[公司法的修改与解释：以司法权的适度干预为中心] 适度干预

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公司法的修改与解释：以司法权的适度干预为中心

不仅当事人在公司设立与运作实践中面对着无数法律纠纷经常手足无措，就是法 院也往往面临无法可引的窘境。例如，股东资格如何确认？名义股东与实际股东 间的纠纷如何解决？公司僵局如何打破？股东退股是否允许？股东除名是否允 许？股东可否提起解散公司之诉？召集程序与决议程序有瑕疵的股东大会决议 究竟属于可撤销决议，抑或无效决议？现行公司法对以上问题皆语焉不详，亟待 在新《公司法》中补阙。本文拟就人民法院适度干预公司生活的立法论与解释论 作一初探。

一、树立“立法宜细不宜粗”的新理念，切实增强公司法的可诉性 我国新公司法应当具有明确的倡导性。公司法作为立法者鼓励投资、 保护交易安全的基础性商事立法，可誉为资本市场的“圣经”。投资者和公司各方 当事人只有准确解读了立法者的立法意图，才能在作出商事活动决策之前胸有成 竹。因此，立法者必须清晰地向国内外投资者传递新公司法有别于旧公司法的全 新理念和政策取向，如鼓励什么、禁止什么、允许什么，限制什么。

无救济即无权利。作为推动和规范投资活动的公司法不仅仅是政策宣 言书。优秀的公司法除了倡导性，还应具有可操作性。换言之，一部好的公司法 不仅好看，还应好用、管用、能用、易用、实用。实际上，以倡导性见长的宪法， 也存在着如何增强其可操作性的学术研究课题。对于公司法而言，其旺盛的生命 力更是深深植根于可操作性。而可操作性的核心内容在于可诉性。公司法的可诉性强调，在股东和公司各方当事人设立公司、治理公司、解散公司的实践中出现 纠纷时，法官可以援引公司法足以为当事人解决纠纷提供快捷、高效、低成本的 救济通道。新公司法既然在公司各方当事人发生纠纷时能够做到滴水不漏，也能 够帮助各方当事人将制度设计缺陷导致的公司纠纷消灭在萌芽状态。新公司法诞 生之前，立法者就应认真拷问自己：这部新公司法能否经受公司、股东和高管人 员等各方当事人在诉讼过程中的考验？ 制约现行《公司法》可诉性的一个主要原因是，“立法宜粗不宜细” 的立法思维模式。改革开放以来，“立法宜粗不宜细”曾长期成为我国立法机关从 事商事立法和经济立法的重要指导思想。这一指导思想的形成有其产生的独特历 史背景，对于指导我国的经济立法工作走向正确的快速轨道，对于及时调整、推 动和规范沸腾的经济体制改革事业发挥了积极的历史作用。平心而论，“立法宜 粗不宜细”是我国上一世纪七十年代末至20世纪末的唯一正确的立法技术选择。

原因之一是，我国社会主义经济体制的改革路径具有“摸着石头过河”的特点，不 仅政府、而且企业和社会各界对于微观经济体制改革的目标模式并非先知先觉。

在这种情况下，公司法的起草也只能采取“宜粗不宜细”的指导思想。原因之二是， 虽然我国在上一世纪八十年代曾出现数次“大办公司热”、皮包公司泛滥的历史教 训，但真正规范的公司实务经验不足，学者的公司法理论储备尚不充分，立法者 对国外的公司法最新发展动态并不十分熟悉。因此，即使立法机关矢志提高公司 法的可操作性，也是心有余而力不足。

弹指一挥间，1993年《公司法》实施距今已十年有余。在此期间，学 术界对主流市场经济国家的公司法已经积累了较为全面、科学的研究成果，经济 发展程度不同的各地人民法院也积累了不少成功的公司法判例，党和国家建立和 完善社会主义市场经济体制的决策更加明朗而具体，商人和律师在公司实践中也 锤炼得更加智慧。有鉴于此，笔者建议“立法宜粗不宜细”的理念逐渐淡出商事立 法舞台，而“立法宜细不宜粗”的理念登场已经水到渠成。

