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E时代的E方法
E时代的E方法 一、什么是E时代？ E时代就是电子时代。E时代对我们有什么影响呢？就是图书文件的 电子文本化。在我们与出版社订立出版合同时，后者都留了一手，要求同时授予 出版电子文本的版权。由于图书电子文本化和网络化的发展，使大量的资料在网 上传播。这对我们的法学研究方法产生了很大影响，对法官的工作方法也一样。据说，在美国的一些法院，那些像几堵墙似的判例汇编已经不见了，现在如果保 留了它们，那也仅是一种装饰，法官需要判例时就从网上查。这是图书文本电子 化对实务部门的意义，那么，它对法学研究的影响怎样呢？我认为，它意味着法 学家有可能克服文献的“浩如烟海”而达到一种认识能力的提高。我们知道人的认 识能力是有限的，但它不是固定的一个值，它的大小，取决于认识工具和手段。
例如，显微镜就极大地扩展了人本来以肉眼为认识工具计算的认识能力。如果我 们要研究二十四史里面的法律问题。对于一个学者来说它是一个不可知的认识对 象，因为看一遍就需半辈子，两遍就要一辈子。刚刚看完，来不及思考，阅读者 的大限就到了，谈什么研究？所以对我这样一个研究罗马法的学者来说，罗马法 的《国法大全》有三、四百万字，那么在某种意义上是要消耗半辈子的，对这样 的研究对象，对我来说是不可知的。但有了E方法以后，它就是可知的。据我所 知，现在北美的微软公司出了一套软件ask it，它包括了所有的罗马法法律文献 和文学文献。我们要找这样的文献内容，只要通过输入关键字就可以找到。所以， E时代提高了法律者的认识能力，这是个很好的事情。这样的时代，它意味着什 么呢？意味着利益与风险并重。利益的方面是技术条件的改善使学者认识巨大对 象的能力大幅度提高。我一直认为，不可知有物理的不可知和民事的不可知两种。
前者是无论技术手段如何改善我们都不可能知晓的对象；
而民事上的不可知是我 们受技术和时间条件限制的不可知。进入E时代后，就会有很多民事的不可知的 认识对象变成可知的，但是还有一些风险，那就是在E时代的研究中，对浩如烟 海的文献通过关键词来检索，我们有时只能看到含有关键词的片段。而在很大的 文献中，我们只看到含有关键词的片段，这就有盲人摸象的感觉。这就是第一个 问题。
二、什么是E方法。
E时代是一个英文词electronic time的缩写，而E方法是对一个意大利 文词esegesi的缩写。我觉得这是个很难翻译的词，可以译成解释学，但在西方它是用另外一个词Hermeneuein来表达的。那么怎么来表达它呢？我觉得我下面要 讲一些实例的话，大家就知道什么是E方法了。我觉得可以用一个日语的语法术 语来表达它，就是“品词”，叫品词的研究方法，这比较牵强，也只能如此了。它 也有点像中国的训诂方法。这是第一个问题，即E方法的词源和来历问题。
第二个问题是E方法的思想基础。E方法的思想基础是归纳法。就是 除非我们深入接触原始文献，不能得出结论。我们的学术活动中通常使用的是演 绎法，那么E方法不相信根据这种方法得出的结论的可靠性。它要求人们从大量 的原始资料中归纳出一些结论，这种研究的结论是可靠的。这种方法的思想基础 是经验主义，相信认识的来源，真理的来源是感觉经验而不是逻辑推理。
E方法的使用条件是什么呢？在一个文化很贫乏的国家，在一个文化 很贫乏的时代，这种方法是没有用的，网络没有建成，图书没有电子文本化，它 就没有用。因此，它的实现条件是文化的积累，然后是网络化，图书电子文本化。
E方法追求的目标是什么？它追求社会科学的尊严，用研究自然科学 那样的方法来研究法学。通过科学研究结论的可靠来获得人的尊重。
