正当防卫分析论文_关于正当防卫论文

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正当防卫分析论文

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义 时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民 共和国刑法草案第33次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他 权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超 过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处 罚。”1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌，只是防卫过当“可 以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐 渐放宽对正当防卫的限制 二、正当防卫的目的和意义 （一）正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现 代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私 力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国 家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能 保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的 补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行 为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受 正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对 于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要 的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚， 它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会 公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行 的不法侵害的有利的反击。

正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害， 因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内 在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、 保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负 刑事责任的法律依据。

（二）、正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法 权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯 罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责 任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现 行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当 防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特 定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正 当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立 在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫 的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫 案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权 提供了军有力的法律保障。

新刑法第二十条分三款进行了规定：
“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在 进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正 当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当 减轻或者免除处罚。

对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全 的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑 事责任。“ 从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了以下变动 ①：1、增加了保护利益的内容，扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人 造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了 法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要 限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要 限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防 卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再时绝对标准。

4、规定了无过当之防卫，即绝对正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制 度的最重要的修改。5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当 减轻或免除处罚”。这一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处 罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负 刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的 动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。这样 旧确保了对防卫过当“罪当其罪”。

（二）正当防卫的构成条件 法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。在刑法 理论上，必须同时具备五个条件：
（1）正当防卫的起因条件――必须有不法侵害行为发生。1、必须有不法 侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。2、不法侵害行为必须是真实存在的， 而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫， 称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑 事责任。3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。

对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的 含义具有三方面的特征：1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵 入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一 种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有 社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻 击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为 正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。2、违法性。从新旧刑法的 有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出 这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包 括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情 节显著轻微，危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实 施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。法律没有规 定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任， 法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正 当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的 方法实现其目的。3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性 就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结 果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极 作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质， 肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成， 即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即使即地挽回损失。这样的 不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使 不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候， 不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分 子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫 行为②。

（2）正当防卫的时间条件――不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚 未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时 间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实 施防卫，叫事前防卫；
不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不 适时，属于故意犯罪。

（3）正当防卫的对象条件――只能对不法侵害者本人实施，而不能及于 与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵 犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法 权益的目的，反而可能新的不法侵害。③（4）正当防卫的主观条件――防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意 识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、 财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图 又包括两个方面的内容：1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认 识因素。2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然 而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观 上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两 种：1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人 的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上 符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的， 其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯 罪依法应该承担刑事责任。2、互相斗殴。是指参与者在主观上不法侵害故意的 支配下，客观上实施的连续的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为 人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。

（5）正当防卫的限度条件――我们每一位公民在运用正当防卫这个法律 武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，造成 防卫过当。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的， 是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度， 可以从以下三个方面进行考察。

1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。

所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重 以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法 侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止 不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防 卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、 社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的 缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下， 确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵 害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作 用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需 的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不 能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。④ 四、关于防卫过当 新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限， 对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。新刑法第22条第2款指出：“正 当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除 刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；
二是“造成 重大损失”。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过 当来说，二者缺一不可。

如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”？我们认为，新 刑法典中所谓的“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止 不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度 不是过于悬殊。所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造 成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。⑤ 应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫 限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现：“超 过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过 必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下， 才存在明显超过必要限度的问题；
不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者 相反的现象”。⑥在实践中，如何认定防卫行为是否“明显超过必要限度”？应从 防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其重要性，侵害 行为的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的时间， 地点，环境等各种因素。不能只看防卫的强度于侵害的结果是否相当，也不能一 看见侵害者被杀伤旧认为防卫过当。因为正当防卫是在遭突袭的情况下被迫实行 的行为，难以准确的判断“必要限度”。当然，也不允许为保护合法权益就随意进 行主动性防卫。

五、关于无过当防卫 新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法 第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及 人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当， 不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，⑦ 或特别防卫权，⑧或无过当之防卫等。⑨据此规定，“对正在进行的严重危及人 身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”⑩，这一规定是我国刑法在 正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够 站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适 时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对无过当防卫的 使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确 无限防卫是正当防卫的一种。因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个 条件：起因条件，防卫时间，防卫对象以及防卫意图必须同时具备。

六、正当防卫的法律效果和社会效果 新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫的有利无害社 会效果，是应受完全的表彰，其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为，还当歌颂；

则法律的良心就不能单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步 从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。特别是当今社 会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和 预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫 案件的处理，特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被 误以故意行凶论罪的防卫适当行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是 就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的 效果，则甚至会因这种不作为抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。现时， 公众面对歹徒逞凶，虽然对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿 挺身而出。法律的社会效果落后于时代要求，这确是十分令人遗憾的！ 七、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 （一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷 刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、 强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、 杀人、抢劫、强奸、绑架呢？严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而 其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在 一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴 力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力 袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。

杀人、是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命 安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不存在 防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，根据修订后的刑法第20条之 规定，是无过当之防卫的对象。那么，是否对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无 过当之防卫呢？我们的回答是否定的，因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有 暴力方法。胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利 用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，显然可以实行无过当之防 卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之 防卫，我们认为是值得商榷的，在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不 能实行无过当之防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过 当之防卫。但也有个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不 允许进行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力 犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等 犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑 架犯罪，才存在特殊防卫的问题。

（二）建议增加正当防卫的民事责任的规定 我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人是否要 对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反 公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行 为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系， 没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知 正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和 有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的损 害责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权 利，这乃理所当然 （三）举证责任责任问题 在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。

因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不 轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以遂其杀人目的。11为此，对无过当之防卫必须 严格审查，防止滥用。这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。在一般情 况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不 负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但我们认为，被告人及其辩 护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35 条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、 罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法 权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防 卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实 材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的 事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防 卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。12 八、结束语 新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确，具体，完善。无论是正当防 卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的 无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步 强化防卫制度的必要性。这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保 护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于 形成敢于通犯罪分子作斗争的良好社会风气。

[内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同 违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不 法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵 害。本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐 述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正 确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度 的完善提出了自己的看法和观点。

[关健词]正当防卫，防卫过当，不法侵害，无过当防卫，必要限度 参考书目 1、徐华新正当防卫制度论绥化师专学报第22卷第2期2、王作富中国刑法研究中国人民大学出版社 3、刘守芬主编《新法学概论》北京大学出版社2000年3月出版第111页 4、陈兴良主编《刑法总论》人民出版社2002年3月出版第36页 5、高铭暄中国刑法学中国人民大学出版社 6、张明楷刑法学法律出版社 7、赵秉志、赫兴旺主编：《论刑法总则的改革与发展》，《中国法学》》 1997年第2期。

8、高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版 社1998版，第18页 9、陈兴良主编：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第 23页。

10、赵秉志《新刑法教程》中国人民大学出版社第89页 11、范忠信：《刑法典应力求垂范久远――论修订后的刑法的局限与缺陷》， 《法学》1997年 12、陈兴良论无过当之防卫法学