为增强公司法的可诉性，立法者需要扭转长期以来的“立法宜粗不宜 细”的思维模式，尽量将公司法实践中已经看准、能够看准的法律关系作出清晰、 严谨、全面的界定。从立法语言上看，立法者在法律条款能够缩写、也能够扩写 的情况下，应当尽量采取扩写式的写作思路。从公司法律规范的逻辑构成看，既 要从正面揭示行为规则的内涵和程序，也要从反面明确违反行为规则的法律效果 （有效、无效、可撤销、民事责任、行政处罚、刑事责任）。建议公司法增加定 义条款，以增强公司法的可操作性。当然，新《公司法》不是百科全书，不能事无巨细、网罗无遗，但应当成为公司法律关系各方当事人的北斗星和导航器，具 有方向指引的功能。

为增强公司法的可诉性，立法者应当自觉换位思考，树立商人思维、 法官思维、律师思维。法律乃公器也。包括公司法在内的法律实质上是立法者向 纳税人提供的公共产品。但是，制度供给方与制度需求方（商人、律师和法官） 的思维模式既有相同之处，也有迥异之点。倘若立法者仅仅习惯于从制度供给方 的角度思考问题、解决问题，最终的立法产品有可能偏离制度需求方的立法需求， 要么该规定的情形没有规定、不该规定的情形却规定过多、该放松管制的情形没 有放松管制、该规定的救济措施没有规定。立法者虽然主观愿望良好，但倘若不 了解商人的思维方式，有可能隔靴搔痒甚或帮倒忙。鉴于商人、律师和法官的智 慧高于立法者的智慧，立法者不仅应当通过座谈会、问卷调查等方式认真倾听制 度需求方的意见和呼声，而且应当自觉换位思考，主动从商人（公司投资者、高 管人员和债权人）、律师和法官的角度修改公司法。

为增强公司法的可诉性，立法者应当大胆借鉴国际立法经验。公司和 公司制度是舶来品。公司法的一般性总是大于其特殊性。为了最大限度地吸引外 资、留住内资，我国新《公司法》应当尽可能多地体现出国际化色彩，从而成为 对国际投资者友好的公司法。因此，立法者应当认真移植和借鉴反映公司法可诉 性的国际公司法惯例，努力使新《公司法》的可诉性与世界发达国家公司法接轨。

在借鉴国际经验时，倡导忠实移植，反对东施效颦。当然，对发达国家公司法经 验的吸收借鉴应当从中国国情出发，避免照抄照搬。例如，我国法官的公司法业 务素质参差不齐，这就决定了公司法应当比比发达国家公司法更具有可操作性， 从而在一定程度上避免法官滥用自由裁量权；
我国不少人民群众公司法意识和知 识有限，这就决定了公司法应当包含适度的倡导性和指引性规范，立法用语应当 尽量朴实易懂。但从中国国情出发不应当被解释为迁就和保护落后。

新公司法还要认真梳理和总结我国公司法实践中的成功经验与反面 教训。凡是实践证明是成功的经验，新公司法都应坚持和发展；
凡是实践证明是 失败的教训，新公司法都应摒弃和否定。建议公司法修改小组对我国公司法实践 中的成功经验与反面教训进行一次全面系统的调查和分析。立法者应当认真研究 各级人民法院的公司法判例，并对司法实践中暴露出的法律问题予以认真统计和 类型化，并从国外立法例和学术研究成果中寻找可行、合理、低成本的解决方案。

