相关热词搜索：
合同概念重述（一）
合同概念重述（一） 一、引言 中华人民共和国建立以后，我国民法理论和民事立法上的合同概念主要来 自对前苏俄民法理论的继受。而继受中出现的偏差，及其不良后果直至改革开放 以后才逐渐显现出来。从1988年以来，学界围绕著《民法通则》第85条和第72 条的法解释问题展开了争论，尤其是伴随著1999年《合同法》的制订过程及其实 施，对于《合同法》第2条所称“合同”范围如何确定，争论仍在延续，至今未形 成统一的观点。本文以民法通则第85条为中心，从比较法和历史的角度对合同的 概念作一重述。二、合同概念的理论继受 1.债权合同、合同在法律事实中的地位 1.1 德国法 在《当代罗马法体系》一书的第三卷中，萨维尼（Savigny）以最概括的 方式讨论了私法领域中能够引起权利和义务变化的事件，并由此得出合意 （agreement）和契约（contract）的概念。萨氏在法律事实（juristische tatsachen） 的名称下，由未经分类的一堆能够在私法领域引起权利义务变化的事件著手。
Juristische Tatsachen与英文惯用的（acts in law）似乎能较好地对应。萨维尼继续 从法律事实这一类概念（genus）中区分出次一级的概念“自愿行为”（freie Handlungen），又由“自愿行为”中区分出带有更多限定的一类自愿行为，它表明 一种引起特定法律后果的意愿。这类行为萨维尼称之为“意思表示”（Willenserkl？ rung）。继续这种特定化的工作，表达一方意志的行为与表达两方或多方意志的 行为应予区别开来，后一类被赋予契约（Vertrag）的概念。萨维尼将契约定义为， 两个以上之人在共同意思之表达上达成一致，这些人的相互的权利和义务由此而 确定（Vertrag ist die Vereinigung Mehrerer zu einer übereinstimmendenWillenserkl？rung， wodurch ihre Rechtsverh？ltnisse bestimmt werden）（Syst.3.309）。然而这与本来意义上的契约（contract）相比涉及的范 围广泛得多。符合这种描述的每一个交易（transaction）都包含一个合意，但许 多符合这种描述的交易，其所包括的则远远不止一个合意：例如，财产的移转， 又如，包括以信托及赠与方式在生者之间（inter vivos）进行处分。为了达到“契 约”的观念，进一步的特定化是不可或缺的。按照萨维尼的处理方法，契约是产生或拟产生债的合意，而债则是罗马法意义上的对人性的权利和义务的法锁（债 权契约）。因而在他的债法§52（第2卷8页）中，obligatorischer Vertag被定义为：
“Vereinigung Mehrerer zu einer übereinstimmendenWillenserkl？rung wodurch unter ihnen eine Obligation entstchen soll”。如同萨氏自己解释的那样，使用更抽象的契 约观念，在学习各种契约时，并不能使人理解任何更多的东西。它还表明这样的 事实：那些非为契约或不仅仅是契约的其他交易具有的共同特徵是同意（consent）， 这是一个根本的要素。1 德国民法典显然受到萨氏理论的极大影响，BGB的第一编总则第三章题为 Rechtsgeschafte，其下第二节题为Willenserklarung，第三节题为Vertrag.至于萨氏 所谓的obligatorischer Vertrag则由第二编债的关系法第305条及第七章多种之债 中具体体现，当然第七章中也包括著债权契约外的其他发生债的原因。2 1.2 法国法 4 梅仲协，《民法要义》，第99段，中国政法大学出版社，1998年版；
王 泽鉴，《民法总则》，1997年版，192页—193页。
5 梅仲协，前揭书，第300段。之所以说“债务契约，大抵系要因契约”， 是因为实践中有些债务契约是不要因的，如独立的担保契约、债务承认等。其详， 见陈自强《无因债权契约论》，中国政法大学出版社，2002年版。正因为债务契 约与其原因常不可分，故法国民法典第1108条规定“债的合法原因”为契约有效成 立的要件，第1131条规定“无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生 任何效力”。
6 王泽鉴，《债编总论》第一卷，1988年版，89页—90页。
7 王伯琦，《民法债编总论》，国立编译馆，1962年版，8页—9页。
8 梅仲协，前揭书第135段注释。
9 瑞士债务法第一部分总则，总则中第二篇为债之效力，其下又分三章， 分别为：债的履行（Die Erfüllung der Obligation， §§68—96）、不履行的效力（Die Folgen der Nichterfüllung，§§97—109）、影响第三天之债（§§110—113）。
10 我妻荣著，洪锡恒译《中国民法债编总则论》，上海商务印书馆，1936 年初版，95页，96页。11 郑华译《苏俄民法典》，法律出版社，1956年版。按该法129条4项规 定的“双方协定”，包括免除和更新，都是所谓的“处分行为”。
12 诺维茨基《法律行为 诉讼时效》，康宝田译，李光谟校，中国人民大 学出版社，1956年版，29页—30页。
13 坚金、布拉图斯主编《苏维埃民法》（中译本，第二册），法律出版 社，1957年版，119页。同书120页，作者还提到“法定的合同类型却没有绝对的 意义，……只要双方当事人使他们所订立的合同不违反苏维埃法的一般原则性的 规则，也可以订立法律所未规定的合同”。这便是我们通常所说的合同自由的苏 维埃式表达法。但诺维茨基（引用部分是由他撰写的）教授将106条的“债权合同” 不动声色地改头换面为“债法上的合同”，再与“合同自由”相联系，其实并不是很 妥当。
14 前揭书171页。
15 同前注175页。
16 中央政法干部学校民法教研室编著《中华人民共和国民法基本问题》， 法律出版社，1958年版，3页—4页。
17 中国人民大学法律系民法教研室，《中华人民共和国民法讲义》（初 稿），11章—14章，1957年版，10页。
18 前揭16引书，178页。
19 参见前注13.实际上，这句话可以理解为：合同有使债的关系发生、变 更、消灭的功能。至于具有这些功能的合同是否都是债权合同，则不一定。
20 前注16引书，190页 21 徐杰等编《经济合同基本知识》，法律出版社，1983年版，1页—6页。
22 顾明，《关于中华人民共和国经济合同法草案的说明》。
23 前注13引书，156页。参照我国《经济合同法》第11条。
24 勒内·达维德，《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年版，281页。
25 上揭书283页。
26 佟柔、赵中孚、郑立主编《民法概论》，中国人民大学出版社，1982 年版，160页。
27 上揭书，140页。
28 王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超，《民法教程》，北京大学出版社， 1982年版，14页。
张谷