E方法的研究意义何在呢？比如在哲学方面有一个语义哲学，我倒觉 得E方法在某种意义上讲是语义法学问题。语义方法的对立面就是反E方法。反E 方法是笛卡尔的理性主义方法。笛卡尔在日耳曼的一个壁炉边想来想去，“我是 什么，我从那里来”，然后就想“我思故我在”的命题是不可怀疑的。然后就把这 个问题作为世界的逻辑起点进行推理，形成一大套理论。这种方法充满了危险。
这种反E方法在19世纪之前是欧洲人研究问题的方法。它有一个根本的特征，就 是把从少量对象出发考察得出的结论推广于所有其他对象，这样风险当然很大。
我们在国内研究民商法时经常会提到罗马法怎么怎么说，但是我们要知道罗马法 是一个巨大的研究对象。从时间上看，它从公元前753年到公元563年，这样的话 有1000多年的历史，所以法律必定有反复的变迁。这一时代的罗马法不同于前一 时代的罗马法。如果更长一点看，罗马法从公元前753年到公元1453年，即君土 坦丁堡被攻破之年。这么长的一段时间！在这段时间一定有很多人讲了很多相互 矛盾的话，有相互矛盾的地方。所以说，说罗马法怎么怎么说这是一种不负责任 的说法，说了等于没说，而这种方法就是反E方法。上个世纪的人们使用这种方 法，这个世纪的人们在研究罗马法时，一定要说这句话是谁说的，在什么时代说 的，是西塞罗说的，是拉贝奥说的。是在什么背景下说的，可能还要加上别人的 相反说法。三、一些E方法的实例 第一是万民法。对于万民法，我们用反E方法来研究。在我们所知的 《法律辞典》中，万民法是这样定义的，是市民法的对称，是各国人民共同适用 的法律，用以调整市民与非市民之间以及不同国籍的人和无国籍人之间的关系， 在有的法学著作中，万民法被认为是调整国与国之间关系的国际公法，那么，我 们用E方法对《国法大全》中所有的ius gentium一词的语义进行分析，大概查出 来在《国法大全》中它出现了1200多次。然后我找出它们，将其分为几个类型， 几个类型的各自含义是什么意思，得出的结论是有这样的几种含义，这就推翻了 以前的结论。这几种含义是：①使节法，是保护使节的；
②是道德法；
③是自然 法；
④是自治法；
⑤是社会法；
⑥是实在法；
⑦是商法；
⑧是法的整体。我们看 到关于万民法的既有结论与运用E方法的研究成果有很大的矛盾，我觉得E方法 的研究非常可靠。
第二个例子是诚信。用E方法的研究与非E方法研究不一样。我们用E 方法研究贺卫方等人翻译《法律与革命》。在这本书中，有一个英文词是good faith， 在有一个地方，它被译成善意；
在另一个地方，它被译成诚信，对同一个词的译 法不统一，大家都知道good faith应译成诚信。如果我们用E方法来进行研究，做 完这个工作后用电子手段扫描一遍，看看所有的good faith是不是译成同样的中文 词，那么我们就有可能消除这个矛盾，防止一词两译。我们还可举《统一合同法》 的英译本为例，第6条规定诚信原则，那么在英文本把它译成good faith；
第47条 里有善意相对人的提法，他译成Bona fide，那么译成good faith和Bona fide是一样 的，good faith是英文，Bonafide是拉丁文，如果完成这个工作后，用E方法仔细 核查一下，看是否所有的中文词都译成了相同的英文词；
或是否所有的中文词都 译成了相同的英文词，这样就可避免错误，一词多译。
第三个例子是市民法。这个词在拉丁文中的意思被认为是调整市民之 间关系的法律。是不是这样？让我们用E方法对西塞罗使用该词的情况进行分析。
在他的一本关于演说术的书《布鲁图》中，这个词有以下用法：一是把它与神法 并列。这与西方的观念有关，西方将法分为两类：一是调整人与人之间关系的法 律，一是调整人与神之间关系的法律，这种分类方法在现代的西方仍然存在，只 是神法被隐而不彰而已，但神法是仍然存在的，是我们只看到人法。在此书中， 市民法并非指民法，而是调整所有人与人之间关系的法律，这是第一种含义；