立法者还应当组织商人协会对各个行业的公司法商事习惯做一次全面普查。毕竟， 公司法越接近商事习惯，就越接近商人的法律感情，就越有可能成为对商人友好的善法。

为增强公司法的可诉性，新《公司法》要正确处理好实体法律规范与 程序法律规范的相互关系。从规范构成角度看，公司法主要以实体法律规范为主。

但是，新《公司法》有必要对妨碍公司诉讼的《民事诉讼法》及其司法解释中的 法律规范予以创新与变革。例如，现行《民事诉讼法》第108条第1项之规定就堵 塞了股东提起代表诉讼的通道。新《公司法》有必要围绕股东代表诉讼等程序性 规范，对原、被告和第三人诉讼主体的确定、管辖范围、法律适用、诉讼时效等 诉讼规则作出详细规定。对于其他公司诉讼规范的设计，公司法也应尽量细化， 避免将本应由公司法解决的问题留待司法解释解决。

二、新公司法应当确认的诉讼类型 新公司法有必要在2001年1月1日最高人民法院《民事案件案由规定 （试行）》的基础上，进一步充实公司法律关系主体的请求权基础，进一步扩张 公司诉讼案件的新案由，以囊括公司、股东、经营者、公司债权人相互之间有可 能发生的各类诉讼。

股东对公司提起的诉讼既包括自益诉讼，也包括共益诉讼；
既包括确 认之诉，也包括给付之诉、变更之诉。具体说来，股东诉讼包括但不限于以下类 型：（1）股权确权之诉；
（2）股东请求公司协助办理公司股东名册变更之诉；

（3）股东要求公司给付已宣布股利之诉；
（4）受压榨股东请求法院责令公司分 配股利之诉；
（5）股东请求公司给付应分配的剩余资产之诉；
（6）出资证明书 或股票交付之诉；
（7）请求公司召开股东大会之诉；
（8）增资或新股发行停止 请求之诉；
（9）股东大会决议无效确认之诉；
（10）股东大会决议变更或者撤 销之诉；
（11）董事会决议无效确认之诉；
（12）董事会决议变更或者撤销之诉；

（13）监事会决议无效确认之诉；
（14）监事会决议变更或者撤销之诉；
（15） 行使知情权之诉；
（16）新股发行无效确认之诉；
（17）章程或者章程条款无效 确认之诉；
（18）公司合并、分立停止请求之诉或无效确认之诉；
（19）公司在 招股说明书等信息披露文件中虚假陈述损害赔偿之诉；
（20）违法减资行为停止 请求之诉或无效确认之诉等。

公司对股东提起的诉讼包括：（1）股东自行召集股东会时董事会与 监事会成员出席股东会之诉。（2）股东补足出资额给付之诉；
（3）股东抽逃出 资或退股股款返还之诉；
（4）发起人过失损害赔偿之诉；
（5）股东违法买卖股 票所得收益介入权之诉；
（6）股东违法取得剩余财产返还之诉等。股东针对股东的侵权或者违约行为也可提起以下诉讼：（1）股权共 有确认之诉；
（2）股东未按约定出资的违约之诉；
（3）股东出资无效确认之诉；

（4）股权转让时转让方交付股权之诉；
（5）股权转让时受让方价款给付之诉；

（6）股权转让合同无效确认之诉；
（7）股权转让合同撤销之诉；
（8）股东权 效力变动确认之诉；
（9）股东对违法取得股利的股东提起代表诉讼；
（10）小 股东对违背对小股东诚信义务的控制股东而提起的侵权之诉；
（11）股份公司设 立不成或募股批准被撤销时发起人返还股款之诉；
（13）受害股东对股票违规交 易者的损害赔偿之诉；
（14）股东承担连带责任后对其他股东的追偿之诉等。

公司对经营者提起的诉讼包括：（1）董事、监事、经理违反诚信义 务的侵权损害赔偿之诉；
（2）董事、监事、经理违反善管义务的违约赔偿之诉；

（3）董事怠于行使公司归入权的损害赔偿之诉；
（4）清算组成员损害赔偿之诉 等。倘若公司拒绝或者怠于提起前述诉讼，股东有权提起股东代表诉讼等。

债权人对股东提起的诉讼包括：（1）公司违法分配股利时债权人对 股东的代位权诉讼；
（2）股东滥用有限责任待遇和法人资格时债权人依据“掀去 法人面纱”理论对股东提起的债务清偿之诉；
（3）债务担保之诉。

