步走。

第一步，将保释适用于未成年人犯罪案件。未成年人犯罪多为偶发性，主 观恶性小，很少预谋，且未成年犯罪嫌疑人有监护人管束，发生逃跑、毁灭证据、 重新犯罪等情形较少，因此，可将保释适用于未成年人犯罪案件。

第二步，将保释制度从未成年人犯罪推进到罪行不太严重的成年人犯罪案 件。一般而言，罪行较轻的成年人嫌疑人逃跑的可能性相对小些，因为不同程度 存在家庭、工作等方面的约束力。对罪行较轻成年犯罪嫌疑人，要制定出逃跑与被抓相比，其付出的代价更大的措施以促其不跑。

第三步，最终将保释制度推进到比较严重的犯罪。比较严重犯罪的犯罪嫌 疑人、被告人内部也会存在差异。应根据案情及被告人的个人情况，区别不同情 形，较多地适用保释。

为了积极探索保释制度的可行性，可以选择一定的地区进行试点和培训， 以扩大司法部门对保释制度的了解。当然，建立一整套保释支持措施，加强对未 成年人以及无家可归的嫌疑人的管束还需要研究对策，侦查机关也需要很长时间 来适应，而且所有这些都需要资金做后盾，因此，时间可能比较长一些。我们认 为，先在发达地区试点，从发达地区推进到内地，这项工作随时间推移，会取得 成就。

[1]当然，特殊案件的保释率较低。据介绍，就拒绝保释率而言，杀人、 强奸、带枪抢劫案件大约为50―60%，有前科的拘留率更高一些，外国人、走私、 毒品犯罪最高，约为90%。

[2]如安装电子监控装置，请见后面的介绍。

[3]1998年进行的一项统计表明，在有条件保释中，限制居住的占72%，限 制与某人联系的占41%，限制接触某人的占48%，宵禁占20%，要求到警察局报 到占18%，要求提供保证人的占6%，要求提交护照的占3%。此外，还可附加诸 如不能开摩托车，不能进入特定的区域如俱乐部，居住在保释宾馆等等条件。

[4]有证逮捕为警察事先提出申请由治安法官审查批准；
紧急情况下，警 察有权实施无证逮捕。据伦敦CharingCross警察局的PCPhilMorrell警官介绍，该 警察局有证逮捕的比例约为25%，而无证逮捕的比例为75%，这和城市犯罪的特 点有密切关系。

[5]治安法院法官分为全职（专职）的治安法官，以及非全职（专职）的 非法律人员的治安法官。全职的治安法官都是有长时间执业经历的律师担任的。

非全职的治安法官要接受专门的培训，开庭时，由三人组成合议庭进行，并有一 名法律顾问提供帮助。

[6]1998年刑事司法法案颁布以前，没有专门的关押10―14岁未成年人的 场所，此后，由安全的培训中心关押。10―15岁的未成年人最多关押6个月，且 必须是比较严重的犯罪、多次犯罪，在英格兰、威尔士有400个这样的拘留场所。另外还有两个机构，一个是未成年人治疗（处理）中心，关押严重犯罪、谋杀犯 罪、强奸犯罪、重复盗窃的未成年人，每个中心关押15―20名；
一个是专门关押 15―19岁未成年人的拘留所，由监狱部门提供看守人员、管理。

[7]保释支持机构视被保释人的经济状况适当收取保释旅馆的住宿费用。

[8]据JohnPitts教授提供的数字，10年间，在拘留所内，有22名15―17岁的 未成年人自杀，有65名18―20岁的未成年人自杀。

[9]参见陈卫东主编：《刑事诉讼法实,,施问题调研报告》，中国方正出版 社2001年4月版，第14-18页。

[10]根据刑事诉讼法的规定，拘留的期限一般为10日，特殊情况下为14日， 对于流窜作案、结伙作案、多次作案的犯罪嫌疑人可以拘留达37天时间。

[11]具体内容请参见陈卫东、刘计划：《谁有权力逮捕你――试论我国逮 捕制度的改革》（上），《中国律师》2000年第9期。

[12]关于将被逮捕人带至法官面前的期限，国际准则并没有具体规定，而 往往表述为“及时”、“毫不迟延地”或“尽快”。有的国家规定为24小时，有的规定 为48小时，最长一般不超过72小时。台湾地区最新的改革，即规定检警共用24 小时。

[13]关于扩大及保障被逮捕与羁押者诉讼权利的内容，详见陈卫东、刘计 划：《谁有权力逮捕你――试论我国逮捕制度的改革》（下），载《中国律师》 2000年第10期。