第 二个用法是将市民法与哲学，历学并列，将其视为一门学科；
第三个用法的市民 法不是私法，而是与私法和公法并列的一种法。这就证明认为市民法是私法是不对的，至少在西塞罗那里，市民法是与公法和私法相分立的一个法律部门。
以上是宏观的例子，下面举一些微观的例子。
第四个是事理之性质。举个例子来讲，在西方民法理念当中，它被作 为法律的渊源，是事情的本相，是事情的自然。这个词本身是拉丁文，它在法国 也特别广泛地被适用，通过E方法输入关键词在《学说汇纂》这部大书中寻找， 我们就得出了4种用法。
一是合乎自然规律的。保罗在（D48.18.31）中这样说“对依事理之性 质为不能服从的判决，没有理由上诉”。禁止鸡打鸣的判决就是这样，因为公鸡 的本性就是打鸣。
二是合乎逻辑的。在D.51.17.7中，有这样的规定，“我们的法律是不 能容忍一个公民既有遗嘱而死，又无遗嘱而死”，这其实讲的是一个不矛盾律的 逻辑规则问题。
三是自然法。罗马法中有阿尔芬奴斯的这样规定：“一个丧失了市民 权的人丧失对其子女的任何权利，但他的所有还是传给其子女，如同他在市民身 份中无遗嘱而死一样。……这些财产不是由父亲，而是由其种族、其城邦、由事 理之性质分给他们的。”（D.48，21，3）。一个人如果犯罪，他的子女的继承权 就会被剥夺，这是市民法的规定，但为了满足自然法的使各类生灵生生不息的要 求，特许他们继承父亲。这是自然法（事理之性质）的要求。罗马法中有自然与 民事的对立。自然是指不假人力之现象；
民事是人为之制度，市民法可以剥夺罪 犯的被继承权，但人类的自然权利还是允许其子女享有的。
我们再举一些失败的例子。恩格斯的《家庭私有制与国家的起源》是 一个这样的例子。在此本书中将社会分为五阶段。恩格斯考察了三个实例：雅典、 罗马和日耳曼，这其中只有两个能支持他的有奴隶制的观点。恩格斯自己就说， 日耳曼人没有奴隶制，但是在得出结论时，他却指出人类社会的发展都要经过五 阶段，得出了全称命题。另外，他在讲到罗马的阶级斗争时，谈的是贵族与平民 的冲突，但是在得出结论时，却说最初的阶段斗争是奴隶与奴隶主之间的斗争。
其实只有古代的希腊（实际上只有其中的雅典、科林斯、厄吉那、基奥等少数工 商业较发达的城邦如此，连斯巴达都不包括，那里实行农奴制）和罗马、近代的 美国南方、加勒比岛屿和南美的巴西五个地方存在过奴隶制。而得出这个全称命 题没有穷尽所有的选言枝，这是反E方法犯下的错误。关键问题在于所有的人都在搞反E方法，并不假思考地得出一个认为是正确的结论。真是“谎言重复千遍成 真理”。
再看一下民法是私法的观点。对这一众所周知的观点，如果我们用E 方法来分析，会得出民法并不完全是私法的结论。在民法总则中没有一条规定是 私法性质的，继承法中将立遗嘱人限定得很死，没有什么太大的自由，其实民法 中仅有少量的遗嘱与合同自由规定有私法的性质，其他基本上属于公法。问题的 关键是养成依靠自己思维的方法，我认为所谓的E方法，就是用自己脑子思维的 方法，怀疑一切的方法，而相反的方法都是反E方法。
最后看一下关于民法的调整方法的观点，我们被告知民法采用平等自 愿的调整方法，但这种理论经不起仔细推敲，我们如用E方法来研究，仔细阅读 一部民法典，就会发现民法并不使用平等自愿的方法，而是采用许多强制方法， 包括一种认假为真的方法。民法的调整对象，其实是民法的外延问题，用E方法 来研究，按逻辑顺序可很快得出：但是我们很少有人这么做。
用E方法还可以检验法律术语使用的统一性。在一个法律体系中，每 个词语都必须保持统一的用法，否则就是错误。如法律中对“扶养”的规定，婚姻 法中对“扶养”的规定仅指夫妻的互助关系，与民法通则148条中规定的包括平辈、 长辈与晚辈与长辈间的扶助关系的扶养概念不同，刑法中遗弃罪涉及的扶养概念 也不同。这些矛盾本可以通过E方法得到避免的。
徐国栋