此外，经营者也可以对公司提起报酬给付之诉等诉讼。当然，有些公 司诉讼类型可以不在公司法中作出规定，而是留待《证券法》（如上市公司中从 事内幕交易与操纵市场的行为人对受害股东的民事责任）、《合同法》（如股权 转让合同的违约责任）、《继承法》（如股权继承）、《婚姻法》（如作为夫妻 离婚时的股权分割）等相邻法作出规定更加妥当。

三、新公司法应当为司法解释预留制度接口 随着1993年《公司法》的颁布和实施，公司法在规范和推动公司设立、 运营方面的积极作用日益凸现，不仅国有企业公司制改革步伐加快，公司型的非 公有制企业亦日益壮大，人民法院和仲裁机构受理的公司法纠纷案件数量愈来愈 多，法理含量愈来愈高。例如，北京市法院系统2000年受理的公司纠纷案件为 56 件；
2001年达到132件，同比上升135％；
2002年增至427件，同比上升223％；
2003 年又飙升至819件，同比上升92％。对于许多法院来说，涉及公司纠纷案件尚属 于新类型案件，法官在审理案件过程中需要作出很多属于探索性和开创性的判决， 法官经验的积累和理论准备工作明显不足。各法院普遍感到审理此类案件难度较 大，少部分法院有力不从心的感觉。由于各法院所处地理位置及经济发展程度的差异，案件审理水平呈不均衡状态。

[1] 由于公司法可诉性较弱，致使不少法律制度滞后与缺位，加之公司法 理论储备和法院判例积累不足，公司法纠纷案件已成为我国不少法院商事审判中 的一块“烫手山芋”。在各级法院审结的公司法纠纷案件中，从程序到实体都存在 着裁判不统一的问题，不同法院对同类案件作出截然相反判决的现象并不罕见， 直接损害了法院判决的权威性。笔者在某高院讲课时获知，该法院系统对一审公 司法案件的改判（包括高院对中院的改判、以及中院对基层院院的改判）率高达 70%以上。可喜的是，二审判决能够纠正一审判决；
可忧的是，倘若一审判决正 确，二审判决的改判则铸就了生效的错判。

为缓解公司法审判实务中无法可引的问题，一些省级高级人民法院开 始出台一些内部的公司法审判指导意见，以统一当地法官的裁判思维，维护司法 尊严。例如，北京市高级人民法院深入研究了该市三级法院自2002年至2003年审 理的各类疑难案件，并多次召开三级法院和专家学者共同参加的论证会、研讨会， 于2004年2月出台了《关于审理涉及适用公司法案件若干问题的指导意见》送审 稿。浙江、江苏等地的高级人民法院也陆续出台了类似的法院内部指导意见。

为了提升全国高级人民法院审理公司纠纷案件的业务水准，提高司法 权干预公司法律生活的效率，最高人民法院在认真领会《民法通则》、《合同法》、 《民事诉讼法》、《公司登记管理条例》等法律规定的立法本意的基础上，认真 总结各级人民法院审判实践，谦虚而广泛地听取学界意见，并数易其稿，终于在 2003年下半年推出了公司法的第一部分司法解释草稿，即《关于审理公司纠纷案 件若干问题的规定（一）征求意见稿》（以下简称“公司法解释草稿”）。《公司 法解释草稿》在《人民法院报》和相关网站刊登后，在企业界和法律界引起强烈 共鸣，受到了社会各界的普遍赞扬。但随着公司法修改工作的启动，最高人民法 院暂时搁置《公司法解释草稿》，待新公司法出台后再作处理。这一态度非常谨 慎、稳妥。

那么，在新公司法出台以后，最高人民法院是否需要出台配套的司法 解释呢？对这一问题的回答要视两种不同情况而定：倘若新公司法的可诉性极强， 则公司法司法解释有可能变得多余；
倘若新公司法的可诉性并无根本性改善，则 公司法司法解释出台仍有其必要性；
倘若新公司法的可诉性得到了根本性改善， 但仍有意犹未尽之憾，则公司法司法解释也有其必要性。笔者认为，新公司法必须增强其可诉性；
否则，公司法的修改就失去 了意义。立法者应当全力以赴增强公司法的可诉性，但是立法者会面临严峻的挑 战：其一，从立法者的智慧看，纷繁复杂、变动不居的公司实践对游戏规则的科 学性、公正性和可行性的要求是一个挑战。立法者如果对某一公司法律现象尚无 成熟的看法，极有可能对其已经意识到的法律漏洞采取搁置态度，并将其留待未 来公司法修改时填补。其二，从立法语言的角度看，具体、复杂的调整对象对于 抽象的法律语言来说也构成了严峻的挑战。尤其是在现行公司法立法框架和行文 风格不作结构性调整的背景下，要实现新公司法百分之百的可诉性存在着技术上 的障碍。

公司法的修改永无止境。此次修改虽属全面修改，但无法毕其功于一 役。因此，新公司法必须抓住公司诉讼中迫切需要解决的基本问题、重大问题与 现实问题，如公司设立制度、一人公司制度、公司资本制度、公司治理结构制度、 股东权保护制度、公司解散清算制度等。对于学理上有争论，但在实践中不属于 非常急迫的问题，可以在立法过程中暂时搁置，留待学术研究成果成熟以后再作 修改。

倘若出现了前述第二种、第三种情况，新公司法颁布以后仍然需要司 法解释，最高人民法院仍应重新启动司法解释的起草工作。鉴于后续的司法解释 工作，立法者倘若实在无力对公司诉讼的法律规范作出详细设计，也应在公司法 中规定粗线条的基本法律制度，以便为日后最高人民法院起草公司法司法解释和 法官、仲裁员行使自由裁量权预留“制度接口”。“制度接口”对于密切衔接法律和 司法解释之间的法律适用关系，确保公司法律制度的完整性、统一性。“制度接 口”的重要意义宛如开发商向消费者交付的毛坯房中的电线接口、电话线接口、 有线电视线接口。倘若消费者购买的毛坯房中缺乏这些接口，消费者在开展内部 装修时将举步维艰。

而现行公司法预留的“制度接口”显然不足，并束缚了司法解释的手脚。

由于制度接口不足，司法解释的正当性很难从公司法找到法律依据。面对制度接 口不足的现状，最高人民法院只有两个选择：要么坐视立法漏洞而无所作为；
要 么超出法律规定的范围制定善意、创新的司法解释。就后者而言，由于司法解释 的效果实质上不再是解释法律规则，而是创设法律规则，在学理上实有“良性违 宪”之嫌。为鼓励最高人民法院出台高质量的司法解释以济法律之穷，立法者应 当结合司法实践中有可能出现的公司诉讼类型，环顾新公司法框架中的制度接口 现状，并及时增加相应的制度接口。例如，现行公司法并未规定公司法人资格否认理论，致使一些控制股 东运用“草船借箭”、“借尸还魂”、“坚壁清野”、“瞒天过海”、“天女散花” 等阴谋 诡计，滥用法人资格、欺诈坑害债权人的情形比比皆是。因此，立法者应在诚实 信用原则和公平原则的指引下，大胆导入公司资格否认制度，承认股东有限责任 原则之例外：“当股东为回避其法定或约定义务而滥用其股东有限责任待遇，致 使其与公司在财产、人格等方面混淆不分、损害债权人利益时，法院或仲裁机构 有权在该特定案件中否定公司的法人资格，责令有过错的股东直接向公司债权人 履行法律义务、承担法律责任”。有了这项原则规定作为制度接口，最高人民法 院就可以此为据出台相应的司法解释。对于股东代表诉讼制度、股东大会决议无 效确认之诉和股东大会决议撤销之诉等诉讼制度而言也是如此。

四、法官应当受理法无明文规定或规定不明的公司纠纷案件 有法律，就有漏洞。世界上不存在没有漏洞的法律。立法者固然应当 在《公司法》和《证券法》中进一步充实公司法的实体规范，在《民事诉讼法》 进一步充实争讼法律规范，为人民法院创造良好的立法环境。但立法者并非先知 先觉。由于公司法律生活的复杂与变动不居，立法者本事再大，智慧再多，也无 法对将来发生的公司纠纷料事如神，规定得滴水不漏。《公司法》如此，《证券 法》也不例外。例如，《证券法》对于内幕交易行为与操纵市场行为所导致的民 事责任问题就未作出具体规定，致使许多法院对这两类行为引发的民事案件采取 暂不受理的态度。

在审判实践中，由于我国不承认判例法，而且公司立法本身不完善， 常有法院以法律没有明文规定或者规定不明确为由，拒绝受理股东、公司、经营 者之间的纠纷。不少法官认为公司与股东的关系似乎是公司的内部家务事，担心 法院介入会越权；
还有些法官担心自己对法无明文规定案件所作的判决容易被上 级法院改判。在立法存在漏洞的情形下，最高人民法院应当及时出台《公司法》 的司法解释。但在立法规定和司法解释尚付阙如的情况下，人民法院能否以立法 缺乏明确规定为由拒绝受理呢？ 回答是否定的。民商法与刑法根本区别在于，现代刑法倡导罪刑法定， 反对类推制度；
而现代民商法则倡导私法自治，鼓励扩大民商法的适用范围。在 许多市场经济发达国家，法官以法律没有规定为由拒绝受理民事诉讼案件是违法 的。例如，《法国民法典》第4条明确规定：“法官借口法律无规定、不明确或者 不完备而拒绝审判者，以拒绝审判罪追诉之”。笔者也曾于2001年12月就此请教来访的德国民法学家派佛尔教授，《德国民法典》中缘何没有类似规定？答曰：
此乃常识问题，不需在《德国民法典》中专门规定。笔者2002年10月23日造访日 本东京地方法院民事法官时，也被告知日本法院受理法无明文的民商案件。我国 台湾地区1977年的一个判例（台再字第42号）亦认为，“按因私法上法律行为而 成立之法律关系，非以民法有明文规定者为限，苟法律行为之内容并不违反公序 良俗或强行规定，即应赋予法律上之效力。如当事人本此法律行为成立之法律关 系，起诉请求保护其权利，法院不得以法无明文而拒绝裁判”。

崇尚成文立法的大陆法系尚且如此，崇尚判例法和法官造法的英美法 系的法院更是不必多谈。

我国未来的《民法典》或者现行《法官法》、《法院组织法》均应采 取这一立法态度。除法理考量外，从政策角度观之，法院也应积极投身于规范和 推动公司活动的伟大事业中来，而不能袖手旁观、坐等立法体系灿然大备后才开 始介入公司生活。立法条件、司法条件和市场环境的改善与成熟是一个长期的过 程，这一过程的展开离不开法院的积极参与。当然，在立法没有规定或者规定不 明确的情况下，一审法院有可能错判案件。但我国实行二审终审制，且有审判监 督程序发挥纠偏作用，加之法官业务素养的提升、司法解释的权威与高效，我们 有理由相信一审错误判决最终能够得到纠正。此外，公司虽然是一个法人组织， 但公司与股东、经营者之间应该说仍是平等主体的关系，那么平等主体发生争议 的时候，即便是公司内部的家务事，也需要法院或者仲裁机构居中作出裁决。

我国“入世”将不可逆转地加速我国经济的全球化、市场化、自由化、 开放化进程，新《公司法》只能更加尊重公司与股东的自治、自由、民主和权利。

从内容上看，应当在公司的设立、经营、治理乃至于公司解散清算等环节大胆放 手鼓励公司与股东自治，扩张公司的商事权利能力与行为能力。从规范形式上看， 要提高民事规范、任意规范、促成规范、赋权规范和保护规范的比重，审慎拟定 强制规范，适度减少禁止规范和刑事规范，尽量将可以由民事责任和行政责任消 化掉的违法行为从刑事责任中脱离出来（刑事责任的除罪化）。可以预言，新公 司法的主要特点在于大幅压缩行政权对公司生活的干预。但在行政干预和立法干 预慢慢削弱的时候，司法权会 既然受理法无明文规定的案件，法官就会面临寻找判案依据的难题。

鉴于公司法为民法特别法，应当根据特别法优先适用、一般法补充适用的原理， 补充适用相关民事法律、行政法规及司法解释。根据私法自治原则，股东与他人 （含公司、其他股东、第三人）缔结的合同、公司章程、证券交易所自律规章也应成为人民法院和仲裁机构的判案依据。如果人民法院在判案时遇到公司法、证 券法、合同法、民法通则规定不明确、判案依据不足的情况，应当援引公司实践 中的商事习惯判案；
缺乏商事习惯的，法院应当援引法理判案。

我国台湾地区《民法典》第1条开宗明义规定，“民事，法律所未规定 者，依习惯；
无习惯者，依法理”。此条足资镜鉴。这里的“法理”既包括国内外 学者间的通说或多数说，也包括国内外学者间的新说和少数说。学说主张者并非 立法机构，且学说争鸣在所难免，法院和仲裁机构无论援引旧说、新说，抑或通 说、少数说，均应在判决书中详细阐明采纳该说的具体理由，避免司法专横。判 决书只有以理服人，才能从根本上息讼宁人。

五、法院在积极介入公司内部法律关系的时候，应当审慎而为 法院应积极审慎地对公司生活进行司法干预，这是在公司法领域实现 公平与正义的必要条件。但是，司法权不能取代公司和股东正常的商业判断，而 是要尊重正常的商业判断。法官并不适合在所有情况下都能作出贤明、公平的决 策，即使法官出于良好的愿望也是如此。因为，法官首先应当尊重公司（透过股 东大会、董事会、董事长、总经理）、股东、董事依法作出的选择，尊重他们的 意思表示自由和民事行为自由。只有当私法自治被滥用、导致公司法律关系中当 事人的权利和利益受到损害时，法官才能依法以自己的司法判断取代商业判断。

由于篇幅所限，仅举三例说明。

（一）法院原则上不宜干预公司股利分配政策的实体内容 股利分配与否，除了取决于公司是否有可资分配的利润，还取决于公 司的意思，主要是股东大会的自由判断。而股东大会的判断又有可能受到两种股 利分配理念的影响：一是股东近期财富最大化的理念；
二是股东远期财富最大化 的理念。究竟选择哪种理念，要看股东在股东大会表决时的角逐状况而定，本身 无合法与违法之别，法院不宜干涉。此外，股利分配政策还受制于公司的类别（闭 锁性公司或公开性公司、非上市公司与上市公司）、公司的经营现状与发展前景、 国内外市场的现状及税法的影响。例如，许多上市公司奉行股利率较为平稳的股 利政策，即使公司的营利现状不能长期支撑此种平稳的股利政策亦然，此时公司 期冀着其经营状况会在将来有所转机。这是由于，上市公司股利率的任何波动， 都会向股东或其他广大的潜在投资者传递一种该公司经营状况陷入困境的信号。

而在闭锁性公司，股东们可能更均倾向于以工资、利息、租金等形式分取股利， 或干脆不派发任何形式的股利，只待公司资产积累到一定程度，便将其出售以获利。

因此，公司股利分配之多寡原则上是公司自治和股东自治的范畴，法 院不宜越俎代庖。但这并不等于说，股利分配行为完全游离于司法权的审查范围 之外。我国公司法将股利分配决定权确定由股东大会行使。人民法院对股利分配 行为进行司法审查的落脚点仅在于股东大会决议的程序性瑕疵（包括召集程序与 决议程序中的瑕疵）。倘若股东大会决议存在程序性瑕疵，股东自然可以向法院 提起股东大会决议撤销之诉。倘若股东大会决议的内容违反了法律和行政法规中 有关利润分配顺序的强制性规定，股东自然可以向法院提起股东大会决议无效确 认之诉。

但当公司管理层或者控制股东滥用资本多数决原则，故意过份提取公 积金，而不分配股利或者很少分配股利并以其作为压榨小股东手段时，受害股东 有权向法院提出强制公司分派股利之诉。

 （二）新公司法或者司法解释应当导入经营判断规则 经营判断规则（business judgment rule）是美国法院发展出来的、免 除董事就合理经营失误承担责任的一项法律制度。该规则指，当董事会所作决策 基于合理的信息并具有一定合理性时，即使该决策从公司的角度来看是错误、有 害的，也不能追究董事的责任。美国法学会《公司治理原则》第4.01条第3项将 经营判断原则的内容表述为：“如果作出经营判断的董事或经理符合下述3项条件， 就应当认为其诚实地履行了本节规定的义务：（1）该当事人与所作经营判断的 内容没有利害关系；
（2）该当事人有正当理由相信其在当时情形下掌握的有关 经营判断信息充分、妥当、可靠；
（3）该当事人有理由认为他的经营判断符合 公司的最佳利益。” 虽然美国判例法对于经营判断规则还有一些其他表述方式， 但其内容与《公司治理原则》的表述基本一致。目前，经营判断规则已被美国各 州承认。

笔者认为，我国公司法应当导入经营判断规则。主要理由是：首先， 经营判断规则符合公司经营业务的复杂性。其次，经营判断规则符合商业决策的 自身特点。第三，经营判断规则符合董事会这一公司治理机构的运作特点。董事 会审议的事宜众多，不可能就每一问题都进行长时间深入细致的研究和讨论，要 想就经营管理部门提请董事会审议之外的其他众多事宜主动进行经营判断，更是 很难顾及了。第四，经营判断规则有利于鼓励董事在公司经营中放开手脚，大胆 经营。该规则的实质是法官不能作马后炮的思维，体现了“不以成败论英雄”的理念，有利于鼓励经营者在经营活动中积极进取，大胆创新，更好地为公司与股东 们创造价值。不排除法院对于合理经营判断的不必要干预，就不可能消除董事的 畏缩心理，公司的经营也会因此而裹足不前。

（三）股东提起代表诉讼的前置程序  股东具备了提起代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不正 当行为损害时可迳行代表公司提起诉讼。这是由于，股东提起代表诉讼的一项前 提条件是公司拒绝或怠于由自己直接向实施不正当行为的当事人提起诉讼，股东 未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思，不应该也不可能提起代表诉讼。为此， 各国公司法一般都规定了股东提起代表诉讼的前置程序或者竭尽公司内部救济 规则。所谓“竭尽公司内部救济”（exhaustion of intra corporate remedies）规则， 又称前置请求规则（the demand rule），指原告股东在提起代表诉讼之前，必须 首先请求董事会采取必要措施行使公司的诉讼请求（enforce the corporation‘s cause of action），只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股 东才能向法院提起代表诉讼。为预防股东滥用代表诉讼制度，我国新公司法或者 司法解释也应借鉴这一规则。

「注释」 [1]北京市高级人民法院《关于审理涉及适用公司法案件若干问题的 指导意见（试行）的说明》，2004年2月。

[2]转引自黄立，《民法总则》，中国政法大学出版社，2002年第1版， 第37页。

[3]倘若特别法为旧法，普通法为新法，仍以特别法优先。除特别法 与普通法之关系，新法应当优于旧法。

中国社会科学院法学研究所·刘俊海